Resumo: O presente trabalho visa fazer, de forma ampla, uma relação entre as ideias dos chamados “precedentes” no Código de Processo Civil de 2015 com a teoria do realismo jurídico escandinavo de Alf Ross. Verificaremos a aplicabilidade dos precedentes na visão constitucional e a forma de um ativismo contemporâneo que o judiciário deverá exercer perante a eficácia do novo código; e demonstraremos que a visão de Alf Ross sobre a norma surgir das decisões finais dos magistrados é de aplicabilidade em tais casos. Essa visão se dá, com precedentes que tornam-se “leis” criadas, mantidas e aplicadas apenas pelo órgão judicial, ou seja, estamos diante de uma visão onde quem irá elaborar as normas, será o magistrado nas suas decisões, o qual estará criando normas, sendo estas, a verdadeira norma jurídica. Neste diapasão, iremos trabalhar conjuntamente a ideia de que caminhamos de maneira certa para um sistema migratório, de um conceito histórico de direito positivo que o Brasil, o qual sempre foi adotado para um sistema híbrido, entre este e o common law. E, por fim, analisaremos a incidência do realismo de Ross em nosso dia-dia forense.

Palavras-chave: Precedentes, Realismo, Teoria do realismo jurídico de Alf Ross, Ativismo Judicial, novo Código de Processo Civil, Alf Ross, Civil law, Common Law, Hybrid law, Jurisprudência, Positivismo, Direito Consuetudinário.

Abstract: This work aims to do, broadly, a relationship between the ideas of so-called "precedents" in the Civil Procedure Code of 2015 with the theory of Scandinavian legal realism Alf Ross. We will check the applicability of precedent in constitutional vision and the form of a contemporary activism that the judiciary should exercise before the effectiveness of the new code; and demonstrate that the Alf Ross take on the standard emerge from final decisions of judges is applicable in such cases. This view is given, with precedents that make up "laws" created, maintained and administered only by judicial body, that is, we are facing a vision where who will draft the standards, will be the judge in their decisions, which will be creating standards, which are the true rule of law. In this vein, we will work together the idea that we walk a certain way for a migration system, a historical concept of positive law that Brazil, which has always been adopted for a hybrid system, between this and the common law. Finally we check the incidence of Ross realism in our forensic daily lives.

Keywords. Previous, Realism, Theory of legal realism Alf Ross, Judicial Activism, new Civil Procedure Code, Alf Ross, civil law, common law, Hybrid law, jurisprudence, Positivity, customary law.

Sumário: 1. Introdução. 2. A nova visão dos precedentes. 3. Teoria do realismo jurídico escandinavo. 4 Direito brasileiro como hybrid law. 5 Ativismo judicial no CPC/2015. 6. A inter-relação entre os precedentes no Código de Processo Civil e a Teoria do realismo jurídico de Alf Ross. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, uma nova realidade jurídica afronta aos operadores do Direito moderno, isto se dá porque, o texto trás para a nossa realidade a utilização dos chamados precedentes, ou seja, julgados por órgãos superiores ou tribunais, que deverão ser observados e respeitados pelos magistrados hierarquicamente inferiores, em caráter cogente. Estes não se confundem meramente com a já conhecida e chamada Jurisprudência, que tem o caráter de indicar ao magistrado um caminho a ser seguido; já nos precedentes como colocados pelo texto normativo o juiz deverá ficar vinculado com as decisões superiores, não podendo ter a sua livre escolha no caso concreto.

Vale salientar que, esta “norma” criada com o nome de precedentes não é irrestrita, devendo o magistrado ainda se fundamentar em normas positivadas, mas as interpretações devem ser seguidas em caráter obrigatório. Neste caminhar, verificaremos que o novo ordenamento nos remete a uma “norma” criada pelo poder judiciário, com força de lei.

Neste ponto fica claro que o sistema brasileiro não pode mais ser chamado totalmente de civil law, uma vez que não se baseia mais e somente em leis positivadas pelo poder legislativo, mas também não encontra-se inserido no chamado common law, em a maioria das decisões devem ser baseadas nos “precedentes”; assim entendemos que o Brasil encontra-se em uma mescla dos dois sistemas, o qual chamaremos de hydrid law, ou, sistema híbrido. Este sistema “híbrido” que o Brasil enfrenta é fruto de uma justiça que deverá basear suas decisões tanto nas leis positivadas pelo Poder Legislativo, quando por precedentes criados pelo próprio Poder Judiciário.

Um ponto importante que devemos mencionar é que, existe uma linha tênue entre os precedentes do CPC/2015 e o chamado ativismo judicial, naquele baseia-se na segurança jurídica, na possibilidade de firmarmos entendimentos em seguintes caminhos que darão aos operadores do Direito a noção e a previsão de uma decisão; por outro lado o ativismo judicial é algo perigoso, no sentido de darmos a um só poder o direito de criar normas e auto executá-las, sem que nenhum outro órgão a controle. Parte da doutrina sustenta que alguns dispositivos que veremos mais a frente são inconstitucionais, uma vez que fere frontalmente a tripartição de poderes.

Alf Ross, nos ensina a teoria do realismo jurídico escandinavo[1], o Direito surge das decisões do poder judiciário, e não propriamente da lei, Ross, o qual é um positivista e seguidor de Hans Kelsen, diz que a lei não possui condão de realizar o Direito, mas que esse se realiza em cada decisão, em cada caso concreto apreciado pelo magistrado, sendo o Poder Judiciário, o órgão que efetivamente realiza o surgimento do Direito; neste diapasão fica claro que esta teoria fica mais forte ainda quando trabalhamos com a ideia de que o magistrado irá efetivar o Direito no caso concreto e até mesmo cria-lo para determinados casos; ou seja, o Direito mais do que nunca irá surgir das decisões dos juízes. Assim desenvolveremos a ideia de que Alf Ross, traz a teoria que mais condiz com a realidade do CPC/2015.

2. A NOVA VISÃO DOS PRECEDENTES.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, que foi promulgado em 16 de março de 2015 pela lei 13.105, e possui um período de vacatio leges de um ano, houve uma grande mudança no que diz a respeito dos chamados precedentes judiciais. Os precedentes judiciais não se confundem com a jurisprudência que a muito já se é aplicada em nosso ordenamento jurídico, aqueles serão modalidades de imposição de decisões dos tribunais superiores sobre os tribunais e magistrados hierarquicamente inferiores. Assim, havendo decisões dos tribunais em determinados sentidos em determinadas matérias, não haverá escolha do juiz hierarquicamente inferior de aplicar ou não, fica este obrigado a sua aplicação; torna-se uma decisão cogente.

O texto normativo traz em seu bojo que todos os juízes e tribunais deverão observar as decisões do STF em controle de constitucionalidade, enunciados de súmulas vinculantes, acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, em julgamentos de RE e RESP repetitivos, enunciados de súmulas do STF e STJ e orientação do órgão especial do Tribunal inferior. Ora, vale salientar que o termo “observarão” que traz o artigo não é de mera faculdade ou analise dos magistrados, mas tem o sentido de obrigar o juiz a seguir tais decisões em casos semelhantes.

Cassio Scarpinella Bueno[2] explica que o verbo está posto no sentido de que o magistrado não poderá escolher e decidir livremente sobre o caso semelhante, devendo obrigatoriamente seguir tais paradigmas. Fica nítido a criação de um instituto que se assemelha muito com as súmulas vinculantes, sendo que o próprio Scarpinella Bueno o chama de “Imposição de caráter vinculante genérico” (Bueno, p. 571, editora saraiva). É interessante nos confrontarmos com a ideia de que teremos várias “imposições vinculantes”, ou seja, se por um lado temos uma segurança jurídica maior  no sentido de não termos decisões que deveriam ser iguais em caráter conflitante, temos por outro lado um superpoder do órgão judicial, que tornar-se-á quase que absoluto.

Assim descrevemos ipses litteris o artigo 927 do CPC/2015, sem os seus respectivos parágrafos:

“Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

No mesmo enfoque caminha o artigo 947 do CPC/2015, o qual traz a assunção de competência, a qual diz que toda vez que houve em um processo recurso necessário ou o processo é de competência originária dos tribunais; e estes envolverem matérias de grande repercussão geral e versarem meramente sobre matéria de direito, deverá o relator encaminhar para o órgão especial do tribunal para que decidam da matéria. Essa decisão vinculará a todos os juízes e órgãos fracionados.

É importante lembrarmos que este não trata-se de causas repetitivas do art. 332 do CPC/2015, neste caso não é necessário sequer que hajam processos semelhantes repetitivos ou processos múltiplos, mas uma mero processo com as condições abaixo descritas.

“Art. 947.  É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal”

Com isto conseguimos entender que, na inovação do código deverá o magistrado embasar seus fundamentos não mais só nas normas mas nos precedentes, inclusive o parágrafo 3º do artigo acima mencionado diz claramente que, o acordão proferido “vinculará” todos os juízes e órgãos fracionados; nestes casos o acordão será uma norma cogente, ou seja, de caráter obrigatório, não podendo as partes, nem mesmo o magistrado afastar tal entendimento, por mais que não concorde com este.

É nítido que a aplicabilidade destes artigos se darão, na maioria dos casos, quando a matéria for meramente de Direito e não de fato, mas isso não é de caráter absoluto, o que pode levar em alguns casos concretos a injustiça e até mesmo uma eventual inconstitucionalidade plena.

3. TEORIA DO REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.

Nascido em 10 de junho de 1899, na Dinamarca, Alf Niels Christian Ross, foi Professor de Direito Internacional, filósofo e jurista, veio a falecer em 17 de agosto de 1979, todavia nesses oitenta anos, uma das suas contribuições mais importantes para o ramo do Direito Mundial, foi a criação do chamado “Realismo jurídico escandinavo” ou simplesmente “Realismo Jurídico[3]”. O pensamento de Ross, corre em consonância com as ideias de Hans Kelsen, ou seja, tem sua fonte e suas ideias colocadas baseadas no Direito positivo Kelsiano, sendo um grande crítico do chamado Direito Natural. Realismo jurídico é uma corrente doutrinária que implica o estudo do direito na atuação do juiz, visando a concretude da aplicabilidade do Direito e não as normais jurídicas, a justiça ou a moral.

Alf Ross entende que o Direito surge não por uma norma positivada pelo poder legislativo ou pelo poder executivo, mas se faz diante do caso concreto, pela decisão do magistrado, o qual dará a última palavra a respeito do tema. Assim pouco importa se a norma posta o que vale é a decisão do juiz, este seria o verdadeiro criador do Direito na sociedade, os tribunais e juízes possuem uma força psicológica social, que exerce perante a sociedade a fim de mantê-la controlada e evitar eventuais conflitos.

Assim Ross, nos presenteia com suas palavras no sentido de que o jurista deveria atuar de forma racional, mas entende também que existe uma manifestação dos ideais como postura padrão ou valores do juiz que serão levados em conta no momento da decisão, com a sua aplicabilidade direta. Neste caso, afasta-se muito aos dizeres de Hans Kelsen, o qual foi contemporâneo, ou seja, aplica-se a frieza da lei, não discutindo por nenhum momento se estas são justas ou injustas, ou ainda se ferem ou não um “inexistente” Direito natural.

“Na medida do possível o juiz compreende e interpreta a lei à luz da sua consciência jurídica material a fim de que sua decisão possa ser aceita não só como correta mas também como justa ou socialmente desejável.”[4]

Todavia Alf Ross, é um defensor das jurisprudências, entende este que são instrumentos necessários e eficazes, afim de adequar-se a devida celeridade ao processo que em regra é moroso, ajudando de forma interna e externa, ou seja, ajudando a celeridade processual, e o rápido andamento do processo, assim como trazendo segurança jurídica aos casos, uma vez que o magistrado irá se embasar de uma maneira mais segura em decisões anteriores. Vale salientar que essa defesa se dá para o Direito Positivo e não Natural.

“A tarefa da política jurídica nesses campos consiste em lograr um suave ajuste do direito às condições técnicas e ideológicas modificadas, com a consciência jurídica como estrela polar. É mister preservar a continuidade da tradição jurídica e tentar, ao mesmo tempo, satisfazer novas aspirações. É claro, a configuração mais detalhada da consciência jurídica em regras de direito manejáveis tem que atender a considerações técnicas fundadas em conhecimento sociológicos ou em cálculos. O respeito à tradição e à consciência jurídica explicam porque o ponto de vista dos advogados é profissionalmente conservador. Este ponto de vista se justificava particularmente outrora, já que considerações ideológicas, fundadas no direito natural ou em conceitos históricos, reinavam de forma quase suprema. O papel do jurista como homem político jurídico é atuar, na medida do possível, como um técnico racional; neste papel ele não é nem conservador, nem progressista. Como outros técnicos, simplesmente colocar seu conhecimento e habilidade à disposição de outros, em seu caso aqueles que seguram as rédeas do poder político”[5].

Um dos principais contrapontos que Alf Ross tem com Hans Kelsen é o que diz a respeito sobre a validade jurídica, uma vez que para Kelsen esta estava na norma positivada, já para Alf Ross, é uma construção realista, com o conhecimento empírico

“Essas diretivas são sentidas por cada jogador como socialmente obrigatórias, quer dizer, o jogador não só se sente espontaneamente motivado (“ligado”) a um certo procedimento como também está ao mesmo tempo seguro de que uma transgressão às regras provocará uma reação (protesto) de seu adversário. E deste modo, as regras primárias distinguem-se claramente das regras técnicas que formas a teoria do jogo. Um movimento estúpido pode suscitar espanto, porém não um protesto” (ROSS, p.34 Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2003)

Tanto Kelsen quanto Ross, utilizam-se da analogia de suas teorias com jogos de xadrez, assim podem de forma certa exemplificar que existindo regras, dentro deste jogo, qualquer movimento é válido, por mais absurdo que seja, mas não poderia de forma alguma, jogar este jogo fora das determinadas regras impostas.

4. DIREITO BRASILEIRO COMO HYBRID LAW.

O Brasil sempre foi considerado uma país do chamado civil law, ou seja, no direito brasileiro o que vale para a efetivação e base jurídica são as normas escritas pelo congresso nacional, este formado por câmara dos Deputados e do Senado Federal. Estas de acordo com Hans Kelsen[6] são as fontes formadores do “jogo” social, devendo ser estritamente levada em consideração para a aplicabilidade de um determinado caso.

Tanto é o caso, que nosso ordenamento possui milhares de leis postas, assim como diversos códigos e estatutos que visam preencher, mesmo que forma inútil, todas as lacunas fáticas do dia-dia da sociedade brasileira.

Este instituto se contrapõe ao instituto chamado de common law, sistema anglo-saxão, o qual tem a maioria dos seus embasamentos jurídicos em chamados precedentes, ou seja, casos semelhantes que servem como paradigma para determinar a decisão. Um exemplo clássico destes paradigmas é uma julgado norte americano em 1803, pelo então juiz Jonh Marshall, o qual no caso Marbury versus Madison aplicou a inovadora formula da inconstitucionalidade difusa, sendo seguido este caso, por todos os demais que a subseguiram e feriam a constituição daquele país. Instituto inclusive adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

De acordo com Walber de Moura Agra[7], diz que o common law é onde prepondera o chamado stare decidis, ou seja, onde prepondera os precedentes, e estes possuem valores normativos. Nestes casos não podemos dizer que o common law não possui nenhuma norma escrita, tendo em vista que a possui, tanto que existem parlamentos legislativos nesses sistemas; mas a decisão judicial é muito mais levada em conta para se firmar um entendimento sobre um determinado assunto do que propriamente dito uma norma positivada.

Assim existem países que possuem o sistema civil law, que são os países ocidentais de onde a norma tem origem romana, como Itália, Portugal, México, França, entre outros, e países que possuem o sistema da common law como Estados Unidos e Reino Unido.

O Brasil sempre foi considerado um país de Direito posto, escrito, editado e reformado pelo congresso, ou seja, um país não semelhante aos de origem anglo-saxão, todavia, com o advento do CPC/2015, a história que já vinha se alterando, confirma-se de uma vez. Os chamados precedentes no CPC/2015 quebram de forma sistemática que o brasil seja uma civil law, uma vez que coloca conjuntamente as normas positivadas da civil law e os precedentes do common law, de forma uníssona, ou seja, ambos irão embasar as decisões judiciais, sendo que ambas inclusive tenham caráter cogente perante todos os magistrados e tribunais do Brasil.

Ora como podemos continuar a sermos meros aplicadores de normas escritras quando a própria norma escrita diz que o Direito será embasado conjuntamente nos Precedentes, de origem anglo-saxônica? De acordo com Pedro Lenza[8], o common law, mais especificadamente o chamado stare decisis influenciou totalmente o ordenamento jurídico brasileiro, e o tornou parte deste.

Neste diapasão o Brasil sai do Civil law, e adentra a uma mescla com common law, o que chamamos aqui de Hybrid law, ou Sistema Híbrido. Deverão os magistrados e juízes além de terem as normas positivadas para embasamento jurídico, deverão de forma obrigatória também basear-se nos precedentes dos tribunais superiores, uma vez que estes agora são normas também. Ora, fica muito evidente que não podemos mais achar que vivemos em um ordenamento jurídico o qual é baseado em normas colocadas de forma Kelsiana, impostas por normas escrituras e absolutas, estas ainda continuam vigorando, e tendo sua aplicabilidade cogente, mas também divide função agora com os precedentes dos Tribunais.

5. ATIVISMO JUDICIAL NO CPC/2015.

Um dos assuntos mais polêmicos da atualidade é sobre o chamado ativismo judicial, onde o Poder Judiciário vem tomando frente e em alguns casos usurpando as funções do poder Legislativo. O órgão judicial tem o condão de suprir as omissões deixadas pelas lacunas nas normas jurídicas elaboradas pelo legislativo; ocorre que os magistrados não estão apenas mais suprindo eventuais lacunas, mas estão agindo de forma ativa (positiva) criando por meio de decisões normas e leis que ultrapassam sua competência.

Em relação a este instituto temos correntes conflitantes, para Evandro Gueiros Leite[9], o ativismo judicial é parte integrante do poder do juiz a fim de satisfazer o bom andamento processual e interage perfeitamente com o ativismo das partes. Todavia não concordamos com este entendimento, defendemos que o ativismo judicial não é a mera supressão de lacunas da lei ou da melhor interpretação da norma no caso concreto, mas uma afronta à própria Constituição Federal, uma vez que, em seu art. 60 §4º III, traz como cláusulas pétreas a tripartição de poderes, além de ser considerada como coluna central do presente Estado Democrático de Direito.

Vale salientar que quando falamos de ativismo judicial não nos referimos às funções atípicas do poder, assim o judiciário tem o poder de legislar e administrar, mas interna corporis, em caráter atípico e não em sua função final.

Com isso podemos entender que as mudanças do CPC/2015 trazem uma enorme atividade para o poder judiciário, onde poderá criar por meio de seus acórdãos, decisões que terão força de norma, devendo ser vinculada por todos os magistrados hierarquicamente inferior. Assim se um tribunal de um determinado Estado julga em um determinado sentido, deverá o juiz de primeira instância igualmente fazer, sob pena inclusive, de ter sob seus ombros uma possível reclamação.

A questão central que fica é a seguinte, seria esta nova normatização uma forma de dar ao Poder Judiciário um ativismo? Seria este constitucional? Entendemos que há um maior ativismo judicial, perante estas novas normas, uma vez que, este poderá elaborar ideias diferentes, restringindo a liberdade do magistrado inferior, todavia, não entendemos ser inconstitucional se o direito posto for seguido e não contrariado, o que não pode ocorrer é que o judiciário passe por cima dos poderes inerentes ao poder legislativo, e isto somente o tempo irá nos dizer.

6. A INTER-RELAÇÃO ENTRE OS PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A TEORIA DO REALISMO JURÍDICO DE ALF ROSS.

Como posto por Alf Ross, o estudo do Direito deve ser focado na pessoa do Juiz, porque este é quem dará a última palavra a respeito do tema debatido, assim o Direito surge pela realidade, sua aplicabilidade e sua realização. Assim fica nítido quando relacionamos este instituto com os precedentes do CPC/2015, ambos estão dando ao juiz a ideia de realizar um Direito, independentemente das normas jurídicas, é aplicabilidade direta, é a concretização do Direito de forma absoluta e imutável.

Não teremos nestes casos uma dúvida ou lacuna, porque tudo será devidamente preenchido pela decisão judicial, e esta agora, mais ativa para poder realizar e concretizar a realidade jurídica; inclusive aumentando o temor psicossocial sobre o poder judiciário, mas deixando mais claramente uma segurança jurídica maior e mais ampla.

“O Juiz é um ser humano. Por trás da decisão tomada encontra-se toda sua personalidade. Mesmo quando a obediência ao direito (a consciência jurídica formal) esteja profundamente enraizada na mente do juiz como postura moral e profissional, ver nesta o único fator ou móvel é aceitar uma ficção. O juiz não é um autômato que de forma mecânica transforma regras e fatos em decisões. É um ser humano que presta cuidadosa atenção em sua tarefa social, tomando decisões que sente ser corretas de acordo com o espírito da tradição jurídica cultural.” (Ross, p.168

Assim mais do que nunca, o poder judiciário tem em suas mãos ferramentas para levar a frente o Realismo Jurídico, uma vez que não importa, a vontade da lei, ou o motivo pela qual ela foi criada, o Poder Judiciário irá aplicar exatamente e exclusivamente o que achar que deve ser aplicado. Os precedentes são parte dos instrumentos formadores do Realismo Jurídico, com eles é que o Direito e a segurança jurídica irão tomar força cada vez mais, colocando de forma mais clara qual é o Direito criado pela práxis jurídica. Quando bem aplicados, os precedentes, irão criar um Direito empírico oriundo das mãos dos magistrados, que irão fomentar a sociedade de uma forma mais correta, aumentando a nossa tão escassa segurança jurídica.

CONCLUSÃO

Com o inovador Código de Processo Civil promulgado em 2015 passamos a verificar uma inovação em relação a força dos precedentes, devendo o juiz embasar seus fundamentos não mais só nas normas mas nos precedentes, postos pelos tribunais superiores e pelos tribunais locais; fica claro que esses precedentes não são de mera observação como colocado pela lei, mas “vinculará” todos os tribunais, órgãos fracionados e juízes; nestes casos a decisão paradigma será uma norma cogente, ou seja, terá incidência obrigatória, deixando o magistrado relacionado a tal. Vale salientar doravante que, a aplicabilidade destes artigos se darão na maioria dos casos em que a matéria for meramente de Direito e não de fato, mas isso não é de caráter absoluto, o que pode levar em alguns casos concretos a injustiça e até mesmo uma eventual inconstitucionalidade plena.

Como base comparativa de tal instituto levamos em consideração o pensamento de Alf Ross, este que tem sua base nos alicerces do Direito positivo Kelsiano. Ross, é um dos elaboradores do chamado Realismo jurídico, corrente doutrinária que implica o estudo do direito na atuação do juiz e de suas decisões, e em todos os graus de jurisdição. Assim o Realismo Escandinavo visa entender o Direito na sua atuação forense cotidiana e não nas normais jurídicas, a justiça ou a moral, ou seja, não atua como analise os elaboradores da norma, mas seus aplicadores.

Contudo podemos definir o Brasil hoje, principalmente após a edição do Código de Processo Civil de 2015, como titular de um sistema híbrido, chamado neste trabalho de Hybrid law, uma vez que o Brasil sai propriamente dito do Civil law, e funde-se com common law. Esta ideia surge quando o magistrado devam basear sua decisões não mais apenas nas normas positivadas, mas deverão de forma cogente também basear-se nos precedentes dos tribunais, uma vez que estes agora são normas também. Assim é nítido que não podemos mais basear a ideia de que nosso ordenamento jurídico aceita somente um posto que muitas vezes se baseiam em decisões judiciais, e estas baseando-se em normas, costumes, princípios, entre outros.

Com isto entendemos que há um maior ativismo judicial em nosso ordenamento após a edição de tal norma, ora o juiz não mais apenas aplica a norma, mas a cria também, como vimos todos estes precedentes, possuem força cogente, como as normas postas pelos nossos congressistas. Um grande debate que já afronta tal assunto é a respeito da constitucionalidade deste ativismo, o que a priori, não nos parece acontecer, uma vez que, contanto que as decisões não contrariem a Constituição da República, ou leis postas pelo poder; devendo ser secundum leges ou praeter leges.

Podemos concluir então que os precedentes do CPC/2015 são instrumentos que ajudam e seguem a corrente doutrinária do Realismo Jurídico, com eles é que o Direito e a segurança jurídica irão tomar força cada vez mais, uma vez que ao decidir em um determinado sentido o magistrado cria norma, e consequentemente ocorre o nascimento do Direito empírico, ou seja, nasce o Direito do Realismo prático pelas mãos do Poder Judiciário.

 

Resumo: O presente trabalho visa fazer, de forma ampla, uma relação entre as ideias dos chamados “precedentes” no Código de Processo Civil de 2015 com a teoria do realismo jurídico escandinavo de Alf Ross. Verificaremos a aplicabilidade dos precedentes na visão constitucional e a forma de um ativismo contemporâneo que o judiciário deverá exercer perante a eficácia do novo código; e demonstraremos que a visão de Alf Ross sobre a norma surgir das decisões finais dos magistrados é de aplicabilidade em tais casos. Essa visão se dá, com precedentes que tornam-se “leis” criadas, mantidas e aplicadas apenas pelo órgão judicial, ou seja, estamos diante de uma visão onde quem irá elaborar as normas, será o magistrado nas suas decisões, o qual estará criando normas, sendo estas, a verdadeira norma jurídica. Neste diapasão, iremos trabalhar conjuntamente a ideia de que caminhamos de maneira certa para um sistema migratório, de um conceito histórico de direito positivo que o Brasil, o qual sempre foi adotado para um sistema híbrido, entre este e o common law. E, por fim, analisaremos a incidência do realismo de Ross em nosso dia-dia forense.

Palavras-chave: Precedentes, Realismo, Teoria do realismo jurídico de Alf Ross, Ativismo Judicial, novo Código de Processo Civil, Alf Ross, Civil law, Common Law, Hybrid law, Jurisprudência, Positivismo, Direito Consuetudinário.

Abstract: This work aims to do, broadly, a relationship between the ideas of so-called "precedents" in the Civil Procedure Code of 2015 with the theory of Scandinavian legal realism Alf Ross. We will check the applicability of precedent in constitutional vision and the form of a contemporary activism that the judiciary should exercise before the effectiveness of the new code; and demonstrate that the Alf Ross take on the standard emerge from final decisions of judges is applicable in such cases. This view is given, with precedents that make up "laws" created, maintained and administered only by judicial body, that is, we are facing a vision where who will draft the standards, will be the judge in their decisions, which will be creating standards, which are the true rule of law. In this vein, we will work together the idea that we walk a certain way for a migration system, a historical concept of positive law that Brazil, which has always been adopted for a hybrid system, between this and the common law. Finally we check the incidence of Ross realism in our forensic daily lives.

Keywords. Previous, Realism, Theory of legal realism Alf Ross, Judicial Activism, new Civil Procedure Code, Alf Ross, civil law, common law, Hybrid law, jurisprudence, Positivity, customary law.

Sumário: 1. Introdução. 2. A nova visão dos precedentes. 3. Teoria do realismo jurídico escandinavo. 4 Direito brasileiro como hybrid law. 5 Ativismo judicial no CPC/2015. 6. A inter-relação entre os precedentes no Código de Processo Civil e a Teoria do realismo jurídico de Alf Ross. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, uma nova realidade jurídica afronta aos operadores do Direito moderno, isto se dá porque, o texto trás para a nossa realidade a utilização dos chamados precedentes, ou seja, julgados por órgãos superiores ou tribunais, que deverão ser observados e respeitados pelos magistrados hierarquicamente inferiores, em caráter cogente. Estes não se confundem meramente com a já conhecida e chamada Jurisprudência, que tem o caráter de indicar ao magistrado um caminho a ser seguido; já nos precedentes como colocados pelo texto normativo o juiz deverá ficar vinculado com as decisões superiores, não podendo ter a sua livre escolha no caso concreto.

Vale salientar que, esta “norma” criada com o nome de precedentes não é irrestrita, devendo o magistrado ainda se fundamentar em normas positivadas, mas as interpretações devem ser seguidas em caráter obrigatório. Neste caminhar, verificaremos que o novo ordenamento nos remete a uma “norma” criada pelo poder judiciário, com força de lei.

Neste ponto fica claro que o sistema brasileiro não pode mais ser chamado totalmente de civil law, uma vez que não se baseia mais e somente em leis positivadas pelo poder legislativo, mas também não encontra-se inserido no chamado common law, em a maioria das decisões devem ser baseadas nos “precedentes”; assim entendemos que o Brasil encontra-se em uma mescla dos dois sistemas, o qual chamaremos de hydrid law, ou, sistema híbrido. Este sistema “híbrido” que o Brasil enfrenta é fruto de uma justiça que deverá basear suas decisões tanto nas leis positivadas pelo Poder Legislativo, quando por precedentes criados pelo próprio Poder Judiciário.

Um ponto importante que devemos mencionar é que, existe uma linha tênue entre os precedentes do CPC/2015 e o chamado ativismo judicial, naquele baseia-se na segurança jurídica, na possibilidade de firmarmos entendimentos em seguintes caminhos que darão aos operadores do Direito a noção e a previsão de uma decisão; por outro lado o ativismo judicial é algo perigoso, no sentido de darmos a um só poder o direito de criar normas e auto executá-las, sem que nenhum outro órgão a controle. Parte da doutrina sustenta que alguns dispositivos que veremos mais a frente são inconstitucionais, uma vez que fere frontalmente a tripartição de poderes.

Alf Ross, nos ensina a teoria do realismo jurídico escandinavo[1], o Direito surge das decisões do poder judiciário, e não propriamente da lei, Ross, o qual é um positivista e seguidor de Hans Kelsen, diz que a lei não possui condão de realizar o Direito, mas que esse se realiza em cada decisão, em cada caso concreto apreciado pelo magistrado, sendo o Poder Judiciário, o órgão que efetivamente realiza o surgimento do Direito; neste diapasão fica claro que esta teoria fica mais forte ainda quando trabalhamos com a ideia de que o magistrado irá efetivar o Direito no caso concreto e até mesmo cria-lo para determinados casos; ou seja, o Direito mais do que nunca irá surgir das decisões dos juízes. Assim desenvolveremos a ideia de que Alf Ross, traz a teoria que mais condiz com a realidade do CPC/2015.

2. A NOVA VISÃO DOS PRECEDENTES.

Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, que foi promulgado em 16 de março de 2015 pela lei 13.105, e possui um período de vacatio leges de um ano, houve uma grande mudança no que diz a respeito dos chamados precedentes judiciais. Os precedentes judiciais não se confundem com a jurisprudência que a muito já se é aplicada em nosso ordenamento jurídico, aqueles serão modalidades de imposição de decisões dos tribunais superiores sobre os tribunais e magistrados hierarquicamente inferiores. Assim, havendo decisões dos tribunais em determinados sentidos em determinadas matérias, não haverá escolha do juiz hierarquicamente inferior de aplicar ou não, fica este obrigado a sua aplicação; torna-se uma decisão cogente.

O texto normativo traz em seu bojo que todos os juízes e tribunais deverão observar as decisões do STF em controle de constitucionalidade, enunciados de súmulas vinculantes, acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, em julgamentos de RE e RESP repetitivos, enunciados de súmulas do STF e STJ e orientação do órgão especial do Tribunal inferior. Ora, vale salientar que o termo “observarão” que traz o artigo não é de mera faculdade ou analise dos magistrados, mas tem o sentido de obrigar o juiz a seguir tais decisões em casos semelhantes.

Cassio Scarpinella Bueno[2] explica que o verbo está posto no sentido de que o magistrado não poderá escolher e decidir livremente sobre o caso semelhante, devendo obrigatoriamente seguir tais paradigmas. Fica nítido a criação de um instituto que se assemelha muito com as súmulas vinculantes, sendo que o próprio Scarpinella Bueno o chama de “Imposição de caráter vinculante genérico” (Bueno, p. 571, editora saraiva). É interessante nos confrontarmos com a ideia de que teremos várias “imposições vinculantes”, ou seja, se por um lado temos uma segurança jurídica maior  no sentido de não termos decisões que deveriam ser iguais em caráter conflitante, temos por outro lado um superpoder do órgão judicial, que tornar-se-á quase que absoluto.

Assim descrevemos ipses litteris o artigo 927 do CPC/2015, sem os seus respectivos parágrafos:

“Art. 927.  Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.”

No mesmo enfoque caminha o artigo 947 do CPC/2015, o qual traz a assunção de competência, a qual diz que toda vez que houve em um processo recurso necessário ou o processo é de competência originária dos tribunais; e estes envolverem matérias de grande repercussão geral e versarem meramente sobre matéria de direito, deverá o relator encaminhar para o órgão especial do tribunal para que decidam da matéria. Essa decisão vinculará a todos os juízes e órgãos fracionados.

É importante lembrarmos que este não trata-se de causas repetitivas do art. 332 do CPC/2015, neste caso não é necessário sequer que hajam processos semelhantes repetitivos ou processos múltiplos, mas uma mero processo com as condições abaixo descritas.

“Art. 947.  É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§ 1o Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§ 2o O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§ 3o O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§ 4o Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal”

Com isto conseguimos entender que, na inovação do código deverá o magistrado embasar seus fundamentos não mais só nas normas mas nos precedentes, inclusive o parágrafo 3º do artigo acima mencionado diz claramente que, o acordão proferido “vinculará” todos os juízes e órgãos fracionados; nestes casos o acordão será uma norma cogente, ou seja, de caráter obrigatório, não podendo as partes, nem mesmo o magistrado afastar tal entendimento, por mais que não concorde com este.

É nítido que a aplicabilidade destes artigos se darão, na maioria dos casos, quando a matéria for meramente de Direito e não de fato, mas isso não é de caráter absoluto, o que pode levar em alguns casos concretos a injustiça e até mesmo uma eventual inconstitucionalidade plena.

2. TEORIA DO REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO.

Nascido em 10 de junho de 1899, na Dinamarca, Alf Niels Christian Ross, foi Professor de Direito Internacional, filósofo e jurista, veio a falecer em 17 de agosto de 1979, todavia nesses oitenta anos, uma das suas contribuições mais importantes para o ramo do Direito Mundial, foi a criação do chamado “Realismo jurídico escandinavo” ou simplesmente “Realismo Jurídico[3]”. O pensamento de Ross, corre em consonância com as ideias de Hans Kelsen, ou seja, tem sua fonte e suas ideias colocadas baseadas no Direito positivo Kelsiano, sendo um grande crítico do chamado Direito Natural. Realismo jurídico é uma corrente doutrinária que implica o estudo do direito na atuação do juiz, visando a concretude da aplicabilidade do Direito e não as normais jurídicas, a justiça ou a moral.

Alf Ross entende que o Direito surge não por uma norma positivada pelo poder legislativo ou pelo poder executivo, mas se faz diante do caso concreto, pela decisão do magistrado, o qual dará a última palavra a respeito do tema. Assim pouco importa se a norma posta o que vale é a decisão do juiz, este seria o verdadeiro criador do Direito na sociedade, os tribunais e juízes possuem uma força psicológica social, que exerce perante a sociedade a fim de mantê-la controlada e evitar eventuais conflitos.

Assim Ross, nos presenteia com suas palavras no sentido de que o jurista deveria atuar de forma racional, mas entende também que existe uma manifestação dos ideais como postura padrão ou valores do juiz que serão levados em conta no momento da decisão, com a sua aplicabilidade direta. Neste caso, afasta-se muito aos dizeres de Hans Kelsen, o qual foi contemporâneo, ou seja, aplica-se a frieza da lei, não discutindo por nenhum momento se estas são justas ou injustas, ou ainda se ferem ou não um “inexistente” Direito natural.

“Na medida do possível o juiz compreende e interpreta a lei à luz da sua consciência jurídica material a fim de que sua decisão possa ser aceita não só como correta mas também como justa ou socialmente desejável.”[4]

Todavia Alf Ross, é um defensor das jurisprudências, entende este que são instrumentos necessários e eficazes, afim de adequar-se a devida celeridade ao processo que em regra é moroso, ajudando de forma interna e externa, ou seja, ajudando a celeridade processual, e o rápido andamento do processo, assim como trazendo segurança jurídica aos casos, uma vez que o magistrado irá se embasar de uma maneira mais segura em decisões anteriores. Vale salientar que essa defesa se dá para o Direito Positivo e não Natural.

“A tarefa da política jurídica nesses campos consiste em lograr um suave ajuste do direito às condições técnicas e ideológicas modificadas, com a consciência jurídica como estrela polar. É mister preservar a continuidade da tradição jurídica e tentar, ao mesmo tempo, satisfazer novas aspirações. É claro, a configuração mais detalhada da consciência jurídica em regras de direito manejáveis tem que atender a considerações técnicas fundadas em conhecimento sociológicos ou em cálculos. O respeito à tradição e à consciência jurídica explicam porque o ponto de vista dos advogados é profissionalmente conservador. Este ponto de vista se justificava particularmente outrora, já que considerações ideológicas, fundadas no direito natural ou em conceitos históricos, reinavam de forma quase suprema. O papel do jurista como homem político jurídico é atuar, na medida do possível, como um técnico racional; neste papel ele não é nem conservador, nem progressista. Como outros técnicos, simplesmente colocar seu conhecimento e habilidade à disposição de outros, em seu caso aqueles que seguram as rédeas do poder político”[5].

Um dos principais contrapontos que Alf Ross tem com Hans Kelsen é o que diz a respeito sobre a validade jurídica, uma vez que para Kelsen esta estava na norma positivada, já para Alf Ross, é uma construção realista, com o conhecimento empírico

Essas diretivas são sentidas por cada jogador como socialmente obrigatórias, quer dizer, o jogador não só se sente espontaneamente motivado (“ligado”) a um certo procedimento como também está ao mesmo tempo seguro de que uma transgressão às regras provocará uma reação (protesto) de seu adversário. E deste modo, as regras primárias distinguem-se claramente das regras técnicas que formas a teoria do jogo. Um movimento estúpido pode suscitar espanto, porém não um protesto (ROSS, p.34 Direito e Justiça. Bauru: Edipro, 2003)

Tanto Kelsen quanto Ross, utilizam-se da analogia de suas teorias com jogos de xadrez, assim podem de forma certa exemplificar que existindo regras, dentro deste jogo, qualquer movimento é válido, por mais absurdo que seja, mas não poderia de forma alguma, jogar este jogo fora das determinadas regras impostas.

3. DIREITO BRASILEIRO COMO HYBRID LAW.

O Brasil sempre foi considerado uma país do chamado civil law, ou seja, no direito brasileiro o que vale para a efetivação e base jurídica são as normas escritas pelo congresso nacional, este formado por câmara dos Deputados e do Senado Federal. Estas de acordo com Hans Kelsen[6] são as fontes formadores do “jogo” social, devendo ser estritamente levada em consideração para a aplicabilidade de um determinado caso.

Tanto é o caso, que nosso ordenamento possui milhares de leis postas, assim como diversos códigos e estatutos que visam preencher, mesmo que forma inútil, todas as lacunas fáticas do dia-dia da sociedade brasileira.

Este instituto se contrapõe ao instituto chamado de common law, sistema anglo-saxão, o qual tem a maioria dos seus embasamentos jurídicos em chamados precedentes, ou seja, casos semelhantes que servem como paradigma para determinar a decisão. Um exemplo clássico destes paradigmas é uma julgado norte americano em 1803, pelo então juiz Jonh Marshall, o qual no caso Marbury versus Madison aplicou a inovadora formula da inconstitucionalidade difusa, sendo seguido este caso, por todos os demais que a subseguiram e feriam a constituição daquele país. Instituto inclusive adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.

De acordo com Walber de Moura Agra[7], diz que o common law é onde prepondera o chamado stare decidis, ou seja, onde prepondera os precedentes, e estes possuem valores normativos. Nestes casos não podemos dizer que o common law não possui nenhuma norma escrita, tendo em vista que a possui, tanto que existem parlamentos legislativos nesses sistemas; mas a decisão judicial é muito mais levada em conta para se firmar um entendimento sobre um determinado assunto do que propriamente dito uma norma positivada.

Assim existem países que possuem o sistema civil law, que são os países ocidentais de onde a norma tem origem romana, como Itália, Portugal, México, França, entre outros, e países que possuem o sistema da common law como Estados Unidos e Reino Unido.

O Brasil sempre foi considerado um país de Direito posto, escrito, editado e reformado pelo congresso, ou seja, um país não semelhante aos de origem anglo-saxão, todavia, com o advento do CPC/2015, a história que já vinha se alterando, confirma-se de uma vez. Os chamados precedentes no CPC/2015 quebram de forma sistemática que o brasil seja uma civil law, uma vez que coloca conjuntamente as normas positivadas da civil law e os precedentes do common law, de forma uníssona, ou seja, ambos irão embasar as decisões judiciais, sendo que ambas inclusive tenham caráter cogente perante todos os magistrados e tribunais do Brasil.

Ora como podemos continuar a sermos meros aplicadores de normas escritras quando a própria norma escrita diz que o Direito será embasado conjuntamente nos Precedentes, de origem anglo-saxônica? De acordo com Pedro Lenza[8], o common law, mais especificadamente o chamado stare decisis influenciou totalmente o ordenamento jurídico brasileiro, e o tornou parte deste.

Neste diapasão o Brasil sai do Civil law, e adentra a uma mescla com common law, o que chamamos aqui de Hybrid law, ou Sistema Híbrido. Deverão os magistrados e juízes além de terem as normas positivadas para embasamento jurídico, deverão de forma obrigatória também basear-se nos precedentes dos tribunais superiores, uma vez que estes agora são normas também. Ora, fica muito evidente que não podemos mais achar que vivemos em um ordenamento jurídico o qual é baseado em normas colocadas de forma Kelsiana, impostas por normas escrituras e absolutas, estas ainda continuam vigorando, e tendo sua aplicabilidade cogente, mas também divide função agora com os precedentes dos Tribunais.

4. ATIVISMO JUDICIAL NO CPC/2015.

Um dos assuntos mais polêmicos da atualidade é sobre o chamado ativismo judicial, onde o Poder Judiciário vem tomando frente e em alguns casos usurpando as funções do poder Legislativo. O órgão judicial tem o condão de suprir as omissões deixadas pelas lacunas nas normas jurídicas elaboradas pelo legislativo; ocorre que os magistrados não estão apenas mais suprindo eventuais lacunas, mas estão agindo de forma ativa (positiva) criando por meio de decisões normas e leis que ultrapassam sua competência.

Em relação a este instituto temos correntes conflitantes, para Evandro Gueiros Leite[9], o ativismo judicial é parte integrante do poder do juiz a fim de satisfazer o bom andamento processual e interage perfeitamente com o ativismo das partes. Todavia não concordamos com este entendimento, defendemos que o ativismo judicial não é a mera supressão de lacunas da lei ou da melhor interpretação da norma no caso concreto, mas uma afronta à própria Constituição Federal, uma vez que, em seu art. 60 §4º III, traz como cláusulas pétreas a tripartição de poderes, além de ser considerada como coluna central do presente Estado Democrático de Direito.

Vale salientar que quando falamos de ativismo judicial não nos referimos às funções atípicas do poder, assim o judiciário tem o poder de legislar e administrar, mas interna corporis, em caráter atípico e não em sua função final.

Com isso podemos entender que as mudanças do CPC/2015 trazem uma enorme atividade para o poder judiciário, onde poderá criar por meio de seus acórdãos, decisões que terão força de norma, devendo ser vinculada por todos os magistrados hierarquicamente inferior. Assim se um tribunal de um determinado Estado julga em um determinado sentido, deverá o juiz de primeira instância igualmente fazer, sob pena inclusive, de ter sob seus ombros uma possível reclamação.

A questão central que fica é a seguinte, seria esta nova normatização uma forma de dar ao Poder Judiciário um ativismo? Seria este constitucional? Entendemos que há um maior ativismo judicial, perante estas novas normas, uma vez que, este poderá elaborar ideias diferentes, restringindo a liberdade do magistrado inferior, todavia, não entendemos ser inconstitucional se o direito posto for seguido e não contrariado, o que não pode ocorrer é que o judiciário passe por cima dos poderes inerentes ao poder legislativo, e isto somente o tempo irá nos dizer.

5. A INTER-RELAÇÃO ENTRE OS PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A TEORIA DO REALISMO JURÍDICO DE ALF ROSS.

Como posto por Alf Ross, o estudo do Direito deve ser focado na pessoa do Juiz, porque este é quem dará a última palavra a respeito do tema debatido, assim o Direito surge pela realidade, sua aplicabilidade e sua realização. Assim fica nítido quando relacionamos este instituto com os precedentes do CPC/2015, ambos estão dando ao juiz a ideia de realizar um Direito, independentemente das normas jurídicas, é aplicabilidade direta, é a concretização do Direito de forma absoluta e imutável.

Não teremos nestes casos uma dúvida ou lacuna, porque tudo será devidamente preenchido pela decisão judicial, e esta agora, mais ativa para poder realizar e concretizar a realidade jurídica; inclusive aumentando o temor psicossocial sobre o poder judiciário, mas deixando mais claramente uma segurança jurídica maior e mais ampla.

“O Juiz é um ser humano. Por trás da decisão tomada encontra-se toda sua personalidade. Mesmo quando a obediência ao direito (a consciência jurídica formal) esteja profundamente enraizada na mente do juiz como postura moral e profissional, ver nesta o único fator ou móvel é aceitar uma ficção. O juiz não é um autômato que de forma mecânica transforma regras e fatos em decisões. É um ser humano que presta cuidadosa atenção em sua tarefa social, tomando decisões que sente ser corretas de acordo com o espírito da tradição jurídica cultural.” (Ross, p.168

Assim mais do que nunca, o poder judiciário tem em suas mãos ferramentas para levar a frente o Realismo Jurídico, uma vez que não importa, a vontade da lei, ou o motivo pela qual ela foi criada, o Poder Judiciário irá aplicar exatamente e exclusivamente o que achar que deve ser aplicado. Os precedentes são parte dos instrumentos formadores do Realismo Jurídico, com eles é que o Direito e a segurança jurídica irão tomar força cada vez mais, colocando de forma mais clara qual é o Direito criado pela práxis jurídica. Quando bem aplicados, os precedentes, irão criar um Direito empírico oriundo das mãos dos magistrados, que irão fomentar a sociedade de uma forma mais correta, aumentando a nossa tão escassa segurança jurídica.

CONCLUSÃO

Com o inovador Código de Processo Civil promulgado em 2015 passamos a verificar uma inovação em relação a força dos precedentes, devendo o juiz embasar seus fundamentos não mais só nas normas mas nos precedentes, postos pelos tribunais superiores e pelos tribunais locais; fica claro que esses precedentes não são de mera observação como colocado pela lei, mas “vinculará” todos os tribunais, órgãos fracionados e juízes; nestes casos a decisão paradigma será uma norma cogente, ou seja, terá incidência obrigatória, deixando o magistrado relacionado a tal. Vale salientar doravante que, a aplicabilidade destes artigos se darão na maioria dos casos em que a matéria for meramente de Direito e não de fato, mas isso não é de caráter absoluto, o que pode levar em alguns casos concretos a injustiça e até mesmo uma eventual inconstitucionalidade plena.

Como base comparativa de tal instituto levamos em consideração o pensamento de Alf Ross, este que tem sua base nos alicerces do Direito positivo Kelsiano. Ross, é um dos elaboradores do chamado Realismo jurídico, corrente doutrinária que implica o estudo do direito na atuação do juiz e de suas decisões, e em todos os graus de jurisdição. Assim o Realismo Escandinavo visa entender o Direito na sua atuação forense cotidiana e não nas normais jurídicas, a justiça ou a moral, ou seja, não atua como analise os elaboradores da norma, mas seus aplicadores.

Contudo podemos definir o Brasil hoje, principalmente após a edição do Código de Processo Civil de 2015, como titular de um sistema híbrido, chamado neste trabalho de Hybrid law, uma vez que o Brasil sai propriamente dito do Civil law, e funde-se com common law. Esta ideia surge quando o magistrado devam basear sua decisões não mais apenas nas normas positivadas, mas deverão de forma cogente também basear-se nos precedentes dos tribunais, uma vez que estes agora são normas também. Assim é nítido que não podemos mais basear a ideia de que nosso ordenamento jurídico aceita somente um posto que muitas vezes se baseiam em decisões judiciais, e estas baseando-se em normas, costumes, princípios, entre outros.

Com isto entendemos que há um maior ativismo judicial em nosso ordenamento após a edição de tal norma, ora o juiz não mais apenas aplica a norma, mas a cria também, como vimos todos estes precedentes, possuem força cogente, como as normas postas pelos nossos congressistas. Um grande debate que já afronta tal assunto é a respeito da constitucionalidade deste ativismo, o que a priori, não nos parece acontecer, uma vez que, contanto que as decisões não contrariem a Constituição da República, ou leis postas pelo poder; devendo ser secundum leges ou praeter leges.

Podemos concluir então que os precedentes do CPC/2015 são instrumentos que ajudam e seguem a corrente doutrinária do Realismo Jurídico, com eles é que o Direito e a segurança jurídica irão tomar força cada vez mais, uma vez que ao decidir em um determinado sentido o magistrado cria norma, e consequentemente ocorre o nascimento do Direito empírico, ou seja, nasce o Direito do Realismo prático pelas mãos do Poder Judiciário.