The Risks Of Condemnation Caused By Fault Memories In Determining The Vunerable Rape Crime
Juliana Horrana Costa Ferreira [1]
Gustavo Luís Mendes Tupinambá Rodrigues[2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
Resumo : O referido artigo tem como objetivo os riscos da condenação pelas falsas memórias na apuração do crime de estupro de vulnerável, buscando soluções para condenação no crime de estupro de vulnerável baseado nas falsas memórias. Busca-se analisar o problema ligado diretamente ao processo penal, uma vez que os crimes sexuais na maioria dos casos, a palavra da vítima tem um grande valor probatório, valendo-se da memória da mesma, que nesses casos são pessoas passíveis de contaminações, por se tratar de crianças ou indivíduos que também não possuem o discernimento necessário para a compreensão do caso, facilitando a formação das falsas memórias, esse episódio é compreendido com lembranças de informações ou situações que na verdade não aconteceram. Então pode-se observar que o prejuízo deste fato envolve tanto o vulnerável como aquela pessoa que está sendo acusada injustamente, assim é necessário um perito para investigação do que aconteceu com aquela vítima, utilizando o Código de Processo Penal, mas com a cautela de como colher o depoimento daquela pessoa fragilizada.
Palavras-chave: Falsas Memórias, Estupro de Vulnerável, Distorção da Realidade, Provas Falsas, Injusta Condenação.
Abstract: This article aims at the risks of conviction for false memories in investigating the crime of rape of vulnerable, seeking solutions to conviction in the crime of rape of vulnerable based on false memories. We seek to analyze the problem linked directly to criminal proceedings, since sexual crimes in most cases, the word of the victim has great probative value, drawing on the memory of the same, that in these cases are people liable to contamination, Because they are children or individuals who also do not have the discernment necessary to understand the case, facilitating the formation of false memories, this episode is understood with memories of information or situations that did not actually happen. So it can be seen that the damage to this fact involves both the vulnerable and the person being wrongly accused, so na expert is needed to investigate whats happened to that victim using the Criminal Procedure Code, but with the caution of how get the testimony of that frail person.
Keywords: False Memories, Vulnerable Rape, Reality Distortion, False Evidence, Unfair Condemnation.
Sumário: Introdução. 1. Estupro de vulnerável. 1.1. Estupro e o advento da lei 12.015/09. 1.2. Crime de estupro de vulnerável. 2. Fragilidade das provas. 2.1. Depoimento da vítima. 2.2. Falsas memórias. 2.3. (IM) Possibilidade de distorções dos fatos. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Para a realização deste artigo foram realizadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, fazendo uma análise aos dispositivos legais que deram entonação a abordagem do tema, para fazer uma coleta de informações, esplandecer a importância do crime perante a sociedade e a grande dificuldade em produzir provas e apontar alternativas sobre as evidências apresentadas ao longo da instrução do processo penal.
O objetivo deste artigo é analisar a ocorrência desse fato “falsas memórias” e seus fundamentos para o processo penal brasileiro, no que se refere ao delito de estupro de vulnerável, disposto no artigo 217-A do código penal, quando só existe como meio de prova o depoimento de um dos vulneráveis elencados naquele dispositivo legal.
Inicialmente foi feita uma abordagem sobre o advento da Lei n° 12.015/09 nos quais foram preservados os tipos antigos do artigo 217-A do código penal. O referido tipo penal excluiu a discussão a respeito da violência presumida para dar ênfase ao sistema mais abrangente de proteção considerando a vulnerabilidade da vítima como essencial deste tipo penal, ademais, teve destaque quanto ao critério utilizado pelo legislador para determinar sua existência, no qual poderá ser pelo critério etário e biológico. Posteriormente foi realizada uma abordagem do dispositivo legal perante seus elementares, elencando as características do crime.
A palavra da vítima é o meio probatório mais relevante para o processo penal, pois é nesse momento em que há o primeiro contato com os fatos do crime, mas, como será demonstrado no decorrer do artigo há casos em que esses vulneráveis do artigo 217-A, CP, relatam fatos inverídicos, seja por problemas psíquicos ou influenciados a relatar esses acontecimentos. Dessa forma, não pode se fixar apenas no depoimento dessas vítimas para se tomar uma decisão dessa gravidade, visto que essas pessoas são chamadas de vulneráveis por não obter o discernimento para entender essa violência sexual.
Além da influência do estado emocional da vítima, a maneira como o depoimento é colhido, os fatores como muitas perguntas sugestivas, o local onde está acontecendo aquele depoimento, contribui para o surgimento do fenômeno falsas memórias que impedem que a lembrança do ocorrido seja relatada de forma verídica, mesmo que está não seja a intenção daquela vítima.
Por conta desse alto grau de reprovabilidade, que esse meio de prova é analisado com cautela, visto que existe uma fragilidade emocional e falsas memórias relacionadas às lembranças do fato que podem interferir negativamente na resolução do caso concreto, que uma vez corrompido, jamais levará justiças as vítimas e poderá causar danos irreparáveis na vida do suposto autor do delito.
Tendo em vista a complexidade e as peculiaridades desse delito que por si só exige uma cautela, principalmente por figurarem no sujeito passivo pessoas consideradas vulneráveis. Outro aspecto relevante é a contraposição entre a gravidade da conduta de estupro de vulnerável e o risco de condenar uma pessoa injustamente, ocasionado por um depoimento contaminado pelas falsas memórias.
1.1 ESTUPRO E O ADVENTO DA LEI 12.015/09
O Código Penal foi promulgado em 1940, apresentando características que prevaleciam naquela época em que a sociedade estava começando a se desenvolver, são notáveis que essas características eram consideradas conservadoras, mas seguiram sendo transmitidas por meios dos costumes. Com o advento da Lei 12.015/09 o código penal passou por várias alterações no que diz respeito aos crimes sexuais, a começar pela própria nomenclatura no Título desses delitos, as condutas inseridas no Título VI do Código Penal não eram mais chamadas de crimes contra os costumes; mas sim, crimes contra a dignidade sexual, espécies do gênero dignidade da pessoa humana. A nomenclatura antiga deixou de ser pertinente com o tempo, uma vez que a dignidade da pessoa humana, bem como a liberdade sexual, deve ser preservada, independente dos padrões morais adotados por pessoas alheias à agressão vivenciada pela vítima.
A necessidade de mudar a nomenclatura do Título VI do Código Penal surgiu com a atual Constituição Federal, que inseriu a dignidade da pessoa humana como fundamento constitucional. A sexualidade deve ser pensada dentro da pessoa humana, sendo separada dos parâmetros éticos e morais, assim, com a nova denominação, se torna explícito que se busca garantir além da dignidade da pessoa humana, a liberdade de escolha de parceiros dentro da relação sexual, a salvo de exploração, a intangibilidade ou indenidade sexual, além do pleno e sadio desenvolvimento da personalidade, no que se refere à sexualidade do indivíduo. (ESTEFAM, 2009, p. 16-19).
Com a implantação da lei mencionada, o crime de atentado violento ao pudor foi extinto como crime autônomo, sendo modalidade de estupro, este deixou de ser um crime em que a conduta é praticada por apenas um indivíduo específico, em que se admitia como sujeito ativo apenas o homem e apenas a mulher poderia ser o sujeito passivo, enquanto após a implantação da Lei 12.015/09, o crime de estupro passou a ser crime comum, tanto homem como a mulher podem ser sujeito ativo e passivo do crime de estupro.
Outro ponto relevante foi em relação ao crime de estupro de vulnerável no artigo 217- A do Código Penal e sobre seu caráter hediondo quando não existe emprego de violência ou grave ameaça, a lei pacificou esse entendimento, em que mesmo que não haja violência ou grave ameaça é considerado crime hediondo.
1.2 CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Em várias passagens do Código Penal se dar atenção para a idade da vítima e do agente que praticou o crime, seja para aumentar a pena, como por exemplo, o que ocorre com o artigo 61, II, “h” do Código Penal, quando o crime é praticado contra vítima maior de 60 (sessenta) anos, ou quando influencia diretamente na prescrição do crime, por exemplo quando os prazos são reduzidos pela metade quando na época do cometimento do crime o infrator era menor de 21 (vinte e um) anos, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença, conforme o artigo 115 do Código Penal.
Dados e situações das decisões dos tribunais não exigidos pela lei penal eram considerados no caso concreto, dessa forma para reconhecer ou afastar a presunção de consumação do crime, a exemplo do comportamento sexual da vítima, do seu relacionamento na vida social, assim acabavam esquecendo que a finalidade da lei penal era de proteger os menores e punir aqueles que deixavam aflorar sua libido com crianças ou adolescentes ainda na fase de desenvolvimento, no qual são considerados os menores de 14 anos. À vista disso, com a finalidade de unificar as decisões dos tribunais, surgiu no ordenamento jurídico penal, fulcro da Lei 12.015/09, o delito de estupro de vulnerável, para identificar a situação de vulnerabilidade da vítima.
De acordo com a Lei 12.015/09, dentre as exposições dos crimes contra a dignidade sexual, há uma preocupação em resguardar o sujeito passivo do delito de estupro que se encontra em estado de vulnerabilidade, como está disposto no tipo penal 217-A do código penal, no qual são os menores de quatorze anos e aqueles que por enfermidade, ausência de capacidade em discernir ou outra razão que impossibilite a resistência, que as torna vulneráveis, não precisa haver violência ou grave ameaça.
Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção. São consideradas pessoas vulneráveis (despidas de proteção, passiveis de sofrer lesão), no campo sexual, os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que por qualquer causa, não possam oferecer resistência a pratica sexual. Independentemente de se falar em violência, considera a lei inviável logo, proibida, a relação sexual mantida com tais vítimas, hoje enumeradas no art. 217-A do Código Penal. Não deixa de haver uma presunção nesse caso: baseado em certas probabilidades supõe algo. (NUCCI,2011, p.966)
Neste artigo a vulnerabilidade estar ligada diretamente as pessoas que compõem o sujeito passivo são as que não detém aptidão psicológica para compreender o caráter lascivo do ato sexual ou sequer possuem condições mínimas psicológicas para manifestar o consentimento na relação sexual, é fácil de observar como o polo passivo é formado por pessoas que estão do lado mais fraco ou do ponto onde alguém pode atacá-lo facilmente.
É importante dar ênfase que não se pode proibir que alguém com enfermidades ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, não podendo punir aquele com quem teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com alguém que tenha enfermidade ou deficiência mental que não possui necessário discernimento para a prática sexual.
Art. 217–A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
- 1°Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
- 2°(VETADO)
- 3ºSe da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
- 4ºSe da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
- 5ºAs penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (EQUIPE MÉTODO, 2018, p.1512)
O crime de estupro de vulnerável, em relação ao sujeito ativo, será crime de mão própria quando se referir à conjunção carnal, ou seja, terá que ser uma relação heterossexual, no que se referir a atos libidinosos será crime comum, ou seja, qualquer pessoa poderá praticar o delito. Em relação ao sujeito passivo será crime próprio, pois a lei exige que seja alguém menor de 14 (catorze) anos ou portador de enfermidade ou deficiência mental que não tenha o necessário discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outro motivo não ofereça resistência.
Crime doloso comissivo, podendo ser praticado por omissão imprópria, na hipótese de o agente gozar do status de garantidor; material; de dano; instantâneo; de forma vinculada (quando diz respeito a conjunção carnal); de forma livre (quando se refere a outros atos libidinosos); monossubjetivo; plurissubstistente; não transeunte ou transeunte (dependendo da forma que o delito é praticado, se vai deixar vestígios ou não).
O crime supramencionado é de ação pública incondicionada, ou seja, não depende da representação da vítima, o Ministério Público pode propor a denúncia de ofício; a consumação do estupro de vulnerável no que diz respeito à primeira parte do caput 217 – A do código penal, com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo inclusive necessidade de ejaculação, quanto à segunda parte, consuma-se o estupro de vulnerável no momento que o agente praticar qualquer outro ato libidinoso com a vítima, outra forma de consumação é quando a vítima pratica o ato libidinoso em sim mesma, sendo induzida e observada pelo indivíduo que compõe o sujeito ativo; a tentativa é perfeitamente cabível, principalmente quando se trata de crime plurissubsistente. Vale lembrar que em relação as situações previstas no caput e no §1° do referido artigo, não importa se a vítima consentiu ou não para a prática do ato.
Conjunção carnal refere-se à introdução do pênis na vagina. A intromissão pode ser completa ou incompleta, pouco importa. Também é irrelevante que ocorra ou não a ejaculação. O coito chamado preambular ou vulvar não é conjunção carnal, mas constitui ato libidinoso diverso. O mesmo ocorre com a introdução do pênis na vagina construída cirurgicamente, em corpo masculino. Ato libidinoso é toda manifestação física que tem por objetivo satisfazer a lascívia (coito oral, anal, vulvar, interfemura, introdução de dedos ou objetos na vagina, no ânus, contato das mãos com o corpo, lambidas etc.). É fundamental que exista efetivo contato corporal com a vítima, sem o que, não há falar em estupro. (FUHRER, 2009, p.177).
A lei 12.015/09 frisa que a lesão corporal de natureza grave são aquelas dispostas no artigo 129, §1° e §2° do Código penal, ou mesmo a morte da vítima, devem ser produzidas em consequência do comportamento do agente para obter o resultado finalístico que era o estupro, ou seja, os resultados que qualificam essa infração penal somente podem ser imputados se o agente agiu culposamente, quando não tinha intenção de atingir a finalidade de lesão corporal grave ou morte, tratando-se nesse caso de crimes preterdolosos.
Vale ressaltar que o crime de estupro de vulnerável foi inserido no artigo 1°, VI, da lei 8.072, sendo considerado crime hediondo em todas as suas modalidades, desse modo, não só o delito possui uma regra cominatório que demonstra um rigor punitivo para a infração, como também para aquele agente que praticar o delito e for condenado, deverá sofrer as medidas restritivas da referida lei.
O estupro, seja na sua modalidade fundamental, seja em suas formas qualificadas (art. 213, caput e §§ 1°· e 2°), consumado ou mesmo tentado, foi inserido no elenco das infrações penais consideradas hediondas pela Lei nº. 8.072/ 90 (art. 1º, inciso V). A Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009, inseriu, ainda, o inciso VI ao mencionado art. 1º, que diz respeito ao chamado estupro de vulnerável, previsto no art. 217 – A, caput e §§ 1º, 2 º, 3º e 4º do Código Penal. (GRECO, 2015, p. 500).
A Lei n° 13.718/19 trouxe algumas mudanças nos crimes contra a dignidade sexual, especialmente no crime de estupro de vulnerável em relação às causas de aumento do crime supramencionado, como disposto no artigo 226, IV, “a e b” no qual foi acrescentado o Estupro Coletivo e Corretivo e 234-A, III e IV, ambos do Código Penal.
Art. 226. A pena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;
III – revogado;
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:
Estupro coletivo
- a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes
Estupro corretivo
- b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. (EQUIPE MÉTODO, 2018, p.1515)
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
I – (VETADO);
II – (VETADO);
III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;
IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (EQUIPE MÉTODO, p.1519)
A referida lei foi criada por causa da incidência em que a vítimas vulneráveis engravidavam após terem sido violentadas sexualmente, não apenas por desconhecidos, mas como por parente ou pessoas que possuem o dever de cuidado, proteção ou vigilância. A violência intrafamiliar, ou seja, aquela realizada no eixo familiar está cada vez mais frequente, por isso foi aderida a Lei 13.718/18, assim justifica-se o maior juízo de reprovação, com aplicação de majorantes nesses casos.
A alegação de fato criminoso implica diretamente nos meios para se chegar à uma conclusão sobre a veracidade daquele fato, esses meios podem ser definidos como provas, por causa do seu conteúdo relacionado aquele acontecimento. No âmbito do processo penal a prova é utilizada como mecanismo probatório para construção do convencimento do juiz sobre as situações dos delitos.
A prova é tudo aquilo que será utilizado para contribuir na formação do convencimento do órgão julgador, e esta pode ser entendida como o ato de provar (instrução probatória); o meio para provar, que são os instrumentos para a demonstração da verdade; e o resultado obtido para a análise do material probatório, isto é, o efeito ou o resultado da demonstração daquilo que se alega. (NUCCI, 2016, p.307)
A prova é o elemento mais valoroso no processo penal, sendo a mesma essencial para a comprovação da culpa ou inocência do réu. É a partir dele que o Juiz vai formar seu convencimento. Por isso, “o juiz é por essência, um ignorante: ele desconhece o fato e terá de conhece-lo através da prova”. Dessa forma, é notório o tamanho da importância que a prova tem no processo.
Conforme Capez (2007) diz que os objetos da prova “são, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo”. Diante do exposto, a prova reproduz o componente que valida a efetividade de um evento ou fato pretendendo criar os fundamentos para a convicção do juiz e tão significativas para que seja elaborada uma sentença (SCHOFFEN, 2018, p.20).
Diante disso, existem três meios de prova, as provas documentais se referem aos documentos que são capazes de demonstrar a veracidade do que está sendo alegado, as provas periciais são produzidas por profissionais técnicos à pedido do juiz, por exemplo psicólogos, médicos que realizam o laudo técnico diante daquele fato, como comprovar que houve o ato sexual com a vítima e a prova testemunhal onde a pessoa narra o que sabe sobre aquele episódio para o juiz, quando nesse meio de prova há o depoimento de uma criança deve ser analisada vários fatores, como a idade e se o fato realmente aconteceu ou é objeto da imaginação daquele infante.
Nos processos de delitos relacionados a crimes sexuais contra vulneráveis, em que não há meios de provas suficientes e os depoimentos figuram como meio de prova principal, objetivando assim alcançar a verdade dos fatos, representa uma dificuldade ainda maior em relação a verdade real desses fatos, pois quando diversas testemunhas presenciam uma ocorrência de um determinado delito e quando é recolhido o testemunho de cada uma delas, haverá versões distintas sobre o mesmo fato, comparando esse fato há uma criança em que o seu desenvolvimento mental não está completo, há probabilidade de existirem interferências fantasiosas que prejudicaram o desencadeamento dos fatos.
O valor probatório do depoimento da vítima é o ponto mais importante, pois através dessa declaração que surge às primeiras evidências em relação ao crime, mas o juiz deverá avaliar no caso concreto a veracidade dos fatos, sua ligação, concordância com o conjunto probatório levado aos autos, como toda prova produzida em sistema em que o juiz possui livre convencimento, este não está vinculado às regras e valores previamente determinados em relação às provas, assim a palavra da ofendida por vezes, pode convencê-lo mais do que qualquer outra prova, ainda mais quando se tratar dos crimes contra dignidade sexual, pois geralmente ocorrem em lugares desertos, fechados, sem a presença de testemunhas, sendo assim a palavra da vítima possui um enorme valor.
Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz, tem-se que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo. Logicamente, nos crimes cometidos às ocultas, a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância, mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto. É o que acontece, por exemplo, em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos em locais ermos, sem testemunhas presenciais, etc., hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância. (LIMA, 2017, p. 693).
Na obtenção do depoimento de uma pessoa vulnerável, por exemplo, de uma criança de 12 anos, na maioria das vezes não há clareza nos fatos, e é totalmente compreensivo, já que uma criança dessa idade não tem capacidade psicológica para enfrentar tal situação, a criança se sente desprotegida, com medo, insegura, esses fatores acabam incidindo no seu depoimento, a confusão nos seus pensamentos não deixa transparecer a clareza dos fatos, dessa forma o estado emocional da criança é um fator que pode interferir no depoimento, podendo causar uma condenação ineficaz.
Entretanto, a imaturidade psíquica, a possibilidade de fantasiar fatos relativos à ocorrência do abuso e o forte abalo emocional colocam o testemunho da vítima menor de 14 anos em situação de questionamento por parte dos julgadores quanto à veracidade da narração. Não raras situações, a criança frágil é forçada a lembrar de algo importante, e termina a sua falta de informação com dados extraídos da fantasia e da imaginação, inventando. É nesse ponto que devemos adentrar, justamente pela dificuldade com que o infante tem de lidar com a noção de tempo e espaço, que o juiz deve lançar mão de comparações ao falar em horário de adulto (19:00 horas, 23:00 horas), e fazer referência ao horário da própria criança como o momento em que almoça, janta, brinca, vai para a cama. Assim, por ser altamente sugestionável, jamais deverá o magistrado completar lhe frases, com “sim” ou “não”, porque a criança para agradar quem a ouve, certamente terminará concordando com o almejado pelo interrogante (ARAUJO, 2017, p. 55).
Os vulneráveis por não ter total discernimento sobre os acontecimentos da vida são facilmente influenciados pelas palavras ou situações, em alguns casos, esses podem falar sobre a verdade dos fatos como ocorreram, como também inventar acontecimentos ou serem manipulados por outras pessoas para induzir a inventar sobre aquele fato.
Dessa forma, ao condenar alguém por crime de estupro de vulnerável levando-se em conta exclusivamente a palavra da vítima é um dos maiores riscos do direito penal brasileiro, pois são pessoas facilmente influenciáveis por palavras, por pessoas próximas e pela situação que estão vivendo, em alguns casos, postas em juízo e não querem desagradar o psicólogo, o juiz, o promotor ou qualquer outro responsável que está lhe acompanhando.
A criança ou o adolescente, após ter sido inquirido por familiares, pela diretora da escola, pelo Conselho Tutelar, pela autoridade policial e por inúmeros jornalistas, será novamente ouvida na fase judicial. Ao chegar à audiência, depara-se com o juiz, o promotor de justiça e o advogado, pessoas com véstias e posturas diferentes do âmbito em que vive, que não podem lhe tratar com meios que a socialize ao ambiente, em virtude da formalidade do ato, e acabam se sentido acusadas, não vítimas. (Revista do MP-GO, Goiânia, ano XII, n. 17, Março/2009Bruna Nogueira Almeida Ratke p. 23)
A memória humana não é estável ou fixa, ela vai se modificando ao longo dos anos, isso acontece porque cada vez que se esforça para ter uma lembrança ocorre uma espécie de reconstrução mental, trazendo as lembranças do que aconteceu antes e após aquele fato. Dessa forma, o ser humano se confunde e troca as informações.
A mesma memória que é responsável pela nossa qualidade de vida, uma vez que, é a partir dela que nos constituímos como indivíduos; sabemos nossa história, reconhecemos nossos amigos, apresenta erros e distorções que podem mudar o curso de nossas ações e reações, e até mesmo ter implicações sobre a vida de outras pessoas. (STEIN, 2010, p.22)
No entanto, a memória possui um papel fundamental no contexto jurídico, visto que no momento processual é de grande importância que as memórias sobre determinado fato sejam lembradas, para que dessa forma se verifique a veracidade dos fatos. A prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado no processo penal brasileiro, ao mesmo tempo, é perigoso, manipulável e pouco confiável.
As falsas memórias são acontecimentos naturais que afetam a construção de lembranças, as pessoas trocam informações, se confundem sobre determinados acontecimentos, e podem até mesmo lembrar-se de coisas que não aconteceram, isso no dia a dia não faz diferença, mas se fizer uma análise dessas lembranças no âmbito do processo penal, uma vez que a compreensão sobre o impacto que as falsas memórias podem causar, alterando assim o curso do processo, as informações que estão sendo investigadas e das pessoas que estão envolvidas.
A indução ou sugestionamento pode acontecer tanto na oitiva das vítimas e na inquirição das testemunhas, através de questionamentos com viés eminentemente acusatório, como também através da mídia, a qual procura sempre fazer do crime um espetáculo. (GESU, 2014, p.155)
O referido tema despertou o interesse de profissionais ligados à área de saúde, psicologia e também aos operadores do direito, pois nos últimos anos esse tema está refletindo diretamente na análise do processo penal, assim surge uma dúvida de como identificar essas falsas memórias, pois em alguns casos pode parecer inviável a constatação concreta de que um depoimento está sendo contaminado com esse fenômeno, então o passo primordial é conhecer e entender aquele vulnerável para tentar minimizar os efeitos nos depoimentos, principalmente de delitos sexuais, por ser um crime que gera enorme consequência para este vulnerável.
Os caminhos para a denúncia de violência sexual podem ter inícios em diferentes lugares como: escolas, hospitais, clínicas, conselhos tutelares, delegacias de polícia, ministério público, e a triagem que os vulneráveis terão que realizar pode ser traumático e pode influenciar nas lembranças dessas vítimas. Esses locais possuem tratamentos diferenciados para recepcionar as pessoas consideradas vulneráveis vítimas de violência sexual, os referidos lugares não são familiares para essas vítimas, não possuem um cenário agradável, gerando um grande desconforto para expressar os eventos íntimos que aconteceram.
Em relação aos mecanismos e regras específicas do processo penal ligados a produção de prova, o problema está na deficiência da produção de prova, sendo possível identificar devido despreparo dos profissionais para lhe dar com as pessoas vulneráveis e com as falsas memórias.
O despreparo de profissionais e a ausência de um ambiente adequado para as vítimas serem ouvidas, prejudica toda a condução procedimental e a própria oitiva do infante. Isto acontece em virtude de abordagens impróprias, no que se refere a sua condição de sujeito em desenvolvimento. Ainda, o decurso de tempo entre uma inquirição e outra, com entrevistas e perguntas repetidas várias vezes, por diferentes pessoas, comprometem a qualidade dos relatos e contribuem para as falsas memórias (WELTER; FEIX, 2010, p. 180).
Isto posto, há plena convicção de que para esses vulneráveis há uma maior facilidade de produzir falsas memórias, pois as crianças por exemplo, não sabe expressar o que aconteceu e nem a diferenciar certo do errado, sendo vulnerável e incapaz de considerar o respectivo ato como uma violência sexual, no mesmo patamar estão as pessoas que não tem o discernimento necessário para compreender o abuso sexual.
As falsas memórias podem ocorrer, também, com base em erros de familiaridade, isso quer dizer que aquele conhecimento que a pessoa vai adquirindo ao longo da vida, através de leituras de livros, programas de televisão fazem com que algo lhe pareça familiar. Assim, uma pessoa vulnerável poderá relatar algo como se estivesse vivenciado aquela situação, que foi baseada apenas nessa familiaridade, ou seja, advinda de um conhecimento prévio, quando na realidade é apenas uma falsa memória.
3.1 (IM) POSSIBILIDADE DE DISTORÇÕES DOS FATOS
No tópico anterior foi possível perceber que as falsas memórias se dividem em espontâneas que são fruto de um processo interno do indivíduo, isto é, do próprio funcionamento da memória e as falsas memórias sugeridas no qual são fruto de influências do ambiente externo em que o indivíduo se encontra, ou seja, falsas informações que são incorporadas na memória até mesmo através de meios de comunicação.
Uma informação enganosa tem o potencial de criar uma memória falsa, afetando nossa recordação, e isso pode ocorrer até mesmo quando somos interrogados sugestivamente ou quando lemos e assistimos a diversas notícias sobre um fato ou evento de que tenhamos participado ou experimentado. (LOPES, 2019, p. 479)
Quando o acontecimento envolver pessoas mais vulneráveis, como crianças ou pessoas que por qualquer motivo tenha o seu discernimento reduzido, há uma cautela maior, pois, essas pessoas possui uma tendência maior a fantasiar os fatos ou ainda por ser implantados na sua memória de maneira mais fácil, por exemplo, em relação ao depoimento de crianças, interrogando-a de forma afirmativa, “então seu pai tirava sua roupa para te dar banho? Colocava-te no colo? Pegava em partes íntimas? ”. Dependendo do discernimento da criança, as perguntas realizadas de forma frequente farão com que aquela criança comece a responder da forma como está sendo perguntada.
Situação similar, também narrada por LOFTUS, foi documentada em 1992, quando um terapeuta ajudou Beth Rutherford, então com 22 anos, a “recordar” que entre 7 e os 14 anos havia sido violentada com regularidade pelo pai (um pastor), inclusive com a ajuda da mãe. Recordou também, a partir das técnicas de induzimento, que havia ficado grávida duas vezes, tendo realizado sozinha os abortos, utilizando um cabide. Finalmente os exames médicos demonstraram que a jovem ainda era virgem e que nunca havia engravidado. Ela processou o terapeuta e, em 1996, recebeu 1 milhão de dólares de indenização. (LOPES, 2019, p.481)
No caso exposto, essa distorção da realidade só foi percebida porque existiu outro meio de prova contradizendo os relatos, pois embora a mulher acreditasse ter sido violentada pelo seu pai, tendo inclusive ficado grávida por duas vezes, foi preciso exame pericial para comprovar que ela estava com falsas memórias sobre esse fato, sendo comprovado por exame médico que a mulher ainda era virgem. Entretanto, na maioria dos delitos sexuais, não tem uma prova material como esta para comprovar a violência sexual ou falsas memórias.
A revelação de um abuso sexual feito por um vulnerável ou por alguma pessoa próximo a ele, antes de partir para os caminhos judiciais, essa vítima passa pelo processo privado, onde é feita a colheita das declarações daquele vulnerável, pelos pais, parentes, vizinhos ou até alguns profissionais conhecidos. Assim, a partir do momento em que essas pessoas aderem à teoria que ocorreu um abuso sexual, eles tendem a fazer perguntas sob aquele ponto de vista, procurando ratificar as suas suposições de que houve violência sexual.
- a) levar a pensar que, se uma criança possui um conhecimento em matéria sexual que o genitor considera inadequado para sua faixa etária, ela só pode ter adquirido essa informação mediante contato sexual direto com um adulto; b) supor que uma criança não mente nunca pelo simples fato de ser criança. Portanto, se ela diz que é, é porque aconteceu, independentemente das evidências que possam existir no sentido contraditório, pois a ocorrência de ilusão ou fantasia é muito comum no mundo infantil. (TRINDADE, 2014, p.440)
No entanto esse método de tentar ajudar as vítimas daquele fato, põe risco a confiabilidade do seu depoimento, porque em alguns casos pode ser algo incerto, ao mesmo tempo em que eles utilizam um tom mais acusatório, podem contribuir para falsas revelações, de fatos que não aconteceram. “Os professores, assistentes sociais, pais, enfim, podem transmitir um estereótipo negativo acerca de determinada situação ou pessoa, gerando uma interpretação negativa por parte da criança, fomentando a fabricação de um evento inteiramente falso. ”
Propensão ao imaginário sexual quando convivem em ambientes onde tenham acesso a conteúdo eróticos por meio de revistas, filmes ou internet, e mesmo cenas reais presenciadas no ambiente familiar. Isso se dá especialmente pela curiosidade acentuada ou inexperiência, e por estarem em processo de formação da sua personalidade e sexualidade. Tais fatores poderão fazer com que se projete participando de um ato sexual ou sonhe com o que viu sem qualquer maldade ou senso crítico de reprovabilidade, entendendo o ato como uma brincadeira, fundindo imaginário e realidade (MOURA, 2016, p. 51).
É importante ressaltar que os ambientes em que os vulneráveis estão inseridos contribuem para a formação das falsas memórias ou para os relatos que aparentam ser ricos em detalhes, pois dessa forma facilita para imaginação, pois esses vulneráveis não possuem total discernimento sobre o que acontece a sua volta.
Os delitos sexuais são os crimes que geram maior repercussão social. Portanto, assim que surge uma suspeita de abuso sexual, principalmente, envolvendo pessoas consideradas vulneráveis como crianças ou que possuem discernimento reduzido e não compreendem essas situações, as pessoas ao redor daquela vítima, se sensibilizam com o fato e procuram tentar “ajudar” a colher informações sobre o delito. As autoridades passam a investigar rapidamente, fazendo a colheita de provas, na tentativa de encontrar o autor com o intuito de prendê-lo e de dar uma resposta para a indignação da sociedade.
Dessa forma, segue-se o procedimento legal, com os órgãos públicos empenhados a combater esse crime, iniciando as investigações para buscar indícios de autoria e materialidade para fundamentar uma denúncia e por consequência uma condenação penal. Entretanto, no decorrer desse caminho, há envolvimento de vulneráveis que serão submetidos a diversos depoimentos, a começar dentro do âmbito familiar em seguida pelos diferentes órgãos públicos para o desencadeamento da investigação.
Essas repetições de declarações, nesses diferentes órgãos são colhidos em regra por profissionais que não possuem aptidão com crianças ou pessoas consideradas vulneráveis, nesse momento que podem propiciar a formação de falsas memórias, gerando insegurança na investigação.
Esse fenômeno chamado falsas memórias que ocorre na memória humana são capazes de distorcer ou recordar fatos que na realidade nunca aconteceram. A intenção não é afirmar que todas as memórias desses vulneráveis quando relatam crimes sexuais, a que foram vítimas ou testemunhas são falsas, pelo contrário, frequentemente são praticados crimes sexuais contra crianças ou pessoas que por algum motivo não tenha discernimento necessário para o ato.
Desta maneira, deve-se buscar o reconhecimento do autor, através das investigações e condenação, respeitando o devido processo legal. Porém, busca-se demonstrar que as abordagens feitas de maneiras errôneas nas repartições públicas a que esses vulneráveis são submetidos, geram uma vitimização secundária para eles, devido à escassez de recursos para lidar com essas situações.
Esses recursos incluem a ausência de profissionais capacitados para entrevistar uma criança, por exemplo, no qual seja vítima ou testemunha de crime e estão inclusos também a carência de recursos financeiros para proporcionar um ambiente diferente para a recepção dessas vítimas. Essas pessoas consideradas frágeis são mais propensas a passar pela formação das falsas memórias, pois são sujeitos a contaminações de diversas formas, como a pressão indireta proposta pela família e por pessoas que colhem os seus depoimentos na maioria das vezes de maneira acusatória e sugestiva.
Considerando que a maioria dos delitos sexuais acontece clandestinamente e dificilmente deixam vestígios para serem periciados, restando apenas a palavra da vítima como meio de prova, assim deve-se pensar em colher o depoimento dessa vítima de forma fidedigna, na tentativa de identificar se há influência das falsas memórias nos relatos dela e buscar minimizar ou evitar a formação deste fenômeno, visto que é algo prejudicial para as vítimas, o suposto acusado e consequentemente para o processo penal.
Falsas memórias ainda que presente na realidade processual, ainda não é vista pela maioria dos operadores do direito como um fenômeno que precise ser controlado dentro do âmbito jurídico, eles passam a analisar como se fossem duas situações distintas e afastadas.
Contudo, pelos estudos acerca desse tema, o processo penal brasileiro não pode ignorar essa realidade. Assim, todos os profissionais ligados ao atendimento à essas vítimas vulneráveis, como policiais, promotores, juízes, advogados, serventuários da justiça, etc., precisam estar prontos para esse fenômeno, trabalhando para evitar essa problemática e minimizar os danos dos crimes de cunho sexual.
Dessa forma, é necessária cautela quanto às memórias de esses eventos delituosos chegarem até a polícia e ao judiciário para que não se produza injustiças, para a suposta vítima ou suposto autor do fato, utilizando de maneiras adequadas às novas descobertas sobre a memória humana, como formas de minimizar os erros dentro do âmbito jurídico.
ARAÚJO, Marina Saavedra. A credibilidade da prova testemunhal: Análise objetiva no crime de Estupro de Vulnerável, art. 217-A, CP. Florianópolis-SC, 2017.
BERNAL, Paulo Henrique Barbosa. A Validade e os Perigos da Palavra da Vítima no Crime de Estupro e Estupro de Vulneráveis. Disponível em: <https://www.fag.edu.br/upload/contemporaneidade/anais/594c15318b366.pdf> Acesso em: 08/10/2019.
COUTO, Suane. Análise da Materialidade nos Crimes de Estupro Contra Crianças e Vulneráveis. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/70977/analise-da-materialidade-nos-crimes-de-estupro-contra-criancas-e-vulneraveis> Acesso em: 20/09/2019.
ESTEFAM, André. Crimes sexuais: comentários à Lei 12.015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009.
FUHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais, com a feição instituída pela Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Malheiros, 2009.
GESU, Cristina di. Prova penal e falsas memórias. 2. ed. ampl. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial, volume III. 12. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2015.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.
LIMA, Viusmar S. O Depoimento Infantil e o Risco de Falsas Memórias na Apuração de Estupro de vulnerável. Disponível em: <https://limaviusmars.jusbrasil.com.br/artigos/660422256/o-depoimento-infantil-e-o-risco-de-falsas-memorias-na-apuracao-de-crime-de-estupro-de-vulneravel> Acesso em: 17/09/2019.
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 16º ed. São Paulo: Saraiva Educação,2019.
MACHADO, Débora. Os Crimes Sexuais de Acordo com a Nova Lei N° 12.015/09 de 7 de Agosto de 2009. Disponível em: <https://biblioteca.unilasalle.edu.br/docs_online/tcc/graduacao/direito/2010/dmachado.pdf> Acesso em: 20/09/2019.
MARTINS, José Renato. O Delito de Estupro Após o Advento da Lei 12.015/09: Questões Controvertidas em Face das Garantias Constitucionais. Disponível em: <http://www.abdconst.com.br/anais2/DelitoJose.pdf> Acesso em: 23/09/2019.
MOURA, João Batista Oliveira de. Crimes sexuais: a inquirição da vítima como objeto da prova. Curitiba: Juruá, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado – 15. ed. rev ., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
PADILHA, Monique Isis Moehlecke. A Implantação de Falsas Memórias em Crianças Supostamente Vítimas de Abuso Sexual e Técnicas de Minimização da Sugestionabilidade. Disponível em: <https://seer.uniritter.edu.br/index.php?journal=uniritterlawjournal&page=article&op=viewFile&path[]=1219&path[]=740> Acesso em: 08/10/2019.
RAMOS, Monalysa. Estupro de Vulnerável, Falsas Memórias e Fragilidade das Provas. Disponível em: <https://monalysaramos.jusbrasil.com.br/artigos/450936863/estupro-de-vulneravel-falsas-memorias-e-fragilidade-das-provas> Acesso em: 17/09/2019.
RIBAS, Adrieli Ferreira. Valor Probatante da palavra da Vítima no Crime de Estupro de Vulnerável e o Risco da Condenação Injusta. Disponível em: <https://docplayer.com.br/71482673-Valor-probante-da-palavra-da-vitima-no-crime-de-estupro-de-vulneravel-e-o-risco-da-condenacao-injusta.html> Acesso em: 17/09/2019.
ROSA, Flávia Laurindo da. As Falsas Memórias Presentes nos Depoimentos de Crianças em Casos de Violência Sexual. Disponível em: < https://riuni.unisul.br/handle/12345/5226> Acesso em: 10/10/2019.
SÁ, Rodrigo Moraes. Estupro de Vulnerável: Uma análise Doutrinária Sob a Ótica da Vulnerabilidade do Menor. Disponível em: <https://semanaacademica.org.br/system/files/artigos/artigoestuprodevulneravelenviar.pdf> Acesso em: 17/09/2019.
SCHOFFEN, Daiane Caroline. Estupro de Vulnerável e a Fragilidade na Produção de Provas. Disponível em: <http://bibliodigital.unijui.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/5411/Daiane%20Caroline%20Schoffen.pdf?sequence=1> Acesso em: 20/09/2019
STEIN, Lilian Milnitsky e colaboradores. Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010.
TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. 7. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
Vade Mecum – método – legislação 2018 / [organização Equipe Método]. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
WELCHEN, Yan Michel; ALBERNAZ, Tainá Cauita Henkes; Sterz, Guilherme Leonardo; Stein. As Falsas Memórias e as Provas no Sistema Processual Penal. Disponível em: <http://faifaculdades.edu.br/eventos/MICDIR/XMICDIR/arquivos/artigos/ART21.pdf> Acesso em: 10/10/2019.
WELTER, Carmen Lisbôa Weingärtner; FEIX, Leandro da Fonte. Falsas memórias, sugestionabilidade e testemunho infantil. In: STEIN, Lilian Milnitsky et al. Falsas memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010.
[1] Graduanda do Curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
[2] Professor do Curso de Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
