Ouvidorias Públicas: Efetividade de Direitos Humanos pela participação e controle social

Resumo: O presente artigo aborda até onde é possível a atuação das ouvidorias públicas à luz da legislação em vigor. Para tanto, apresenta uma breve diferenciação entre os direitos fundamentais e humanos, com o objetivo de ilustrar que as ouvidorias – no exercício de controle interno – asseguram a efetividade de direitos fundamentais, isto é, direitos humanos. Argumenta além do lugar comum de que as ouvidorias servem apenas para interlocução entre o Estado e o cidadão, mas igualmente exerce controle interno, sobretudo em face de irregularidades.

Palavras-Chaves: Ouvidorias Públicas, Controle da administração públicas, efetividade de direitos

Abstract: This article discusses how far can the performance of public ombudsmen in the light of the legislation. It presents a brief differentiation between the fundamental and human rights , in order to illustrate that the ombudsmen – in the exercise of internal control – ensure the effectiveness of fundamental rights , ie human rights. It argues beyond the commonplace that the ombudsmen serve only to dialogue between state and citizen , but also has internal control , especially in the face of irregularities.

Keywords: public ombudsman, public administration control , rights effective

Sumário: Introdução. 1. Direito fundamental x direito humano: uma breve diferenciação. 2. Participação e controle social no ordenamento jurídico brasileiro: ouvidorias públicas. 3. Classificação do controle da administração pública: 3.1. – Da classificação conforme a origem. 3.1.1 – Controle interno. 3.1.2 – Controle externo. 3.1.3. – Controle externo popular. 3.2. – conforme o momento do exercício. 2.1 – controle prévio ou preventivo (a priori). 3.2.2 – controle subsequente ou corretivo (a posteriori). 3.3. – controle de legalidade ou legitimidade. 3.4. – quanto à amplitude. 3.4.1 – controle hierárquico. 3.4.2 – controle finalístico, tutela ou supervisão ministerial. Ouvidoria pública como órgão de controle interno. Análise de caso ilustra amplitude da atuação da ouvidoria pública para efetividade de direitos. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Introdução

A ouvidoria pública é órgão interno dentro da estrutura organizacional com a finalidade de ajudar o administrado nas suas relações com a Administração Pública. Objetiva diminuir a distância entre Estado e cidadão para permitir a participação na gestão pública e exercer o controle social sobre políticas públicas, serviços públicos, servidores públicos e irregularidades administrativas ou ilegalidades.

Em que pese a ouvidoria pública não ter autonomia plena[1] nem se enquadrar como órgão de controle externo da administração pública, não se pode desconsiderar que sua atuação se situa – igualmente – no campo de controle dos atos da administração, além de ser mais um espaço de participação social a serviço do cidadão. O que este texto se propõe é fazer uma abordagem sobre a efetividade de direitos humanos pela participação e controle social nas ouvidorias públicas.

Nessa senda, far-se-á uma breve distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais com o fito de ampliar a compreensão dos tópicos que se seguirão.  Não se pode olvidar que o funcionamento das ouvidorias públicas assegura a efetividade de direitos. Ampliam-se os espaços para que o cidadão possa interagir, participar e,inclusive, exercer controle sobre eventuais irregularidades.

Em prosseguimento, a ênfase maior do presente texto será na parte em que se tratará da participação e do controle social.  Neste ponto, será apresentada a classificação do controle interno da administração pública, de acordo com entendimento doutrinário na seara do Direito Administrativo.

Para finalizar, será apresentado um caso real submetido à ouvidoria, com o devido sigilo de nomes, em que será possível verificar a presença de vários direitos em exercícios pelo cidadão.

Direito Fundamental X Direito Humano: Uma breve diferenciação

Podemos compreender os direitos humanos como um conjunto básico de direitos pertencentes a qualquer ser humano, bastando para tanto a condição humana. Sua finalidade é a garantia da dignidade humana. São, portanto, inafastáveis, imprescindíveis, para a concretização da dignidade humana. Em nosso ordenamento jurídico, a dignidade humana é fundamento da República Federativa do Brasil. Essa previsão está no inciso III do art. 1º da Carta Magna.

Por seu turno, a expressão “direitos fundamentais” é corriqueira e comum quando se refere ao tema direitos humanos e dignidade humana. Assim, cabe indagar se há diferenças entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Não há diferenças porquanto representam, boa parte das vezes, os mesmos direitos.

Nesse diapasão, cabe mencionar o conceito de direitos humanos do constitucionalista Alexandre de Moraes. Para o renomado jurista, os direitos humanos colocam-se como “previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana”. Assim, os direitos humanos estão além da força normativa constitucional, muito embora adentre no ordenamento interno e esteja consagrado e positivado no texto da constituição. São direitos básicos reconhecidos no plano externo e interno.

Sobre a conceituação de direitos fundamentais, importa lembrar a lição magistral de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias…”

À luz dessas conceituações, nota-se que ambas tratam de direitos essenciais, básicos, que se relacionam, mas que não apresentam diferenciações relevantes, exceto no plano de positivação.

Assim sendo,no tocante à positivação desses direitos, há uma distinção a ser estabelecida.  Os direitos fundamentais estão positivados nas constituições e fazem parte do arcabouço jurídico interno do Estado. De outra banda, os direitos humanos encontram positivação na ordem jurídica internacional.

A Constituição da República de 1988 trata dos direitos fundamentais no título II com a terminologia  “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.  Estão entre os direitos fundamentais previstos na Carta da República os arts. 5º – Dos direitos e Deveres Individuais e Coletivos, 6º ao 11º – Da nacionalidade e os arts. 14 e 15 – Dos Direitos Políticos. Todos esses direitos do Titulo II estampados no texto constitucional, além de fundamentais, são direitos inerentes ao ser humano.

Há possibilidade de surgir um novo direito classificado no rol dos direitos humanos, mas sem previsão na ordem constitucional interna. Da mesma forma, é possível o surgimentode um direito fundamental sem previsão de positivação no plano internacional. Seja como for, a regra hodiernamente não é essa porquantoa maioria dos direitos fundamentais previstos nas constituições encontra previsão em normas internacionais.

Osdireitos humanos constituem eixocentralnosEstados Constitucionais, sendo essenciais à ideia deEstado DemocráticodeDireito. No caso brasileiro, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República[2].

A arbitrariedade é o oposto dos movimentos contemporâneos que visam a assegurar direitos básicos ao cidadão.  Assim, um estado autoritário vilipendia direitos fundamentais. A história do século XX exemplifica bem situações em que Estados Totalitários apresentavam sociedades desarmônicas, com perseguição e grave violações a direitos humanos. Preocupado em assegurar a paz social e a harmonia democrática, os estados atuais proclamama  dignidade humana e  afirmam  direitos fundamentais como eixosnorteadoresda atuação estatal.

Nessasenda, oBrasil contemplaadignidadehumana como um dos seus fundamentos republicanos,conformecitado anteriormente, enfatizandocomprometimentocomaafirmação dos direitos humanos na ordem jurídica interna.

Participação e controle social no ordenamento jurídico brasileiro: ouvidorias públicas

Diferentes dispositivos na Constituição Federal e em leis infraconstitucionais fundamentam iniciativas de participação e controle social. A base normativa para o surgimento das ouvidorias públicas está no inciso I do parágrafo 3º do art. 37 da Carta Política:

“§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

“I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;”

Ainda no art. 37, no mesmo parágrafo 3º, mas agora no inciso II, encontra-seprevisão normativa ao procedimento de acesso à informação quando solicitada pelo cidadão:

“II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII”

Por seu turno, o art. 5º da Constituição Federal, XXXIII, assevera o direito fundamental à informação perante o poder público:

“XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”

Não é demais recordarmos o foco no papel das ouvidorias públicas, que consoante citação normativa supramencionada, tratam especificamente de reclamações sobre “serviços públicos”[3], muito embora a nossa carta fundamental tenha previsto outros mecanismos de participação social[4] – e seu alcance em termos de participação e controle social.

Nos parágrafos seguintes, será apresentadasucinta descrição dos principais espaços de participação social na administração pública.  Registre-se a relevância em descrevê-los tendo por referência a crescente expressividade nas experiências participativas. No caso das ouvidorias, o tratamento será mais detalhado.

Primeiramente, cite-se o caso dos Conselhos de Políticas Públicas.Estes são espaços de participação de caráter consultivo e/ou deliberativo. Sua composição compreende representantes do poder público e da sociedade civil. Objetivam dar mais respaldo na aplicação de políticas públicas de um certo segmento da vida social. Possui uma ampla gama de atribuições.

Já as Conferências de Políticas Públicas são eventos e acontecem em determinados períodos e as deliberações principais são normatizadas e direcionam áreas temáticas em políticas públicas. Ocorrem geralmente de dois em dois anos, isto é, de modo bianual. As conferências acontecem no âmbito dos três níveis de governo, municipal, estadual, distrital e nacional. A participação é aberta ao público.

As Audiências Públicas são encontros presenciais acerca de temas específicos com o fito de definir questões relacionadas a uma política pública a ser desenvolvida ou implantada. É aberta à participação popular ou segmentos interessados.  É comumente realizada nas deliberações sobre o meio ambiente, em que o governo deve verificar os impactos ambientais, sociais, culturais, econômicos de um projeto. Daí a necessidade de ouvir a sociedade.

As Consultas Públicas assemelham-se às audiências. Visa sondar perante a opinião pública as principais questões sociais demandadas para compreender a implantação e execução de uma política pública. Diferencia-se fundamentalmente das audiências porque não são realizadas presencialmente, mas por meio de ferramentas de votação e consulta a distância como internet ou telefone.

Por fim, as Ouvidorias Públicas, objeto principal de análise do presente artigo. Trata-se de um órgão[5] interno dentro da estrutura organizacional com a finalidade de ajudar o administrado nas suas relações com a Administração Pública.Objetivam diminuir a distância entre Estado e cidadão para permitir a participação na gestão pública e exercer o controle social sobre políticas públicas, serviços públicos, servidores públicos e irregularidades administrativas ou ilegalidades.

Nesses termos, pode-se afirmar que o primordial propósito das ouvidorias públicas é encontrar soluções para as demandas dos administrados; prestar informações, atuar para corrigir eventuais irregularidades, lapidar a prestação do serviço público, além de servir de consulta na formulação de políticas públicas.

Ouvir os reclamos da sociedade, verificar a veracidade dos fatos submetidos a este órgão e encaminhá-los aos demais órgãos internos da administração para a tomada das providências cabíveis, eis as principais razões que serviram como fundamental para a instituição das ouvidorias, de acordo com Siraque (2009:137).

As ouvidorias devem promover mudanças na gestão pública, tornando-a mais flexível, centrada na satisfação da necessidade do cidadão, com vistas a garantir uma prestação de serviço público de qualidade em consonância com o Principio da Eficiência[6] na Administração Pública.

Nessa esteira, há que se compreender que as ouvidorias públicas não se mostram apenas como um instrumento de intermediação entre a sociedade e o Estado, mas, sobretudo, de um órgão de participação, assim como os conselhos e conferências, e deve promover um equilibro entre a legalidade e legitimidade. Nesse sentido, cumpre destacar o papel preventivo e corretivo do Ouvidor, no âmbito interno da administração, ao exercer controle sobre arbitrariedades ou negligências, de problemas interpessoais ou ainda, de abuso de poder.[7]

De acordo com Siraque (2009:137-138) as ouvidorias “poderão ser um misto de controle institucional com controle social ou somente mais um órgão de controle institucional interno sem autonomia ou com indefinição de poderes ou atribuições”. E prossegue “tudo depende da lei que as institua, a qual dará forma de sua organização, da escolha de seus gestores, da autonomia orçamentária, do número de cargos disponíveis, de suas atribuições e a forma de exercê-las”.

À luz dessas considerações, conclui-se que, para atingir com maior eficácia os fins a que se propõe, o ouvidor necessidade ter autonomia no exercício de suas funções administrativas em relação ao órgão a ser fiscalizado, um mandato periódico e, de preferência, mediante eleição, quadro de servidores e estrutura para um desempenho autônomo pleno de suas atribuições.

Ainda sobre o tema, é curial salientar o conceito de controle social, de acordo com a Controladoria-Geral da União:

“O controle social pode ser entendido como a participação do cidadão na gestão pública, na fiscalização, no monitoramento e no controle das ações da Administração Pública. Trata-se de importante mecanismo de prevenção da corrupção e de fortalecimento da cidadania.”

Com efeito, impende destacar o conceito de controle na ótica do Direito Administrativo.Segundo a balizada cátedra de Hely Lopes Meireles,controle “é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro”.

Em continuidade, entenda-se faculdade como poder-dever de atuação da administração pública em conformidade com os princípios constitucionais. Antes de adentrar no papel das ouvidorias no tocante ao controle interno, cumpre classificar e explanar em breves linhas os mecanismos de controle da administração pública.

Há diferentes espécies e modos de controlar a administração pública. A variação ocorre em virtude do poder que o exerce, do órgão ou autoridade, modo e momento de sua efetivação. A classificação dar-se-á, portanto, consoante à origem; o momento de exercício, à amplitude e ao aspecto controlado.

Classificação do controle da Administração Pública

1.0 – Da classificação conforme a origem
1.1 – Controle interno

É exercido pela instituição ou órgão no âmbito de sua própria estrutura. É o caso do controle costumeiro realizado pelas chefias sobre os atos dos seus subordinados. Considere-se  que o poder hierárquico é um dos poderes administrativos inerente à Administração Pública e consiste exatamente no controle administrativo dos atos dos subalternos. Desta forma, é responsável pelo controle de todos os atos num determinado setor em que servidores submetem-se ao seu comando.

O art. 74 da Constituição da Repúblicaestabelece determinação para que os poderes mantenham sistema de controle interno,exemplificando algumassituações sujeitas a controle, conforme se depreende abaixo:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;
II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;
III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;
IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.”

Em seu parágrafo primeiro, estabelece “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Ou seja, se torna obrigatório a denúncia de qualquer irregularidade encontrada para o TCU.

1.2 – Controle externo

É uma espécie de controle em que um poder exerce controle sobre atos administrativos de outro poder ou um órgão externo à estrutura organizacional atua para controlar os atos da administração. Na lição de Hely Lopes Meirelles, “é o que se realiza por órgão estranho à Administração responsável pelo ato controlado”. O renomado doutrinador exemplifica situações em que ocorre o controle externo: a apreciação das contas do Executivo e do Judiciário pelo Legislativo; a auditoria do Tribunal de Contas sobre despesas  do Executivo; a anulação de um ato do Executivo pelo Judiciário; a sustação de ato normativo do Executivo pelo Congresso Nacional.

Ainda sobre o controle externo, muito embora não seja o objeto de análise deste artigo, não se pode esquecer de mencionar o Tribunal de Contas da União e dos Estados, o Ministério Público estadual e Federal, todos órgãos encarregados de exercer o controle externo da administração pública em face de atos arbitrários, ilegais ou abusivos.

1.3. – Controle externo popular

O interesse público é princípio basilar de toda a administração publica e, em vista disso, é imprescindívela possibilidade de manejo de mecanismos de controle dasirregularidadesna administração,por parte do cidadão, com vista a impedir a prática de atos ilegais ou ilegítimos, causadores de lesão à coletividade.

De início, exemplifique-se a ação popular cuja previsão encontra-se no inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal. Possibilita a qualquer cidadão o ajuizamento de uma ação judicial contra ilegalidade e lesividade de ato praticado ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Outro importante mecanismo judicial de controle externo é o Mandado de Segurança Coletivo ou individual. Ambos encontram fundamento no inciso LXX do art. 5º da Constituição Federal e na Lei 12.016/2009.  Trata-se de instrumento que visa proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas datas e nem habeas corpus,  sempre que ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa sofrer violação ou ameaça de sofrê-la por parte de autoridade seja de que categoria for ou funções que exerça.

2.0 – Conforme o momento do exercício
2.1- Controle prévio ou preventivo (a priori)

Ocorre antes da formação do ato administrativo ou durante seu processo de formação. Assim, pode citar como exemplo de controle prévio o exercido pelo Senado Federal quando autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal ou os Municípios a contrair empréstimos externos. O administrativista Hely Lopes Meirelles cita mais uma situação em que se dá o controle preventivo ao se referir à liquidação da despesa para oportuno pagamento.

2.2 – Controle subsequente ou corretivo (a posteriori)

Considera-se subsequente ou corretivo, o controle exercido após a conclusão do ato, tendo como intenção, segundo Fernanda Marinela, “corrigir eventuais defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia, a exemplo da homologação na licitação”. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ainda reforçam que o controle judicial dos atos administrativos, por via de regra, é um controle subsequente.

Registre-se que este tipo de controle é o mais frequente na maioria das situações submetidas às ouvidorias quando o cidadão busca a solução de alguma irregularidade.

3.0 -Controle de legalidade ou legitimidade

Eis o principal tipo de controle na seara do Direito Administrativo e que visa verificar a legalidade de um ato administrativa em face da lei ou alguma norma.Na lição de Hely Lopes Meirelles, “é o que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem”.

 Não somente os elementos que constituem o ato, à luz da legalidade e da legitimidade, devem ser observados. Os aspectos relativos aos princípios administrativos também devem ser de observância obrigatória nos atos administrativos.

O controle de legalidade pode ser exercido pela Administração Pública sobre seus próprios atos[8] quando houver vício de legalidade ou pelo Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, ou pelo Poder Legislativo, nas situações estabelecidas no texto constitucional.

A existência de ilegalidade no ato administrativo gera nulidade e a administração assim deverá declará-la. Os efeitos da anulação são retroativos ou ex tunc, tornando sem efeito as relações jurídicas decorrentes do ato.

4.0 – Quanto à amplitude
4.1 – Controle hierárquico

O controle hierárquico é resultado do escalonamento hierárquico da administração pública em que há relação de subordinação entre os órgãos. Essa subordinação não precisa de previsão legal e pode ser exercida de modo amplo no tocante ao controle de legalidade, assim como na apreciação da conveniência e oportunidade dos atos praticados.

A faculdade de ordenar um órgão subordinado é decorrência do controle hierárquico.No mesmo sentido, decorrem as faculdades de fiscalizar e rever a atuação dos subordinados, delegar e avocar competências ou atribuições.

O controle hierárquico é irrestrito e não depende de alguma norma específica que o estabeleça ou o autorize. Graças a este controle que se pode verificar os aspectos relativos à legalidade e ao mérito de todos atos praticados pelos agentes ou órgãos.

4.2 – Controle finalístico, tutela ou supervisão ministerial

Trata-se de controle exercido pela Administração Direta sobre as pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. Diferentemente do controle hierárquico que ocorre dentro da mesma pessoa jurídica, o finalístico é desempenhado por uma pessoa sobre a outra, nos limites e amplitude previstos em lei. É um controle de natureza teleológica em que se verificará a devida adequação da entidade às finalidades traçadas pelo Governo e meta da atividade estatal.

Ouvidoria pública como órgão de controle interno

Pela via de consequência, a ouvidoria como órgão de controle interno possui legitimidade e amparo legal para exercer o controle – no âmbito de sua atuação – dos atos e atividades administrativas no sentido de provocar órgãos internos da própria estrutura organizacional da administração quando o caso requerer a necessidade de um procedimento mais criterioso.

Em que pese o manual da CGU – Orientações para implantação de uma unidade de Ouvidoria – afirmar que não cabe àsouvidorias apurarem irregularidades[9], nada obsta que a ouvidoria aja de ofício no sentido de desencadearabertura de sindicância ou processo administrativo disciplinar quando diante de alguma irregularidade que enseje maior abordagem por parte da Administração Pública. Recorde-se que o Ouvidor é um agente público e cabe-lhe o dever legal de representar à autoridade superior em face de irregularidades que tiver conhecimento, senão observe-se o art. 116 da Lei 8.112/90 acerca dos deveres do servidor público federal:

“Art. 116.  São deveres do servidor:
VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;” (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)

Ora, trata-se de um verdadeiro poder-dever de agir do servidor público em promover a devida representação em face das irregularidades que tiver conhecimento. Aliem-se a esse respaldo normativo, as atribuições de um Ouvidor no exercício de suas funções. Apesar de se compreender o papel das ouvidorias como órgãos que fazem a interlocução entre cidadão e administração, há que se considerar a ouvidoria como órgão também capaz de deflagrar ou provocar os outros órgãos internos da administração – cujas atribuições envolvam procedimento investigativo – instaurando processo administrativo nos moldes do art. 12, XII, da Lei 9.784/99.

O dispositivo mencionado serve de fundamento ao Princípio da Oficialidade, descrito como um dos critérios a ser respeitado no processo administrativo. Ademais, é igualmente evidente o disposto no art. 5° da Lei nº 9.784/99quando determina que ‘‘o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado’’ e no art. 29 que ‘‘atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo’’. Ou seja, mesmo não sendo a ouvidoria o órgão que irá realizar um procedimento de apuração, mesmo assim pode realizar atividades de instrução processual por meio de diligências.

Nessa senda, o Direito Administrativo dispõe de instrumentos para o exercício do controle no âmbito interno. No caso das ouvidorias públicas, sobretudo na figura do Ouvidor, podem-se citar três espécies de recursos administrativos à disposição dos agentes públicos para fins de controle ou atuação em processo administrativo. São espécies de recursos administrativos: a Representação, a Reclamação e o Recurso Hierárquico.

A Representação é uma peça com finalidade de denunciar alguma irregularidade, ilegalidade e condutas abusivas perante a própria administração. O representante poderá ser qualquer pessoa – agente público ou não – a quem caberá assinar a peça.

A Reclamação administrativa visa assegurar alguma direito do reclamante ou a correção de algum erro na administração. Na magistral lição de Maria Sylvia Di Pietro, "a reclamação administrativa é o ato pelo qual o administrado, seja particular ou servidor público, deduz uma pretensão perante a Administração Pública, visando obter o reconhecimento de um direito ou a correção de um erro que lhe cause lesão ou ameaça de lesão".

Por fim, cite-se o Recurso Hierárquico. É endereçado à autoridade que proferiu a decisão objeto de recurso, dentro do mesmo órgão em que o ato foi praticado. Independentemente de previsão legal, o recurso resulta da própria hierarquia na administração.

Análise de caso ilustra amplitude da atuação da ouvidoria públicapara efetividade de direitos

A situação a seguir ilustra – com as ressalvas necessárias acerca do sigilo das partes – ampla possibilidade de atuação da ouvidoria no que diz respeito a garantir ao cidadão a efetividades de direitos, mas também o controle interno da administração sobre eventuais irregularidades. Vamos à análise:

Demanda submetida à ouvidoria deseja esclarecimentos sobre regularidade de cobrança em mensalidade em curso de Mestrado Profissional em instituição pública de ensino superior.

O demandante afirma que não houve previsão editalícia para cobrança de mensalidade e anexa edital do certame. Todavia, alega que foi  informado à turma recém aprovada, em reunião solicitada pela Coordenação do Curso, no dia 31/08/2015, que haveria um custeio, cujo valor seria em torno de R$ 20.000,00 (Vinte mil reais). Aduz, por fim,que tal informação, entretanto, não consta em nenhum documento disponibilizado no site da instituição, tão pouco no edital que rege a seleção. 

O demandante prossegue alegando ter realizado algumas pesquisas sobre o tema e encontrado um parecer da procuradoria da IFES em comento contrário à cobrança de mensalidade nesse tipo de curso (stricto sensu), e outro parecer do Ministério da Educação, datado de 2003,que assim dispõe, no voto do relator: 

"Os cursos de Mestrado Profissionalizante são programas com oferta regular e que levam à obtenção de diploma e grau acadêmico. Caracterizam-se assim como atividades de ensino e nas instituições públicas será gratuito, de acordo com a Constituição Federal de 1988 (Art. 206). Nada impede que estes programas sejam financiados por outras entidades privadas ou públicas, desde que não haja interferência no processo regular de seleção de alunos que se caracterizaria pela preferência a alunos que de alguma forma estejam relacionados aos interesses do patrocinador." 

Diante do eventual posicionamento do Ministério, questiona o demandante acerca da justificativa que lhe foi dada verbalmente na reunião acerca da legalidade da cobrança em questão, qual seja, a portaria nº 80/1998 CAPES, que inclusive está com seu decreto embasador (Decreto 524/1992) revogado. 

Ademais, ainda sobre as informações prestadas em eventual reunião com a Coordenação,informa que o contrato só poderia ser celebrado com uma pessoa jurídica. Isto posto, o demandante questiona os seguintes pontos: 

– Essa cobrança que nos foi informada pela coordenação realmente é realizada? Se a resposta for sim, o que a justifica legalmente? 

– Qual o custo efetivo, em reais que o estudante terá que desembolsar para cursar o mestrado? E qual a forma de pagamento? 

– Como fica a situação dos estudantes aprovados na seleção que não têm condições de arcar com essa despesa e que foram surpreendidos pela informação não constante do edital de seleção?

– Se essa cobrança existe por que não consta do edital e não pode ser realizado o contrato direto com a pessoa física? 

De início, percebe-se a riqueza de detalhes que o caso apresenta. Não se trata de uma simples e corriqueira demanda na rotina das ouvidorias públicas e exatamente por isso possibilita uma análise sobre até onde pode ir a atuação de uma ouvidoria pública no tocante a assegurar direitos do cidadão, tais como: direito à informação, direito de petição, direito a participar e controlar os atos da administração, direito de ser informado, direito de representação em face de irregularidades.

O caso em apreço cuida da legalidade ou não de cobrança de mensalidade em cursos de mestrado e doutorado ofertados em instituições públicas de ensino superior.  Sobre o tema, o demandante apresentou parecer técnico da própria Procuradoria da Universidade contrário à cobrança de mensalidade nesses cursos de pós-graduação. Impende destacar que a Procuradoria é um órgão interno da administração e uma de suas atribuições é o controle interno da legalidade dos atos[10].

Embora haja controvérsia acerca do tema cobrança de mensalidades em cursos de pós-graduação em IFES, o parecer anexado pela demandante faz referência ao entendimento administrativo e jurisprudencial predominante no sentido de que a cobrança de mensalidade é ilegal. E o fundamento jurídico está no art. 206, IV, da Constituição Federal que estabelece a gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais.

Além disso, o caso em tela evidencia um possível dano ou lesão a alguns estudantes aprovados no certame que precisariam desembolsar R$ 20.000,00 (Vinte mil reais) para custear o curso de mestrado profissional.

Assim sendo, a ouvidoria deve como primeira medida acionar o setor, no caso uma Coordenação de Curso, sobre os questionamentos submetidos pela demandante. Findo o prazo para a resposta, a ouvidoria pode e deve agir caso haja a permanência da situação. Para tanto, deve manter o demandante informado sobre o andamento do caso e agir administrativamente no sentido de fazer cumprir as determinações administrativas da instituição, que no presente, orienta-se pelo parecer da Procuradoria para que não haja cobrança de mensalidades.

Ainda sobre o papel da ouvidoria, nada obsta que haja diligências junto ao demandante ou outros alunos para se certificar da correção da irregularidade ao qual chegou ao seu conhecimento e, portanto, ao conhecimento da administração pública.  Importa recordar que o objetivo é corrigir a ilegalidade e também asseverar ao demandante a efetividade de direitos, que no caso em comento, é o direito social à educação pública e gratuita.  Outrossim, importa esclarecer que diligenciar não é investigar e nem usurpar atribuição de outro órgão interno da administração.

De outra banda, a ouvidoria diligencia para se respaldar documentalmente com o fito de servir de instrução processual para eventual necessidade da administração. Igualmente, nada impede que a ouvidoria, com base nos Princípios Constitucionais da Moralidade, Impessoalidade e Publicidade, aja para comunicar aos eventuais prejudicados que a cobrança de mensalidade é um ato irregular e que, por isso, vem a público esclarecer que a Universidade segue orientação jurídica da Procuradoria e, portanto, não cobra mensalidade em cursos de pós-graduação como mestrado e doutorado, inclusive profissional.

Ao agir desse modo, a ouvidoria está cumprindo – com critério – suas atribuições, além de garantir um serviço público transparente, eficiente e em consonância com os anseios do cidadão. Mas não se limita a essa perspectiva. A ouvidoria também está assegurando ao demandante o direito humano à informação, materializado pelo direito de petição. Em continuidade, assegura o direito a participar e controlar os atos da administração. E da mesma forma, garante o direito de ser informado ede representação em face de irregularidades na prestação do serviço público de educação. A ouvidoria, no final das contas, garante um importante direito humano: o direito à educação gratuita em instituições públicas.

Considerações finais

A ouvidoria pública é órgão interno dentro da estrutura organizacional com a finalidade de ajudar o administrado nas suas relações com a Administração Pública. Objetiva diminuir a distância entre Estado e cidadão para permitir a participação na gestão pública e exercer o controle social sobre políticas públicas, serviços públicos, servidores públicos e irregularidades administrativas ou ilegalidades.

Em que pese a ouvidoria pública não ter autonomia plena nem se enquadrar como órgão de controle externo da administração pública, não se pode desconsiderar que sua atuação se situa – igualmente – no campo de controle dos atos da administração, além de ser mais um espaço de participação social a serviço do cidadão.

Diferentes dispositivos na Constituição Federal e em leis infraconstitucionais fundamentam iniciativas de participação e controle social. A base normativa para o surgimento das ouvidorias públicas está no inciso I do parágrafo 3º do art. 37 da Carta Política.

As ouvidorias devem promover mudanças na gestão pública, tornando-a mais flexível, centrada na satisfação da necessidade do cidadão, com vistas a garantir uma prestação de serviço público de qualidade em consonância com o Principio da Eficiência na Administração Pública.

Nessa esteira, há que se compreender que as ouvidorias públicas não se mostram apenas como um instrumento de intermediação entre a sociedade e o Estado, mas, sobretudo de um órgão de participação, assim como os conselhos e conferências, e deve promover um equilibro entre a legalidade e legitimidade.

Cumpre destacar o papel preventivo e corretivo do Ouvidor, no âmbito interno da administração, ao exercer controle sobre arbitrariedades ou negligências, de problemas interpessoais ou ainda, de abuso de poder.

Pela via de consequência, as ouvidorias como órgãos de controle interno possuem legitimidade e amparo legal para exercer o controle – no âmbito de sua atuação – dos atos e atividades administrativas no sentido de provocar órgãos interno da própria estrutura organizacional da administração quando o caso requerer a necessidade de um procedimento mais criterioso.

O Direito Administrativo prevê certos instrumentos para o exercício do controle no âmbito interno. No caso das ouvidorias públicas, sobretudo na figura do Ouvidor, podem-se citar três espécies de recursos administrativos à disposição dos agentes públicos para fins de controle ou atuação em processo administrativo. São espécies de recursos administrativos: a Representação, a Reclamação e o Recurso Hierárquico.

Ao adotar essa linha de atuação, a ouvidoria está cumprindo – com critério – suas atribuições, além de garantir um serviço público melhor, mais eficiente e em consonância com os anseios do cidadão. Mas não se limita a essa perspectiva.

A ouvidoria também está assegurando ao administradoalguns direitos humanos como direito à informação, direito de petição, direito a participar e controlar os atos da administração, direito de ser informado, direito de representação em face de irregularidades. A ouvidoria pública universitária, por fim, contribui para uma melhorprestação do serviço público de educação e, com isso, efetiva outro importante direito humano: o direito à educação gratuita em instituições públicas.

À luz dessas considerações, portanto, conclui-se que, para atingir com maior eficácia os fins a que se propõe, o ouvidor necessita ter autonomia no exercício de suas funções administrativas em relação ao órgão a ser fiscalizado, um mandato periódico e,de preferência, mediante eleição, quadro de servidores e estrutura para um desempenho autônomo pleno de suas atribuições.