Os riscos da formulação de pedido de falência por impontualidade na lei n. 11.101/05

A Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas prevê, em seu art. 94, I, a possibilidade de decretação da falência de sociedade empresária que não pague no vencimento, sem relevante razão, obrigação líquida materializada em títulos executivos protestados (sob modalidade especial, para fins falimentares) cuja soma ultrapasse o valor equivalente a 40 salários mínimos (atualmente R$ 14.000,00). É a chamada falência por impontualidade.

Vê-se que a nova Lei mantém o critério da presunção de insolvência (em sentido aparente) estabelecido no antigo Decreto-lei 7.661/45, que não se confunde com a insolvência em sentido econômico (passivo maior do que o ativo). Em outras palavras, o estado patrimonial exteriorizado pela impontualidade pode não passar de uma iliqüidez temporária, mas é bastante para motivar o requerimento de quebra, ainda que a empresa devedora possua patrimônio líquido (ativo menos passivo) positivo. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o amparo da antiga Lei de Falências (cujo art. 1º, caput, possui conteúdo semelhante ao art. 94, I, da Nova Lei):

“Falência. Insolvência. A regra do artigo 1º da Lei de Falências não se refere a insolvência, mas tão-só a impontualidade do comerciante.” (STJ, TERCEIRA TURMA, AgRg no Ag 152990 / RS, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJ 30.08.1999 p. 68)

Isso não significa que o desequilíbrio patrimonial da empresa devedora, presumido relativamente pelo fato da impontualidade, acarrete, por si só, o decreto falimentar. A presunção do estado de insolvência pode ser afastada com o depósito elisivo (montante da dívida acrescido de juros, correção monetária e honorários advocatícios) ou mesmo com o processamento de pedido de recuperação judicial, durante o prazo da contestação, agora de 15 (quinze) dias e não mais exíguas 24 (vinte e quatro) horas, como na Lei antiga.

Vale ponderar que o pedido de quebra por impontualidade não exige que o credor tenha acionado previamente o devedor na via executória ou de cobrança. Tampouco que utilize tais meios se o devedor possuir bens suficientes para pagar o débito[1]. A execução frustrada (art. 94, II) é causa autônoma para o requerimento falimentar, ao lado da impontualidade (art. 94, I) e da prática de atos de falência (art. 94, III). Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que não é lícito ao magistrado afastar a declaração de falência sob o pretexto de que tal ação está sendo utilizada como substitutivo de cobrança:

FALÊNCIA – REQUERIMENTO – PEQUENO CREDOR – LICITUDE – INDEFERIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO – ABUSO INEXISTENTE

1. O Ordenamento jurídico põe à disposição do credor lesado por inadimplemento de comerciante, dois caminhos, absolutamente lícitos, a saber:

a) o primeiro – linear e barato – que é requerer a declaração da falência materializada pelo inadimplemento. Esta via, apesar de mais cômoda, é mais arriscada. De fato, se o devedor por descuido ou falta de dinheiro, não pagar no prazo assinalado, instaura-se o processo falimentar e a nota promissória perde a força executiva, para tornar-se reles título quirografário, despido de qualquer preferência;

b) a segunda via é a cobrança executiva. Para percorrê-la, o credor é obrigado a localizar bens do devedor, indicá-los à penhora, pagar o oficial de justiça, para que efetue a citação e, depois, para que

consume a penhora. Depois, com o processo suspenso, o exeqüente é obrigado a esperar o julgamento dos embargos. Por último, decorridos vários anos, é compelido a despender mais dinheiro, para os editais de praça ou leilão. Como se vê, este segundo caminho é

consideravelmente lento e dispendioso. Obrigar o pequeno credor a segui-lo é colocar o Poder Judiciário a serviço do mau pagador, em patente injustiça.

2 – Para obviar a declaração de falência o comerciante solvente e decente deve resgatar seus títulos, no próprio dia do vencimento. Em caso de protesto, honra a obrigação imediatamente, ou informa ao oficial de protesto, os motivos que justificam o não pagamento. Por exigir decência de todos os comerciantes, o Direito Positivo enxerga na inadimplência um sinal inconfundível de insolvência.

3 – Em constatando que o comerciante “sem relevante razão de direito” não pagou, no vencimento, obrigação líquida, constante de título que legitime ação executiva, cumpre ao juiz declarar a falência. Não lhe é lícito furtar-se à declaração, a pretexto de que o credor está usando o pedido de falência, como substitutivo da ação de execução. (STJ, TERCEIRA TURMA, REsp 515285 / SC, Rel. Min. CASTRO FILHO DJ 07.06.2004 p. 220, JC vol. 103 p. 421, RDDP vol. 18 p. 146, RSTJ vol. 193 p. 354)

Todavia, é importante frisar a necessidade de atentar-se cuidadosamente para o preenchimento, pelo credor requerente, dos requisitos subjetivos e objetivos (especialmente aqueles de natureza formal, como o protesto para fins falimentares) previstos na legislação vigente antes de acionar a tutela jurisdicional.

Isso porque o art. 101 da Lei nº. 11.101/05 estatui a possibilidade de condenação daquele que, por dolo, requerer a falência de outrem, apurando-se as perdas e danos na liquidação da sentença que julgar improcedente o pedido de falência. Para tanto, além da comprovação do intuito de lesar, é necessário que a empresa devedora demonstre em juízo alguma das seguintes circunstâncias: (i) falsidade do(s) título(s); (ii) prescrição da dívida; (iii) nulidade da obrigação ou do(s) título(s); (iv) pagamento da dívida; (v) fato extintivo ou suspensivo da obrigação, ou deslegitimador da cobrança do(s) título(s); (vi) vício no protesto ou em seu instrumento; (vii) apresentação do pedido de recuperação judicial no prazo da contestação; (vii) cessação das atividades empresariais por mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência.

Frise-se: a obrigação de indenizar, por abuso no pedido de falência, só se manifesta quando a sentença indefere o pedido, por ausência de seus requisitos, jamais nos casos de extinção do processo por vício de citação ou depósito elisivo[2]. Nesta última hipótese, com o depósito elisivo e o concomitante oferecimento de defesa, a ação falimentar fundada na impontualidade transforma-se praticamente em espécie de ação de cobrança[3], permitindo-se ao devedor demonstrar fatos impeditivos da decretação de falência.

Informações Sobre o Autor

Matheus Carneiro Assunção

Acadêmciode Direito (UFPE) e Administração (UPE), pesquisador bolsista do CNPq.