Os recentes avanços do direito da gestante na seara juslaboral

Resumo: O presente estudo tem como objetivo analisar os recentes avanços dos direitos das trabalhadoras gestantes, com enfoque à nova redação do item III da Súmula nº 244/TST e à inclusão do art. 391-A na CLT, que garantiram à empregada gestante a estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT, mesmo nas hipóteses de admissão mediante contrato por tempo determinado e de concepção durante o curso do aviso prévio.[1]

Palavras-chave: Direito do Trabalho; estabilidade; gestante.

Abstract: : This paper aims to analyses the recent advances in the pregnant workers’ rights, focusing on the new redaction of the third item of the Superior Labour Precedent 244 and on the inclusion of the art. 391-A on CLT. Both guarantee the temporary stability to the pregnant employee, provided from art. 10, II, b, of the ADCT, even in cases of admission by a definite term contract or conception during the notice period.

Keywords: Labour Law; stability; pregnant.

Sumário: Introdução. 1 A proteção da gestante e do nascituro à luz da dignidade da pessoa humana. 2 Garantia de emprego e estabilidade. 3 A estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado. 4 A estabilidade da gestante em aviso prévio. 5 A aplicação do novo entendimento nos Tribunais. Conclusão: a necessária defesa dos direitos da gestante e do nascituro. Referências.

Introdução

A proteção do trabalho da mulher vem experimentando grandes avanços, sendo um dos mais atuais o direito à estabilidade provisória concedida às gestantes que firmaram contrato de trabalho por prazo determinado ou que iniciaram seu período gravídico durante o aviso prévio.

Assim, o presente artigo tem como objetivo analisar os recentes avanços dos direitos das trabalhadoras gestantes, inquirindo a nova redação do item III da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e ao art. 391-A, incorporado na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela Lei nº 12.812/2013, com enfoque à necessidade de se proteger a trabalhadora gestante e o nascituro.

Quanto ao método, elegeu-se a técnica de pesquisa bibliográfica em materiais já publicados, como doutrina, artigos científicos, legislação, jurisprudência, sítios eletrônicos, entre outros.

Num primeiro momento, este estudo demonstrará a imprescindibilidade de se proteger a gestante como forma de promover meios para a efetivação da dignidade da pessoa humana, não apenas da mãe, mas principalmente da criança que será gerada: o nascituro. Em seguida, será apresentada uma breve análise conceitual sobre a garantia de emprego e a estabilidade, uma vez que tais termos são recorrentes e de extrema importância na divagação do tema aqui minuciado.

Adentrando no exame dos direitos das empregadas gestantes, será abordada a estabilidade gestante em caso de contrato de trabalho por prazo determinado, cuja modalidade contratual recentemente experimentou inovações em razão da alteração no item III da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho, ocorrida em 2012.

Será ainda analisada a estabilidade da gestante no curso do aviso prévio, fazendo-se uma interpretação do art. 391-A da CLT, incorporado ao ordenamento jurídico pátrio desde 2013, e da nova redação da Súmula nº 244 do TST.

Por fim, serão feitas algumas reflexões sobre a aplicabilidade dessas alterações no plano concreto, passando à conclusão do estudo pautada na efetivação do direito da gestante à estabilidade provisória, como forma não apenas de promover segurança à maternidade em um momento de grande importância e maior vulnerabilidade, mas também como forma de assegurar a satisfação das necessidades primárias do nascituro, essenciais à sua dignidade.

1 A proteção da gestante e do nascituro à luz da dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana está consagrada no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo um valor não apenas essencial, mas supremo. Trata-se, portanto, de um atributo inerente a todo ser humano e não um mero direito conferido exclusivamente pelo ordenamento jurídico.

A fixação da dignidade da pessoa humana como fundamento constitucional acarreta consequências jurídicas, como o dever de proteção, que emana dos direitos fundamentais, compelindo o legislador a criar normas que se adequem à proteção da dignidade e a efetive (LIMA JUNIOR; FERMENTÃO, 2014).

Nos termos do artigo 2º do Código Civil, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, principalmente no tocante a uma existência digna. A dignidade da pessoa humana é um princípio supremo e, por isso, cabe ao Estado e a todos os integrantes da sociedade assegurar a efetivação dos direitos e das garantias fundamentais.

Deve-se, portanto, entender as normas de proteção à gravidez e à maternidade não apenas como medidas protetoras da trabalhadora, mas também como meio de proteger o rebento desde sua concepção, haja vista que o desemprego durante a gestação pode comprometer a satisfação das necessidades mais primárias da criança (alimentação, vestuário, lazer, saúde, habitação, etc.), sendo, consequentemente, um obstáculo à efetivação do direito fundamental à dignidade.

Nesta direção, explica Homero Batista Mateus da Silva (2009, p. 166):

“O tema da proteção à maternidade tem um duplo alcance: de um lado, prestigia efetivamente a gestante, para que ela não vivencie maiores sobressaltos no curso da gravidez, de consequências imprevisíveis e irremediáveis, mas também se procura guarnecer o nascituro, a fim de que ele tanto possa se desenvolver em condições mais favoráveis como, sobretudo, venha ao mundo em condições ao menos medianas de nutrição e higiene.”

A inserção da mulher no contexto do trabalho ocorreu mais expressivamente após a Revolução Industrial. Contudo, desde então, a discriminação da mulher ainda é um dos desafios enfrentados pelo Direito do Trabalho, em razão da diferença salarial praticada em relação aos homens e da dificuldade de ingresso e ascensão profissional, sob o argumento de que a mulher em período reprodutivo geraria prejuízos aos negócios empresariais em caso de uma possível gravidez (CALIL, 2008).

Diante disso, tornou-se essencial para assegurar a igualdade de condições entre sexos promover medidas de proteção da mulher no âmbito trabalhista. É importante frisar que tais medidas justificam-se pelo preconceito experimentado pelas mulheres ao longo da história do trabalho, em razão da sua constituição física (óssea e muscular) e da capacidade de reprodução da espécie. Todavia, há de se manter em mente que tais condições jamais devem ser vistas como empecilhos para a prosperidade profissional.

A Constituição Federal de 1988, ao declarar que homens e mulheres são iguais, reforçou o que os constituintes das Cartas anteriores já haviam enunciado. Todavia, a nova Constituição promoveu reformas na legislação infraconstitucional, gênese de uma nova fase no Direito do Trabalho feminino, não apenas protecionista, mas promocional.

Há de se ressaltar que esse tratamento diferenciado, sobretudo nesta seara, não caracteriza violação ao Princípio da Isonomia, uma vez que a correta compreensão desse princípio é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Dessa forma, a proteção ao mercado de trabalho da mulher visa garantir que estas tenham o mesmo acesso e igual oportunidade de trabalho que os homens, buscando afastar toda e qualquer forma de discriminação em relação à mulher (CALIL, 2008).

Destarte, o que se busca é a promoção da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no universo laboral, cuja isonomia é assegurada pelo Direito do Trabalho, apenas se admitindo distinções nos casos em que a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir, conforme preleciona o artigo 373-A da CLT. Assim sendo, a capacidade reprodutiva inerente apenas à mulher jamais pode ser justificativa para qualquer discriminação em matéria de emprego.

2 Garantia de emprego e estabilidade

Para que se compreenda o tema central do presente estudo, é necessária uma breve análise conceitual sobre os institutos da garantia de emprego (gênero) e da estabilidade jurídica (espécie).

Segundo João Alves de Almeida Neto (2013), a garantia de emprego é o gênero que possui, entre suas espécies, a estabilidade e tem como fundamento maior o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Portanto, a garantia de emprego inclui todos os atos e normas criadas pelos instrumentos jurídicos vigentes que impeçam ou dificultem a dispensa imotivada ou arbitrária do trabalhador. A estabilidade, por sua vez, é um impedimento, temporário ou definitivo, do empregador dispensar sem justo motivo o seu empregado (NETO, 2013).

Pode-se então concluir que, ao falar de estabilidade da gestante, faz-se referência às causas impeditivas de dispensa arbitrária ou sem justo motivo. Há ainda o direito à reintegração no trabalho, salvo se o período estabilitário tiver se esgotado ou se a reintegração não for aconselhável, conforme se extrai do artigo 467 da CLT.

Amauri Mascaro Nascimento vai ao encontro de tal entendimento afirmando que a estabilidade da gestante é a proibição da sua dispensa sem justa causa em determinado período, configurando, junto da licença-maternidade, os dois princípios básicos de proteção legislativa da maternidade (NASCIMENTO, 2011).

Contudo, há autores que entendem que o direito de manutenção do emprego no período de gestação da empregada não configura estabilidade.

Para Georgenor de Sousa Franco Filho (2013), a garantia de emprego configura a existência de fato impeditivo de dispensa por determinado período, excetuando-se a prática de ato que justifique a saída do empregado antes do término do período estabilitário. De acordo com essa definição, defende o jurista a existência, na realidade, de uma garantia de emprego que protege a mulher empregada por certo lapso temporal.

No presente estudo, optou-se pelo termo mais aceito e utilizado pela doutrina brasileira, qual seja, “estabilidade da gestante”.

3 A estabilidade da gestante no contrato por prazo determinado

A Constituição Federal de 1988 prevê o direito da gestante à licença maternidade (art. 7º, inciso XVIII), além da garantia de emprego insculpida no art. 10, inciso II, b, do Ato das disposições Transitórias (ADCT), cujo dispositivo veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Tais dispositivos eram interpretados em conformidade com a antiga redação da Súmula nº 244 do TST, a qual estabelecia:

“Gestante. Estabilidade provisória.

I. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art.10, II, b, do ADCT).

II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III. Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

Verifica-se, portanto, que a Súmula nº 244 do TST vedava a estabilidade provisória às empregadas gestantes, admitidas através de contrato por prazo determinado, do qual o contrato de experiência é espécie.

Argumentava-se que a estabilidade provisória apenas vedava a extinção do contrato de forma imotivada, o que não se aplicava ao término do contrato em face do esgotamento do prazo, uma vez que essa modalidade contratual já estabelecia desde a celebração do pacto o termo inicial e final da prestação laboral.

Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2010), o mesmo ocorria na hipótese de estado gestacional que se iniciava no curso do aviso prévio. Neste caso, o entendimento que embasava a vedação ao direito de estabilidade provisória à gestante seria a descaracterização do contrato indeterminado no momento em que se iniciava o aviso prévio. Em outras palavras, com o inicio do aviso prévio, o contrato de trabalho assumia características de um contrato por prazo determinado, vez que ficada acordado entre as partes o fim deste contrato em momento futuro e determinado.

Esse entendimento já não se apresentava soberano antes da alteração da Súmula nº 244 do TST, que ocorreu em 2012. Segundo Mauricio Godinho Delgado (2012), esse entendimento já vinha sofrendo críticas, uma vez que a garantia à estabilidade da gestante não configurava um interesse exclusivo materno, sendo também uma forma de proteção do nascituro visando à saúde e assistência social para ambos. A importância de se garantir, portanto, a estabilidade provisória à gestante repousa na necessidade de a ela garantir uma gravidez confortável e segura, visando ao bem estar do nascituro.

Assim, em setembro de 2012, o TST procedeu à revisão da Súmula nº 244, cujo precedente assumiu nova redação em seu item III, conforme se apresenta a seguir:

“GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). (…)

III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Com a nova redação, o TST passou a acolher a estabilidade provisória da gestante também em contratos por prazo determinado, conforme a seguir se constata:

“RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE. SÚMULA Nº 244, III, DO TST.

Em caso de gestação ocorrida na vigência de contrato por prazo determinado, existe garantia de estabilidade no emprego, por força do disposto no artigo 10, II, b, do ADCT e diante da nova redação da Súmula nº 244, III, do c. TST. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. RR 24624720125030018 2462-47.2012.5.03.0018. Relator Min. Aloysio Corrêa da Veiga. 6ª Turma. Julgamento: 20/11/2013. Publicação: DEJT 22/11/2013).

Inicialmente, a mudança se operou apenas em relação ao contrato de experiência, como uma modalidade de contrato especial que traz consigo a expectativa de se tornar um contrato por prazo indeterminado, caso o período de experiência seja bem sucedido. Ao modificar o seu posicionamento em relação a essa espécie contratual, o TST passou a decidir que a concepção no curso do contrato de experiência atribuiria estabilidade à gestante.

Segundo João Alves de Almeida Neto (2013), primeiramente, a estabilidade gestante era compatível apenas com o contrato de experiência, um contrato por prazo determinado sui generis.

Todavia, atualmente o TST adota um entendimento mais amplo sobre essa temática, defendendo que a estabilidade decorrente do acidente de trabalho e a estabilidade gestante, espécies de estabilidade provisória, são compatíveis com os contratos por prazo determinado, conforme se extrai da interpretação da nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST.

4 A estabilidade da gestante em aviso prévio

Outro ponto a ser considerado é a hipótese de a gestante comprovar seu estado gravídico no período do aviso prévio. Nesta possibilidade há de se considerar, além da nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST, a inclusão do artigo 391-A a CLT pela Lei 12.812/2013:

“Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.”

A inserção do artigo supracitado trouxe grande avanço ao conteúdo normativo da proteção do trabalho da mulher, ao igualar os direitos das gestantes independentemente do estado gravídico ter tido início durante o curso do contrato de trabalho ou durante o aviso prévio, seja este trabalhado ou indenizado. Esse entendimento é plenamente coerente ao se considerar que durante o aviso prévio o vínculo empregatício ainda não se dissolveu.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho preceitua em seu artigo 487, parágrafo 1º, que ao empregado é garantido sempre a integração do período de aviso prévio ao seu tempo de serviço. Dessa forma, a legislação pátria ratifica a manutenção do vínculo empregatício durante o período do aviso prévio.

Defende João Alves de Almeida Neto (2013) que ocorrida a concepção no período do aviso prévio, a empregada adquirirá estabilidade, uma vez que deve prevalecer os valores de proteção ao nascituro e à gestante, da mesma forma como ocorre nos contratos por tempo determinado, aplicando-se o brocardo ub idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito).

Assim sendo, a jurisprudência consolidou o seguinte entendimento:

“ESTABILIDADE GESTANTE. INTEGRAÇÃO DO PERÍODO DO AVISO – PRÉVIO INDENIZADO AO CONTRATO DE TRABALHO. CONCEPÇÃO NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO À ESTABILIDADE.

Esta Corte, interpretando o art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, editou a Súmula 244, item I, do TST, segundo a qual o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, inciso II, alínea 'b', do ADCT). Logo, é condição essencial para que seja assegurada a estabilidade à reclamante o fato de a gravidez ter ocorrido durante o transcurso do contrato de trabalho, não sendo exigido o conhecimento da gravidez pela empregadora. No caso, extrai-se do acórdão regional que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso – prévio indenizado. Na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1 desta Corte, a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado – e, nos termos do artigo 487, § 1º, da CLT, o aviso prévio, ainda que indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os efeitos. Logo, a gravidez ocorrida nesse período não afasta o direito da reclamante à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. RR 15565020115090010 1556-50.2011.5.09.0010. Relator Min. José Roberto Freire Pimenta. 2ª Turma. Julgamento 13/11/2013. Publicação: DEJT 22/11/2013).

Portanto, alinhando o previsto na Súmula nº 244 do TST com a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-I do TST, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do aviso prévio, indenizado ou não, uma vez ser inconteste a vigência do contrato laboral, há o direito à garantia de emprego positivada no artigo 10, inciso II, b, do ADCT, protegendo a gestante e o nascituro contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa.

5 A aplicação do novo entendimento nos Tribunais

Por serem recentes as alterações acerca da estabilidade da gestante, estima-se que ainda será necessário algum tempo para que a sociedade se adapte às novas diretrizes, bem como para que a Justiça do Trabalho, ao analisar cada caso, atente-se para as peculiaridades inerentes a cada situação. Diante disso, surgem alguns questionamentos (SILVA NETO, 2011).

À guisa de exemplo, a empregada poderá já estar grávida no momento de sua contratação e ainda assim ter direito à estabilidade provisória. Segundo João Alves de Almeida Neto (2013), apesar desse entendimento não constar expressamente no ordenamento jurídico, não há maiores controversas em relação à possibilidade de a empregada, que já se encontrava grávida no momento da contratação, gozar do direito à estabilidade gestante.

Outro ponto que pode causar certa confusão diz respeito ao momento em que nasce o direito à estabilidade. Isso porque o próprio artigo 391-A da CLT atrela a confirmação do estado gravídico à execução do contrato de trabalho nos seguintes termos: “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho […]”.

Todavia, o entendimento jurisprudencial e doutrinário majoritário já se consolidou no sentido de que o direito nasce a partir do início da gestação e não com a confirmação do estado gravídico, como induz o supracitado artigo celetista.

Outra situação que deve ser esclarecida é a independência do início do direito à estabilidade em relação ao conhecimento da gravidez pelo empregador ou pela empregada no momento da extinção contratual. Isso ocorre porque a garantia de emprego é totalmente independente da comunicação prévia da gravidez, haja vista a incidência imediata e objetiva daquela (BARETTO, 2013).

Dessa forma, caso se comprove que no momento da extinção contratual a empregada já se encontrava grávida, evidentemente tem-se como nula a terminação do contrato de trabalho. Basta apenas a confirmação de que a empregada engravidou durante a relação de emprego, nos termos do item I da Súmula nº 244 do TST.

Importa lembrar que a empregada gestante deve pleitear a reintegração ao emprego, em caso de ruptura do contrato de trabalho, antes do término do período estabilitário. A indenização apenas é cabível diante da inviabilidade da reintegração, ou seja, nas seguintes situações: (a) quando já se encontrar exaurido o período estabilitário; ou (b) a critério do magistrado, caso entenda inexistir ambiente para reintegração (aplicação analógica do art. 496 da CLT c/c Súmula 396, II, do TST).

Essencial esclarecer que há casos em que se permite a demissão da gestante sem justa causa ou de forma arbitrária. Nas lições de Renato Saraiva, a gestante só poderá sofrer despedida arbitrária ou sem justa causa “por motivos de ordem técnica, econômico-financeira ou disciplinar (falta grave)” (SARAIVA, 2010). Assim, apenas no caso restrito de justo motivo através da consumação de falta grave, a empregada gestante perderá o direito à estabilidade.

Por fim, embora haja discordância, é possível que a empregada gestante renuncie à estabilidade na hipótese de pedido de demissão. Porém, para maior segurança jurídica, deve a gestante homologar a renúncia e o pedido de demissão perante o seu sindicato de classe, nos termos do art. 500 da CLT, sendo esta a posição que vem sendo atualmente adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho. (NETO, 2013)

Conclusão: a necessária defesa dos direitos da gestante e do nascituro

Muito embora a mulher venha progressivamente conquistando seu espaço e demonstrando sua capacidade profissional do universo laboral, são indiscutíveis as diferenças físicas entre homens e mulheres, podendo-se citar, como a mais relevante, a capacidade do sexo feminino gerar um novo ser humano, garantindo a perpetuação da espécie.

Dessa forma, é justo que o ordenamento jurídico promova medidas protetivas à mulher gestante, como meio de efetivação da dignidade da pessoa humana tanto para a mãe como para o nascituro.

Nessa esteira, antes da alteração da Súmula nº 244 do TST e da inclusão na CLT do artigo 391-A, mais sorte tinham as mulheres gestantes admitidas através de contrato por prazo indeterminado, em razão do direito à estabilidade provisória, do que aquelas admitidas por meio de contrato por prazo determinado, sem qualquer medida de garantia de emprego.

Essa desigualdade não considerava os direitos do nascituro, sobretudo o direito à dignidade da pessoa humana consubstanciado na Constituição Federal, bem como o artigo 2º do Código Civil, que põe a salvo os direitos do nascituro, nele inclusos, evidentemente, os direitos fundamentais. Ignorava que, independente da espécie contratual, a dignidade da empregada gestante e de seu filho depende da satisfação das necessidades mais primárias (por exemplo, alimentação, saúde, habitação, lazer e vestuário), alcançada apenas por meio do trabalho.

Por todo o exposto, evidencia-se a necessidade de se proteger a trabalhadora gestante e o nascituro, como forma de promover a efetivação da dignidade da pessoa humana, proteger a igualdade entre os gêneros no contexto laboral e assegurar a perpetuação da sociedade, garantindo a todas as mulheres a oportunidade de realização não apenas através do trabalho, mas também por meio da maternidade.