Os sujeitos do processo penal

Resumo: O trabalho em apreço possui como objetivo examinar, sob o prisma das preleções doutrinárias pátrias, os sujeitos no Processo Penal, identificando-os, qualificando-os e verificando a importância de sua inserção no processo, bem como analisando o tratamento legal que lhes é dispensado. Serão abordados os sujeitos constantes do Título VIII do Código de Processo Penal, o qual abarca o juiz, o Ministério Público, o acusado, seu defensor, os assistentes e auxiliares da justiça (funcionários da justiça, peritos e intérpretes).[1]

Palavras-chave: sujeitos; processo penal; partes; sujeitos processuais.

Abstract: Work in question has as objective to examine the homelands of the lectures, the doctrinal subject in the Criminal Process, identifying, qualifying and noting the importance of their involvement in the process, as well as analyzing the legal treatment is accorded to them. The subject will be addressed in title VIII of the code of criminal procedure, which covers the judge, the Prosecutor, the accused, his lawyer, assistants and auxiliary of Justice (justice officials, experts and interpreters).

Sumário: 1. Introdução. 2. Do juiz. 2.1. Poderes gerais e iniciativa probatória. 2.2 juiz natural. 2.3. Princípio da identidade física do juiz. 3. Do ministério público. 3.1. Imparcialidade. 3.2 suspeição, impedimento e incompatibilidade. 3.3. O promotor natural. 3.4. Outras prerrogativas e vedações do ministério público. 3.5 o ministério público e a ação penal privada. 4. Do acusado. 5. Do defensor. 6. Da assistência. 6.1. Legitimação. 6.2. O assistente como custos legis . 6.3 faculdades processuais. 6.4. Recurso de sentença penal condenatória. 6.5. Procedimento. 7. Dos auxiliares da justiça – peritos, intérpretes e funcionários da justiça. 8. Considerações sobre o ofendido.9. Conclusão. Referências.

1.  INTRODUÇÃO

O Direito é um emaranhado inextrincável de soluções e obstáculos impostos à convivência social[2], com a nítida finalidade de regulá-la a partir de valores e interesses dominantes na sociedade.

Com o fortalecimento do Estado, alcançando-se a soberania, tanto perante seus próprios cidadãos quanto às demais Nações, foi estabelecida a proibição da autotutela[3], fazendo com que fosse inscrito no Direito, a partir da construção da praxis, o fenômeno da jurisdição, que pode ser entendida como poder, dever[4] e atividade.

Enquanto poder, é prerrogativa do Estado, sendo ele o único que possui a capacidade de decidir impositivamente os conflitos. Em contraposição ao fato de que é o exclusivo hábil a resolver os litígios, sendo vedado aos particulares resolvê-los por si sós, o Estado tem o dever de exercer a jurisdição sempre que provocado, não podendo se eximir desta importante tarefa para a pacificação social.

O vocábulo “jurisdição” também pode ser empregado na sua acepção de “atividade”, significando por sua vez o conjunto dos atos do(s) juiz(es) na condução do processo até sua resolução, exercendo o poder que lhe compete e cumprindo o múnus que lhe é imposto.

Da proibição da autotutela aos particulares não apenas se originou o dever estatal de prestar a atividade jurisdicional. Dela nasceu também o monopólio do Estado do ius puniendi e da persecução criminal.

É a partir dessas observações propedêuticas que se deve examinar os sujeitos no Processo Penal, e delas também decorre o indicativo da relevância do estudo do tema. O processo inexiste sem que lhe impulsionem as partes, seus representantes, assistentes e o juiz, com a ajuda dos funcionários do Poder Judiciário. Além disso, diversas vezes a verdade real (mais precisamente dizendo, a verdade judicial) não pode ser alcançada sem a interferência de peritos e intérpretes. A existência do processo está condicionada à atuação de sujeitos.

As partes são espécie do gênero dos sujeitos processuais, e, segundo Oliveira Pacelli[5], podem ser entendidas simplesmente como aquele que pede algo em juízo, bem como a pessoa perante a qual é feito o pedido. Logo, além das partes, há vários outros sujeitos que agem no processo penal, conforme detalhamento no decorrer do presente trabalho.

Capez[6] classifica os sujeitos processuais em principais e acessórios ou colaterais. “Por principais entende-se aqueles cuja ausência torna impossível a existência ou a complementação da relação jurídica processual; acessórios, por exclusão, são aqueles que, não sendo indispensáveis à existência da relação processual, nela intervém de alguma forma”.

No entanto, antes de adentrar ao exame pormenorizado de cada sujeito processual, impende consignar algumas notas acerca da relação processual penal, relacionando-a à Teoria Geral do Processo e ao Processo Civil.

O Processo Penal possui várias peculiaridades que o distinguem do Processo Civil e tornam árdua a tarefa de enquadrá-lo perfeitamente em uma Teoria Geral do Processo. É neste sentido a advertência de Oliveira Pacelli: “Não nos parece tarefa fácil a aplicação de uma chamada teoria do processo, normalmente aplicável no âmbito dos processos e procedimentos não-penais, às categorias específicas do processo penal”.[7]

Enquanto no processo civil sobressai a existência de uma relação jurídica entre Autor e Estado, cuja característica precípua é a qualidade que tem aquele sobre este para exigir a prestação jurisdicional, eis que o autor possui direito à jurisdição e o Estado o dever de prestá-la, no processo penal a relação entre ambos transcende esses aspectos.

No processo penal, o autor da ação, normalmente o Ministério Público, não exerce qualquer direito face ao Estado, mas apenas exerce o dever resultante da concretização de fato tipicamente descrito em lei, sendo o Parquet único legitimado para a persecução penal.[8]

Assim, além de estar obrigado à prestação jurisdicional, o Estado deve também prestar a persecução penal, sendo compulsório o exercício da mesma, segundo o princípio de Obrigatoriedade da Ação Penal Pública, inserto nos artigos 5º, 6º e 24 do Código de Processo Penal, derivado do brocardo “nec delicta maneant impunita”[9]. A obrigatoriedade exsurge logicamente também da constatação de que o Estado extirpou a legitimidade da vítima para a persecução criminal, devendo então substituir-lhe e consolidar o direito à segurança, imperativo de interesse público.

Esses elementos acarretam a ideia conclusiva de que, diferente do que ocorre no âmbito civil, no processo penal o direito à jurisdição e o direito de iniciativa da atuação em juízo estão reunidos em pessoa que, em regra, sequer integra a relação processual, tendo seus direitos exercidos pelo Ministério Público.

Outra impropriedade da importação dos conceitos e institutos do processo civil e da Teoria Geral do Processo para o processo penal reside na definição carneluttiana de lide, segundo a qual lide significa conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida.

No entanto, nem sempre haverá resistência do acusado à pretensão do Autor. O vício conceitual então poderá ser corrigido para assentir que, ao invés de pretensão resistida, há uma pretensão insatisfeita. O ius puniendi não pode ser exercido contra o acusado sem o devido processo legal. A aplicação do Direito Penal deve ser jurisdicionalizada, mediante utilização imprescindível do processo para que seja legitimada a punição estatal.

Ainda analisando o desacerto em utilizar o conceito de Francesco Cannelutti de lide, aplicando-o ao processo penal, encontra-se no exame sobre o interesse.

Na seara do processo civil, a satisfação do interesse quase sempre resulta em vantagem para o credor. No processo penal, da condenação do réu à sanção privativa de liberdade não decorrem quaisquer vantagens para a vítima e mesmo para o Estado, apontando-se apenas a virtude de manter o sentimento de segurança da população geral.

Há autores que tentam elaborar uma adequação ao conceito clássico de lide ao processo penal, ao aduzir que lide é o conflito de interesses entre o ius puniendi e o direito de liberdade.

Tal conceito técnico deve ser ilidido com base nas premissas de que, no processo penal, o Estado age também como prestador da atividade. Ademais, embora haja quem não consiga assentir, o Ministério Público age também com imparcialidade, interessando-lhe tanto na condenação quanto lhe interessa presenciar a absolvição do inocente.

Nesse sentido, impende ainda suscitar a diferença entre parte formal e parte material, cujos contornos são hábeis a explicar a atuação imparcial do Ministério Público no processo penal, mesmo sendo ele parte.

Assim sendo, parte formal se traduz na ideia da mera posição processual de parte, independente do conteúdo de direito substancial contido nos requerimentos e alegações do Ministério Público, in casu. Por outro lado, parte material convoca a noção de coincidência entre a manifestação de direito material na causa e a posição de parte no processo penal.

2. DO JUIZ

Com vistas à superação de um sistema inquisitivo, que concentra em uma única figura as funções de acusar, defender e julgar, e com o advento do sistema acusatório, passa a ter maior relevância a imparcialidade do juiz.

Imparcialidade esta que possui íntima relação com o princípio do juiz natural, com a respectiva vedação ao juiz ou tribunal de exceção, visando evitar a alteração de determinada, concreta e específica decisão.

Daí falar-se em casos de impedimento, incompatibilidades e suspensão do juiz. As hipóteses de impedimento estão relacionadas a fatos e circunstâncias de fato e de direito, e com condições pessoais do próprio julgador.

O artigo 252, incisos I e II do Código de Processo Penal, prevê a hipótese na qual determinados parentes do juiz, seu cônjuge, ou ele próprio tenham exercido funções relevantes no processo, que, inclusive, influenciaram na formação do convencimento judicial.

O inciso III do referido artigo, ao dispor sobre duplo grau de jurisdição, pronuncia-se sobre a hipótese do juiz também ter exercido a função de juiz em outra instância.

 Impende consignar que o referido impedimento deve ser suscitado, a fim de que a referida questão seja apreciada, sem prejuízo da validade do primeiro julgamento.

Quanto a este aspecto Eugênio Pacelli de Oliveira[10] esclarece que:

“O simples recebimento da denúncia ou queixa, por exemplo, embora portador de certo conteúdo decisório, não será causa de impedimento, uma vez que as questões mais relevantes do processo, sejam elas de fato, sejam elas de direito, não são freqüentemente resolvidas naquele momento. Obviamente, ocorrerá impedimento se a decisão anterior for em sentido contrário, isto é, de rejeição da denuncia ou queixa, hipótese em que o conteúdo decisório é manifesto e evidente.”

Prevê, ainda, o artigo 252, inciso IV que também haverá impedimento quando o juiz, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte (caso de ação penal privada) ou diretamente interessado no feito, em caso de recomposição civil do dano, por exemplo.

Em seguida, prevê o CPP que, nos juízos coletivos, não pode, prestar serviços no mesmo processo, os juízes que foram parentes entre si, para que se evite influência no julgamento.

Nos procedimento do Tribunal do Júri, são impedidos de servir no mesmo conselho de sentença, marido e mulher, ascendentes, descendentes, sogro e genro ou noras, irmãos, cunhados, tio e sobrinho, padrasto, madrasta ou enteado, conforme prescreve o art. 448, CPP. Consigne-se que o mesmo ocorre com aqueles que mantêm união estável.

Já em relação à suspeição, pode-se defini-la como os fatos e/ou circunstancias objetivas que influenciem no ânimo do julgador. Podendo ser objetivos, quando se referem ao objeto, ou subjetivos, em relação aos sujeitos envolvidos.

O artigo 254, CPP, estabelece como causas de suspeição: amizade íntima ou inimizade capital com qualquer das partes (inciso I); o fato de estar o juiz, cônjuge, ascendente ou descendente respondendo a processo por fato análogo, cujo caráter criminoso haja controvérsia (inciso II); se o juiz, ou o cônjuge, ou parente, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes (inciso III); se tiver aconselhado qualquer das partes (inciso IV); se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (inciso V); e se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (inciso VI). 

Como bem lembra Pacelli, o juiz não pode ser administrador de sociedade, a não ser associação de classe, em virtude da vedação ínsita no art. 36, II, Lei Complementar nº 35/79).

No que se refere ao parentesco por afinidade, há de se registrar que esta cessa com a dissolução do casamento, exceto na hipótese de sobrevierem descendentes. Entretanto, conforme artigo 255, CPP, o juiz não poderá atuar em processo quando for parte sogro, genro, cunhado ou enteado, ainda que tenha havido dissolução do casamento sem descendentes.

Em relação à figura da suspeição provocada – injuria, ou qualquer outro ato praticado com o fim de afastar o juiz, não haverá configurada a suspeição, segundo inteligência do art. 256, CPP.

Diferente das hipóteses de suspeição e impedimento, as hipóteses de incompatibilidade reclamam o exame detido de cada situação concreta, quando não afirmada de ofício pelo magistrado. Ora, inexiste casuística legal das incompatibilidades (artigo 112, CPP).

Diante disto, pode-se dizer que nesta espécie, reúnem-se as recusas do juiz sob o fundamento de razões de foro íntimo. Embora não haja previsão legal, não pairam dúvidas de que a imparcialidade do juiz restaria comprometida.

2.1. PODERES GERAIS E INICIATIVA PROBATÓRIA

Por certo, o juiz deve zelar pela perfeita regularidade do processo, podendo, inclusive, utilizar-se de força policial.

No que concerne à gestão da prova, Pacelli defende que em um sistema processual pautado no livre convencimento motivado seria difícil estabelecer parâmetros para atuação judicial. Entretanto, tratando-se do sistema de partes, a atividade de controle da prova é exercida, unicamente, sob o prisma da legalidade de sua produção, introdução e valoração.

Entretanto, deve-se ponderar que o problema não diz respeito à gestão da prova, mas à possibilidade do magistrado determinar, de ofício, prova na fase da investigação. Tal inconstitucionalidade é proveniente da alteração introduzida pela Lei 11.690/08 no artigo 156 do CPP.

Frise-se que esta atividade probatória deve existir apenas na hipótese de dúvida razoável sobre ponto relevante do processo. Não se deve aceitar, todavia, a adoção de posição supletiva ou subsidiária da atuação do órgão de acusação, em vista da violação ao sistema acusatório e ao princípio da igualdade de armas.

Pelas razões supramencionadas, Pacelli não considera que houve uma descaracterização do modelo acusatório, pelo fato do juiz possuir a iniciativa probatória. Aduz, no entanto, que atividade inquisitorial existia no art. 3º da Lei 9.034/95 que permitia a participação do juiz na coleta e formação do material probatório na fase de investigação. Registre-se que esta disposição foi censurada pela Suprema Corte no julgamento da ADIn 1570, quando houve por reconhecida sua inconstitucionalidade.

2.2. JUIZ NATURAL

Compreende o órgão da jurisdição cuja competência está ínsita na própria Constituição (art. 5º, LIII) e tenha sido fixada antes da prática de infração penal. O princípio do Juiz Natural, indubitavelmente, tem correlação com o juiz imparcial e independente, restando, em parte, explicado as prerrogativas dispensadas no artigo 95.

2.3.PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ

A lei 11.719/2008 inovou no processo penal brasileiro, inserindo o princípio da identidade física do juiz (artigo 399, § 2º, CPP), restando consagrado que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. Registre-se que o art. 132, do Código de Ritos pode ser aplicado subsidiariamente, já que não há qualquer vedação quanto a isto, bem como conferir celeridade processual.

3. DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público surgiu como consequência da ampliação da intervenção estatal a partir da necessidade de se impedir a vingança privada, com a jurisdicionalização das soluções dos conflitos da sociedade.

Sua origem, com as características que hodiernamente pode-se vislumbrar, remonta ao século XVIII, na França, no apogeu do Iluminismo, cerne do modelo processual acusatório.

O Ministério Publico surgiu com a superação do modelo acusatório privado, nasce com a tomada pelo Estado do monopólio da Justiça Penal, onde cabe ao Poder Público não somente dizer o direito, como também formular a acusação.

Assim, o Ministério Público se mostra como o órgão estatal responsável pela promoção da persecução penal, não cabendo ao juiz qualquer função pré-processual ou investigativa, para que sua imparcialidade reste preservada.

Esse modelo essencialmente acusatório foi adotado no Brasil com o advento da Constituição de 1988, quando o Ministério Público passou a ter a titularidade da ação penal pública e a função de defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais[11].

Para que o Ministério Público possa desenvolver as suas tarefas a Magna Carta[12] instituiu alguns princípios/prerrogativas aos seus membros, quais sejam, independência funcional, unidade e indivisibilidade, que possuem os seguintes desdobramentos no interior da relação processual penal:

3.1. IMPARCIALIDADE

O Ministério Público não deve ser considerado um órgão de acusação, mas sim um órgão legitimado para a acusação nas ações penais públicas, pois, não é por ser o titular desta e por estar ligado ao princípio da obrigatoriedade de oferecimento da denúncia que o parquet deve, fundamentalmente, fazê-lo.

Enquanto órgão estatal, o Ministério Público não deve primar pela acusação, mas sim pelo respeito à ordem jurídica, o que faz presumir pela sua imparcialidade na jurisdição penal, devendo ele, tão-somente, perquirir pelo efetivo respeito ao Direito.

Impende consignar, consoante assevera Pacelli[13], que a obrigatoriedade de oferecimento da denúncia a qual está vinculado o parquet está condicionada ao seu convencimento acerca dos fatos investigados, tanto isso é verdade que o Ministério Público pode requerer arquivamento de inquérito quando se depara com provas insubsistentes[14], pode recorrer em favor do acusado, etc.. Ele possui inteira liberdade na apreciação dos fatos e do direito, ou seja, cabe ao Ministério Público tanto primar pela condenação do culpado quanto pela absolvição do inocente.

3.2. SUSPEIÇÃO, IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE

O artigo 258 do Código de Processo Penal traz as possibilidades em que o membro do Ministério Público deve ser afastado do processo pela falta de imparcialidade. São as mesmas aplicáveis ao juiz (art. 254 do CPP), quais sejam, os casos de suspeição, de impedimento e de incompatibilidade. Senão vejamos, in verbis:

“Art. 258 do CPP.  Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes.

Art. 254 do CPP.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I – se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II – se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III – se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV – se tiver aconselhado qualquer das partes;

V – se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

Vl – se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

O procedimento de impugnação das causas de imparcialidade do órgão do Ministério Público é aquele previsto no artigo 104 do Código de Processo Penal, o qual determina que “o juiz, depois de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no prazo de três dias”.

Quando a arguição ocorre durante o processo criminal, o incidente será resolvido antes do julgamento da causa.

Após o trânsito em julgado de sentença absolutória, não poderá haver revisão desta por conta da vedação da revisão pro societate, ou seja, no interesse da acusação, logo, impossível a suscitação de impedimento suspeição ou incompatibilidade neste caso.

Impende consignar que, de acordo com Pacelli[15], não se pode aplicar às situações de imparcialidade do Ministério Público, por analogia, a regra contida no artigo 581, III do CPP[16], que trata da possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito da decisão que julga alguma imparcialidade do juiz, haja vista que, o artigo 104 é claro ao afirmar que a decisão que versa sobre incompatibilidade, suspeição ou impedimento de membro do parquet é irrecorrível.

Ainda consoante Pacelli[17], embora o supracitado artigo 104 informe que as decisões que julgam as causas de imparcialidade de membro do Ministério Público são consideradas irrecorríveis, nada obsta que a matéria possa ser levada aos órgãos jurisdicionais superiores através de apelação, dada sua natureza de decisão interlocutória, ou mediante habeas corpus, sob o fundamento de coação ilegal por falta de justa causa (art. 648, I CPP). A hipótese, entretanto, é de nulidade relativa, tendo em vista que não está relacionada com o caso concreto.

Assim, vê-se que a violação da imparcialidade de membro do Ministério Público possuiu tratamento diferenciado daquele dado a dos magistrados, haja vista que, a deste último é tratada com mais rigor, pois, ao final, é dele a responsabilidade de julgar o processo.

Depois de transitada em julgado a sentença condenatória, é vedada a anulação da mesma com fulcro na parcialidade do Ministério Público.

3.3. O PROMOTOR NATURAL

Para que se entenda o princípio do promotor natural, necessário correlacioná-lo com os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional do parquet, acrescentando-se ainda a prerrogativa de inamovibilidade de seus membros.

Por unidade entende-se que não pode haver o fracionamento do Ministério Público enquanto instituição pública, sem prejuízo da distribuição operacional de suas atribuições, tendo sido estas distribuídas constitucionalmente: Ministério Público da União (Federal, do Distrito Federal e Militar), Ministério Público dos Estados.

A indivisibilidade, por seu turno, é caracterizada pela permissão de que qualquer membro do respectivo parquet pode participar de processo já em curso, ou seja, o Ministério Público é indivisível e pode atuar através de qualquer de seus representantes.

Já a inamovibilidade dos órgãos do Ministério Público, é uma garantia constitucional que assegura aos membros do parquet que, o afastamento destes tão-somente poderá se efetuar “por interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa”[18].

Fundada no princípio da indivisibilidade funcional, na prerrogativa de inamovibilidade dos promotores e na inspiração do princípio do juiz natural se desenvolveu a doutrina no promotor natural.

O princípio do promotor natural veda a instituição de órgão (promotor) de exceção, ou seja, “cuja designação não tenha se originado a partir de critérios rigidamente impessoais”[19]. As regras para a distribuição do promotor para determinado caso devem ser fixadas previamente, somente sendo possível a designação de um outro promotor por critérios estabelecidos em lei.

A prerrogativa do promotor natural, entendida também como vedação a promotor de exceção, possui como escopo evitar que “a instituição não se reduza ao comando a as determinações de um único órgão de hierarquia administrativa, impondo-se, por isso mesmo, como garantia individual”[20].

O princípio em comento está ligado, diretamente, aos limites da independência funcional, porque com a autonomia dos membros do parquet, com sua livre manifestação, impede-se que ocorram afastamentos de membros com o escopo de fazer prevalecer sentimento, convicções e/ou inclinações pessoais dos chefes da instituição.

O princípio do promotor natural, visto sob a ótica da inamovibilidade, implica na vedação de substituição do membro do parquet arbitrariamente, sem o atendimento dos critérios legais, como por exemplo, férias, licenças, suspeição, etc.

Ocorre que, embora o princípio do promotor natural seja de suma importância para o desenrolar de um processo penal onde se garanta ao réu a fixação do órgão de acusação previamente, sob critérios impessoais, tal princípio vem sendo negado pelo Supremo Tribunal Federal que entende ser este incompatível com a indivisibilidade do Ministério Público.[21] Entretanto, consoante visto anteriormente, o princípio do promotor natural não se contradiz com o princípio da indivisibilidade do Ministério Público.

A indivisibilidade está assentada, repise-se, na prerrogativa de permitir que qualquer membro do parquet oficie nos autos de qualquer processo sem a necessidade de designações específicas.

Tal prerrogativa nada tem a ver com o princípio do promotor natural, que deve ser interpretado no sentido de que o promotor somente pode oficiar nos processos distribuídos para ele sob critérios previamente fixados. Nada obstante, possa haver a substituição do membro do parquet nos casos previstos em lei, tal qual se dá entre os magistrados.

Ademais, ainda sob a ótica do princípio do promotor natural, impende consignar que se denúncia for oferecida por promotor ilegítimo para o caso, antes do trânsito em julgado da sentença, pode dar ensejo a nulidade relativa desta através de apelação ou de habeas corpus. Caso a sentença já tenha passado em julgado e tenha sido absolutória, não poderá ser reexaminada em razão da vedação da revisão pro societate. Todas essas questões são pacíficas na doutrina e na jurisprudência.

No entanto, em caso de sentença condenatória passada em julgado, há controvérsia quanto à possibilidade de nulidade desta com fulcro na ilegitimidade do promotor, ou seja, na violação do princípio do promotor natural.

De acordo com Pacelli[22] a ilegitimidade do parquet é causa de nulidade absoluta, pois, o princípio do promotor natural é a garantia do acusado de que o membro responsável pela persecução penal será regularmente, adequadamente e previamente constituído, assim, aplicando-se por analogia a norma constitucional, ninguém poderá ser processado senão pela autoridade judiciária competente.

Outra questão que se impõe quando da reflexão acerca do princípio do promotor natural, é que não há possibilidade de se conceber a figura do promotor ad hoc, ou seja, “nomeação de advogado para o exercício temporário e precário das funções ministeriais, em razão de eventual ausência do órgão oficiante, como ainda previsto no art. 448 do CPP, em relação ao Tribunal do Juri”.[23] As funções do promotor foram instituídas constitucionalmente, eles são agentes políticos e somente poderá exercer a referida função aquele que tiver sido regularmente aprovado em concurso público para a carreira.

Assim, as disposições do art. 448 do CPP devem ser tidas por revogadas. Tal entendimento foi confirmado pelas decisões proferidas nos autos da ADI 2.2874/GO, Relator Min. Marco Aurélio, e ADI 2.958-MC/SC, Reator Cesar Peluso.

3.4. OUTRAS PRERROGATIVAS E VEDAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Ainda goza o Ministério Público de outras prerrogativas, quais sejam, estruturação em carreira, relativa autonomia administrativa e orçamentária (art. 127, §2° da Magna Carta), limitações à liberdade do chefe do Executivo para nomeação e destituição do procurador-geral (art. 128, §§ 1° a 4° da Constituição).

Os membros do parquet, em particular, ainda possuem as seguintes garantias e prerrogativas constitucionais: vitaliciedade (art. 128, §5°, I, a), irredutibilidade de subsídios (art. 39, §4°) e exigência de ingresso na carreira mediante aprovação em concurso público.

Por fim, a Constituição ainda veda aos membros do Ministério Público o seguinte: a representação judicial e consultoria jurídica de entidades públicas (art. 129, IX); a percepção de contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; e, o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

3.5. O MINISTÉRIO PÚBLICO E A AÇÃO PENAL PRIVADA

Nos termos do Código de Processo Penal, nos casos de ação penal privada, deverá o Ministério Público, sob pena de nulidade processual, intervir em todos os atos do processo na qualidade de fiscal da lei, tenha ou não aditado a queixa (artigos 45 e 48).

De acordo com Capez[24], caso o órgão do Ministério Público, ao tomar conhecimento dos elementos que instruem a queixa, notar que se fazem presentes elementos ensejadores de ação penal pública, deverá oferecer denúncia, oportunidade em que se transformará em litisconsorte ativo.

No caso de ação penal privada subsidiária da pública, a atuação do parquet será diferenciada, nesta hipótese, sob pena de nulidade, ele deverá intervir no processo na qualidade de assistente, fornecendo meios de provas, interpondo recursos, etc.

Tem ainda o órgão ministerial, a prerrogativa de assumir o processo como parte principal em caso de abandono deste pelo querelante, nada impede, por sua vez, que este, depois de assumido o processo pelo Ministério Público, intente a sua intervenção no mesmo na qualidade de assistente da acusação (art. 268 do CPP).

Importa registrar que, quando se tratar de ação penal de iniciativa privada exclusiva, em caso de abandona desta pelo querelante, não poderá o Ministério Público substituí-lo, pois estaria violando o princípio da disponibilidade inerente às ações desta natureza.

4. DO ACUSADO

Basicamente, é preciso verificar se a figura do acusado é capaz de integrar a relação processual penal (a legitimatio ad processum) ou tem capacidade de estar em juízo (legitimatio ad causam).

A Constituição da República de 1988 consagra em seu art. 5º, incisos LIII, LIV e LV como direito do acusado o devido processo, consagrando o Princípio da Legalidade, que ninguém deve ser processado e julgado senão pela autoridade competente, prevalecendo o Princípio do Juiz Natural e, ainda, consagra o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, dando direito ao acusado de se defender, já que o nosso ordenamento coloca a vida como valor supremo e trazendo em seu bojo o Princípio da Humanidade.

Calha registrar que o menor de 18 anos, além de penalmente inimputável, não detém de legitimidade ad processum ou capacidade.

Ressalte-se também que a exigência legal de representação do maior de 18 anos e menor de 21 anos, de que trata o Código de Processo Penal, não foi modificada pelo novo Código Civil, entretanto a Lei 10.792/03 parece ter alterado a legislação processual e revogou expressamente o art. 194 do Código de Processo Penal, no qual fazia exigência de curador. Conforme alude Eugênio Pacelli de Oliveira[25]:

“Ora, se o interrogatório do réu é indiscutivelmente meio de defesa, para o qual se exige a nomeação de defensor, parece inaceitável a idéia de que somente para aquele (interrogatório) seria indispensável a nomeação de curador (conforme revogação do art. 194), remanescendo, porém, a exigência para os demais atos.”  

Ademais, a nova menoridade civil não afeta a menoridade penal, consoante o disposto no art. 2.043 do Código Civil de 2002.

No que concerne ao absolutamente incapaz, cuja incapacidade resulte de inimputabilidade proveniente de doença ou retardamento mental, e que caiba medida de segurança, do qual decorre de prática de ato ilícito e fato típico, pode integrar a relação processual, desde que esteja devidamente representado por um curador, seja aquele que já estiver no exercício da curatela legal ou pode ser nomeado pelo Juiz Criminal, conforme arts. 149 e seguintes do CPP. Em razão do Princípio da inocência, se existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, em razão da comprovada exclusão de culpabilidade, não é cabível imposição de medida de segurança.

Imperioso se faz destacar que mesmo havendo impossibilidade do acusado com seu verdadeiro nome, art. 259 do Código de Processo Penal, não evitará a instauração e o desenvolvimento da ação penal, desde que seja possível a sua identificação física.

Destarte, no ordenamento penal vigente há possibilidade da pessoa jurídica ser responsabilizada penalmente em crimes ambientais, conforme Lei de n. 9.605/98.

5. DO DEFENSOR

O ordenamento jurídico preleciona no art. 261 do Código de Processo Penal que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, sendo evidenciada, pois, a exigência de que todo ato processual se realiza na presença de um defensor devidamente habilitado no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, corroborando em defesa técnica, de acordo parágrafo único do artigo em epígrafe.

Entretanto, na prática, depende do próprio réu a produção de algumas provas, já que ele é o único que detém das informações necessárias à preparação da defesa.

Cumpre salientar que a manifestação fundamentada somente pode ser aplicada nas fases procedimentais em que haja debate sobre questões de fato e de direito. Mas, tratando-se de fase que antecede à instrução, na qual a defesa terá a oportunidade de se manifestar de forma conclusiva, não se poderá impor sanção de nulidade absoluta do processo por ausência de manifestação fundamentada do defensor dativo ou público.

Em fases procedimentais como as alegações finais, a ausência de fundamentação será causa de nulidade absoluta do processo, por violar o princípio da ampla defesa e o aludido artigo 185 do CPP, que traz a possibilidade de participação e intervenção do defensor no interrogatório, que até então não era permitido, e a ausência de nomeação de defensor para o citado ato constitui nulidade absoluta.

A defesa se dará por defensor constituído, ou seja, aquele escolhido livremente pelo acusado, pelo defensor dativo, nomeado pelo Estado, para quem não pode ou não quiser constituir advogado pelo defensor ad hoc, designado especificamente para o caso. Se o acusado não dispuser de suficientes condições financeiras, o juiz arbitrará os honorários do defensor dativo, pelo que preleciona o art. 263, parágrafo único do CPP, e quando pobre será custeado pelo Estado, através das Defensorias Públicas.

Nesse contexto, se o juiz entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor dativo, deverá nomear outro, podendo a todo tempo o acusado nomear advogado de sua confiança, conforme arts. 263, 422 e 449, parágrafo único, CPP. Quando se tratar de defensor constituído, o juiz não poderá adotar a mesma medida, pois não foi por ele nomeado.

Diz o Código que a nomeação de defensor constituído independerá de instrumento de mandato, como a procuração, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório (art. 266, CPP).

É válido ressaltar, sobre a defesa técnica, o entendimento jurisprudencial manifestado na Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal, quando ensina que a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Desse modo, é mister a defesa efetiva, pois configura-se em garantia constitucional, que não se limita apenas à impossibilidade de participação no processo, mas deve-se entender e exigir a efetiva atuação do defensor pelo interesse do acusado, podendo ser auferido sempre diante de um caso concreto, ponderando-se as provas carregadas aos autos pela acusação e a possibilidade real de sua confrontação pela defesa.

O interrogatório é a real oportunidade de que dispõe o acusado para se defender diante do juiz, configurando-se em um meio de defesa.

Nesse diapasão, a Lei 11.719/08 regulamentou as hipóteses de adiamento de audiência, quando em razão do não comparecimento do defensor, que deverá justificar, por qualquer meio, a sua ausência até antes do início da audiência de instrução (art. 265, § 2°), adiando-se o ato por tal razão. Se a ausência decorrer de obstáculo insuperável e de última hora, é conveniente que o juiz, antes de determinar o prosseguimento da causa, verifique a sua complexidade e as provas a serem produzidas naquele momento, sob pena de, nomeando outro procurador, causar dano irreparável à defesa.

6. DA ASSISTÊNCIA

Por certo, determinadas infrações penais além de produzir sanção penal, também criam efeitos de natureza patrimonial. Surgindo, assim, para as vítimas o direito de recomposição do patrimônio atingido.

Diante disto, há grande interesse por parte da vítima do crime na condenação do acusado na ação penal, a fim de ver constituído título judicial executivo, conforme art. 584, II, do CPC. Por estas razões, é assegurada a intervenção da vítima na ação penal.

6.1. LEGITIMAÇÃO

A modalidade de procedimento que viabiliza esta intervenção é denominada assistência. O legitimado a agir é o ofendido, ou o seu representante legal, nas hipóteses elencadas em lei, ou em caso de ausência e morte, as pessoas indicadas no art. 31 do CPP.

Além da legitimação, imprescindível a capacidade postulatória, devendo, portanto, ser representado por um advogado.

Há celeuma doutrinária e até mesmo jurisprudencial quanto ao fato de ser possível a legitimação de pessoa de direito público como assistente de acusação. Quanto à esta questão, entendimentos são divididos, havendo aqueles que entendem que o Ministério Público já representa o interesse do Estado, não havendo que se falar em outro organismo estatal na ação penal.

Pacelli comunga do entendimento diverso, segundo o qual a condenação penal pode acarretar efeitos em outros ramos do Direito. Logo, qualquer pessoa, natural ou jurídica, público ou privado, pode requerer sua satisfação.

Entretanto, nos termos do artigo 270 do CPP não se admite a assistência de co-réu no mesmo processo, já que este é parte do processo, e não terceiro interessado.

6.2. O ASSISTENTE COMO CUSTOS LEGIS

Apesar de tudo quanto exposto, não é a satisfação do dano civil o único interesse a justificar a atuação do assistente na ação penal.

 O artigo 29 do CPP e o artigo 5º, LIX da Constituição Federal dão à vítima a faculdade de iniciativa processual penal, em caso de inércia do Ministério Público, o que chamamos de ação privada subsidiária da pública.

 Resta aqui evidenciado outro interesse jurídico ao ofendido, consubstanciado na reprovação do Estado ao ato praticado pelo ofensor, e a conseqüente aplicação de sanção penal. Obviamente, o interesse da vítima na ação penal não é unicamente a obtenção de título executivo para obtenção de seu direito reparatório, vez que caso fosse teria ela a opção de recorrer ao juízo da vara cível.

A escolha do ofendido e de seus sucessos como legitimados para figurarem como assistente, deve encontrar respaldo no princípio da igualdade processual, já que com a figura de um terceiro na relação processual pode ocorrer um desequilíbrio, afetando a paridade de armas.

A justificativa, entretanto, é simples: o ofendido, indubitavelmente, já é titular de interesse jurídico, embora não penal, relevante. Logo, podendo ele demandar civilmente contra o réu pelos mesmos fatos, pode também participar da ação penal.

Assim, há de se concluir que a posição de custos legis é apenas do particular, já que a pessoa de direito público somente legitima sua interferência na defesa de interesse de outra espécie de natureza.

6.3. FACULDADES PROCESSUAIS

Apesar de figurar como terceiro interessado, o assistente possui muitas faculdades processuais.

Cumpre explicitar que apesar da redação do artigo 268 do CPP, ao assistente do Ministério Público não é permitido intervir em todos os termos da ação penal, sua atividade é meramente supletiva daquela atribuída ao Ministério Público.

Só pode o assistente ingressar na ação penal, após a instauração da demanda, ou seja, com o recebimento da denúncia. Ademais, uma vez rejeitada a denúncia, não se reconhece a legitimidade do assistente, conforme artigo 271 do CPP.

O assistente somente pode interpor recurso próprio nas hipóteses possíveis, a exemplo da inércia do Ministério Público.  A decisão de extinção de punibilidade não mais afetará recurso em sentido estrito.

Também não é facultado ao assistente aditar denúncia, nem arrolar testemunhas, já que a nova Lei do Júri, 11.689/2008, eliminou a figura do libelo, ao qual era permitido ao assistente a hipótese de aditamento.

Entretanto, apesar de não haver previsão expressa, passou a ser possível ao assistente a inclusão de testemunhas não arroladas pelo Ministério Público, desde respeite o número máximo de cinco reservado à acusação.

Além disto, o assistente também pode indicar diligências probatórias, desde que, ouça o Ministério Público.

Em suma, na ação penal, pode o assistente: indicar meios probatórios, arrolar testemunhas, apresentar arrazoados, e participar de debates orais.

Uma vez prolatada a decisão, o assistente tem legitimidade recursal, nas hipóteses de inércia do parquet, impugnar sentença absolutória e extintiva de punibilidades e nas decisões de impronúncia.

Se o Ministério Público interpuser recurso, ao assistente caberá, somente, apresentar suas razões. Se o órgão não apresentar recurso, o assistente pode fazer referente às decisões supramencionadas. Pode, assim, o assistente opor embargos de declaração, apelação, recurso especial, extraordinário.

Ademais, havendo recurso parcial pelo MP, pode o assistente recorrer da parte não suscitada por aquele. Consoante a súmula 208 do STF não pode o assistente recorrer de sentença que concedeu habeas corpus.

Vale registrar que o prazo para o assistente recorrer é o mesmo reservado ao MP, quando já tiver habilitado no processo. Caso não esteja, o prazo será de 15 dias, segundo o artigo 598, CPP.

6.4. RECURSO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Outra questão, que é fruto de discussões doutrinárias, diz respeito à legitimidade do assistente para recorrer de sentença condenatória, com a finalidade de aumentar a pena.

Revendo sua posição, Pacelli argumenta que não é possível a interposição pelo assistente de recurso de sentença penal condenatória apenas com vistas ao aumento da quantificação da sanção, o que tentava ser justificado mediante a hipótese de inércia do Ministério Público em interpor recurso, em analogia à Ação Penal Privada Subsidiária da Pública.

A possibilidade de ajuizamento de Ação Penal Privada substitutiva, em caso de inércia do Ministério Público, possui como substrato o princípio da obrigatoriedade da Ação Penal Pública. Omisso o órgão primariamente legitimado, é dada ao particular a prerrogativa de cessar a inércia jurisdicional e propor a ação subsidiária, hipótese na qual estará agindo como fiscal do cumprimento do dever estatal de propor ação penal.

Com efeito, não existe no ordenamento pátrio o princípio da obrigatoriedade de recurso para efeitos de aumento de pena. Não se caracteriza inércia do Ministério Público em virtude de o mesmo deixar de recorrer de uma sentença penal condenatória, a qual já cominou sanção ao acusado. Enquanto titular exclusivo da ação penal, é o Ministério Público o único legitimado a realizar o juízo de valor acerca do acerto ou não da decisão.

Por outro lado, há que se fazer a ressalva de que nos casos de sentença absolutória, mesmo que com ela esteja de acordo o Ministério Público, por força do artigo 271 do Código de Processo Penal, abrir-se ao assistente oportunidade para interposição de recurso. Além de opção legislativa, a hipótese repousa na justificativa de que a decisão final, in casu, da instância penal poderá vincular a instância civil, sendo possível que disso decorra prejuízos à esfera patrimonial da vítima.

6.5. PROCEDIMENTO

Segundo a regulamentação do Código de Processo Penal, pode haver a intervenção do assistente desde o recebimento da denúncia, até que a decisão não transite em julgado, recebendo o processo na fase em que estiver. Logo, não se pode cogitar a interferência do assistente no processo em fase de execução penal, conclusão decorrente da dicção do artigo 269 do Codex Processual Penal.

7. DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – PERITOS, INTÉRPRETES E FUNCIONÁRIOS DA JUSTIÇA

Além dos sujeitos processuais acima considerados, não se pode olvidar o grupo dos auxiliares da justiça, os quais Capez classifica como sujeitos acessórios, mas cuja relevância pode ser fundamental na persecução pela verdade real no processo penal.

Tais sujeitos são convocados a interferir no processo, merecendo regulamentação própria no Código Processual Penal (Título VIII), ainda que esparsa, abarcando o artigo 274 para os funcionários da justiça, bem como os artigos 275 a 281, para peritos e intérpretes.

Nestor Távora e Rosmar Antonni R. C. de Alencar[26], invocando Guilherme de Souza Nucci, identificam os funcionários da justiça: “os servidores da justiça – ou serventuários – são funcionários públicos pagos pelo Estado, a serviço do Poder Judiciário. São os escrivães-diretores, escreventes, oficiais de justiçam dentre outros”.

A regulamentação legal para os serventuários da justiça é que se lhes aplicam, no que couber, as prescrições sobre suspeição dos juízes.

A maior parte dos doutrinadores assevera que tal suspeição apenas pode recair sobre os escrivães, em virtude de sua maior proximidade com o magistrado e da sua condição de chefia nos serviços cartorários, sendo esta a posição de Nucci e Pacelli. Contudo, é acertado o juízo de Antonni e Távora ao observar que, com o crescimento da quantidade de demandas no Poder Judiciário, os juízes têm delegado aos serventuários, cada vez mais, ainda que informalmente, a prática de atos ordinatórios e a confecção de “minutas” das decisões. Assim, a possibilidade de aferição de suspeição deve ser averiguada em cada caso concreto, resguardando-se a impessoalidade do serviço público.

No que concerne aos peritos, estes são, em regra, integrantes da Administração Pública. Contudo, ainda que sejam peritos particulares, com os requisitos autorizadores do artigo 159, §1° do Código de Processo, estão submetidos à disciplina judiciária[27] constante do artigo 275, haja vista estarem no desempenho de função pública, sob o manto do princípio da legalidade.

Confluindo para a formação de convencimento do magistrado, os peritos e intérpretes desempenham papel de grande relevância no processo penal, do que se verifica manifesta a necessidade de cautela quanto à qualidade e a idoneidade do serviço prestado, não se esquecendo de que se trata de serviço público.

Por esse motivo, mais uma vez como medida de resguardo do princípio da impessoalidade do serviço público e pela legítima persecução da verdade real, ou melhor, judicial, aplicam-se aos intérpretes e peritos as normas de impedimento consubstanciadas no artigo 279 do Código de Ritos Penal, bem como se lhe estendem as hipóteses de suspeição de magistrados, no que for cabível.

8. CONSIDERAÇÕES SOBRE O OFENDIDO

A sistemática do Código de Processo Penal não inclui no Título referente aos sujeitos processuais a figura do ofendido, o qual é regulamentado nos artigos 201, no Título VII – Da Prova, Capítulo V, com redação alterada pela Lei n° 11.690/2008.

Conjugando-se os parágrafos do artigo 201 do CPP com o artigo 159, §3°[28], do mesmo diploma, exsurge a problemática de como pode ser qualificado o ofendido, nas hipóteses em que decidiu por não intervir como assistente: seria então ele parte ou sujeito do processo, tendo em vista sua faculdade em participar da produção de provas?

Diversos autores são silentes sobre o tema. Pacelli enuncia entendimento de que no caso estaria o ofendido atuando como parte, e não sujeito processual. Verifica-se obscuro o entendimento, pois, embora haja distinção entre sujeito processual e parte, é cediço que as partes são subespécies dos sujeitos processuais, com qualificação diferenciada das demais.

9. CONCLUSÃO

Ao decorrer do presente trabalho, perseguiu-se o escopo de identificar, analisar e pormenorizar os sujeitos do processo penal, em seus aspectos mais relevantes, consoante apontado por parte dos juristas pátrios que dissertaram sobre o assunto, tendo sido imprescindíveis os comentários acerca da legislação processual aplicável.

Conforme já propugnado alhures, o tema é de relevância sobressalente, tendo em vista o fato de que o processo jamais poderá prescindir da atuação e interferências dos sujeitos processuais, tanto para que seja respeitado o princípio processual geral de inércia da jurisdição, bem como observados os princípios regentes da Ação Penal, dentre os quais se destacam o princípio da obrigatoriedade e da oficialidade.

Quanto aos sujeitos processuais colaterais (peritos e intérpretes), também não se deve olvidar a proeminência de sua atuação no processo em busca da verdade real (ou judicial), colaborando para o asseguração, o mais próxima o possível, da justiça das decisões.

Cada sujeito processual examinado interfere no processo penal consoante as peculiaridades que lhes são conferidas por lei, contribuindo para o alcance das finalidades do processo de lograr a aplicação justa do ius puniendi monopolizado pelo Estado, e imprescindível para a comunidade jurídica que tanto almeja o direito à segurança, e para o próprio ente estatal, o qual, através da persecução penal, ratifica sua soberania e restaura a ordem jurídica.

Informações Sobre o Autor

Suzycleide de Almeida Santos

Acadêmica de Direito na Universidade Estadual de Feira de Santana – UEFs