Pai e guarda dos filhos

Mesmo após a separação, a educação dos filhos é o principal elemento da formação de uma criança em desenvolvimento, uma das razões pela qual o Autor postula guarda plena ou compartilhada com períodos alternados, nos termos da inicial.

Estabelece o Art. 205 da Constituição Federal:

“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Também prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente:

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.(…).

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.(…).

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:”

Quanto à educação, também disciplina a matéria a Lei nº 9.394/96:

“Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.(…).

Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Logo, a educação é o principal elemento da formação de uma criança em desenvolvimento, uma das razões pela qual a guarda compartilhada, mesmo que seja com períodos alternados, é o ideal a ser buscado entre os ex-cônjuges.

Um dos efeitos nefastos da guarda unilateral é, por exemplo, a escolha da escola que a criança estudará, pois esta tarefa não é feita pela criança mas pelo guardião da criança. Se a guarda é exclusiva de um este poderá ter a palavra final. Se a guarda é compartilhada esta decisão e outras mais deverão ser conjunta.

Na contemporaneidade, com os sensíveis avanços das relações paternas e maternas nesse novo milênio, há muito deixou de considerar o homem como “reprodutor-provedor” e a mulher como “sexo frágil”. Entretanto, o Poder Judiciário, ainda atrelado a paradigmas ultrapassados da primeira metade do século XX, teima em enxergar a figura paterna no exercício da guarda de filhos menores.

Muitos magistrados e, infelizmente, colegas advogados, encaram a maternidade, em absoluto descompasso com a contemporaneidade, como único “colo acolhedor” e a paternidade como “bolso provedor”. É uma completa desafinação com os tempos atuais.

Ao homem, o ônus solitário de prover a cria! À mulher, o bônus de fruir, egoisticamente, os momentos de alegria! A igualdade veiculada no artigo 5º, I, da Carta Magna parece valer somente quando em benefício do gênero feminino.

O princípio da igualdade entre o homem e a mulher foi consagrado na Constituição Federal de 1988, princípio este de grande importância nas relações conjugais e nas relações entre pais e filhos. No mesmo sentido, o Código Civil Brasileiro vigente, em seu artigo 1630, dispõe que: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O exercício do poder familiar compete aos pais, igualmente, pois não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrente da lei, conforme o artigo 1631 do Código Civil.

É através deste poder-dever que os pais mantêm os filhos em sua companhia, proporcionando-lhes proteção, educação, afeto, amor, alimentos, enfim, preparando-os para que possam se desenvolver como pessoas e serem cidadãos capazes de exercer seus direitos e obrigações.

A guarda faz parte do poder familiar, é um encargo intrínseco dentro deste poder, exercido pelos pais igualmente, sobre os filhos menores, enquanto estiverem na vigência do casamento; não se questiona quem tem a guarda dos filhos, pois os dois, pai e mãe, têm este poder naturalmente.

Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda é comum, e as decisões tomadas por um dos pais é naturalmente aceita pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funções parentais e as decisões passam a ser tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos.

Com a guarda unilateral, o exercício por ambos fica prejudicado, havendo na prática uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, porque o outro os exercerá, em geral, individualmente: é a chamada guarda unilateral.

Leciona ROLF MADALENO[1] que “os pais têm o dever, e não mera faculdade de ter seus filhos menores em sua companhia. Os filhos menores e incapazes são naturalmente frágeis, indefesos e vulneráveis, carecendo, portanto, de uma especial proteção que passa pela presença física, psicológica e afetiva dos pais, sendo esses os principais pressupostos da responsabilidade parental. Continua MADALENO ao afirmar que “têm os pais o direito de ter consigo seus filhos, para cuidá-los e vigiá-los, e, em contrapartida, têm os filhos a obrigação de viver em casa com seus genitores, sendo dever dos pais dirigir a formação da sua prole, encaminhando-a para a futura vida adulta e social.”

Fabíola Lathrop Gómez[2] observa que a guarda compartilhada não está vinculada à repartição do tempo de permanência dos pais separados com seus filhos comuns, mas que o compartilhamento se verifica pelo desenvolvimento de outras funções, que passam pelo dever de velar pela prole, ou seja, pelo exercício do direito e dever de vigilância e controle dos filhos.”

A guarda compartilhada veio à tona para suprir as deficiências dos outros tipos de guarda, principalmente a unilateral, onde há o tradicional sistema de visitas do pai, e a mãe é quem toma todas as decisões sobre a vida da criança. Tal sistema privilegia a mãe, na esmagadora maioria dos casos, gerando relevantes prejuízos, tanto de ordem emocional quanto social, aos filhos.

Os prejuízos também se refletem no pai, cuja falta de contato mais íntimo com os filhos leva fatalmente a um enfraquecimento dos laços amorosos, tornando-o um mero genitor, privando-o do contato cotidiano das responsabilidades e méritos dos filhos.

Na guarda compartilhada ambos os pais continuam exercendo em comum a guarda, dividindo a responsabilidade legal sobre os filhos e compartilhando as obrigações pelas decisões importantes relativas ao menor. Busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e filhos com a guarda compartilhada, pois mantém pai e mãe envolvidos na sua criação, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

Ao contrário dos outros modelos de guarda, a guarda compartilhada, permite que os filhos continuem a ter seu relacionamento familiar, convivendo frequentemente com os pais, evitando-se assim, abalos no seu desenvolvimento moral, que geralmente são ocasionados pela ausência de um dos genitores.

GÓMEZ[3], tratando da guarda compartilhada (custódia compartida) ressalta:

"Así, nos indica “[p]ara nosotros, si bien en este caso el menor no cambia de una vivienda a otra, no deja de ser una custodia compartida, pues se trata solamente de una especial distribución del espacio en el cual se convive com los hijos” (página 510), agregando más adelante que “…resulta completamente compatible con la custodia compartida el establecimiento de su residencia sólo con uno de sus progenitores” (página 511). Además, Lathrop nos aclara que la custodia compartida está relacionada con la convivencia cotidiana de ambos padres con el hijo.”

Em Portugal, a responsabilidade parental conjunta é exercida com residência alternada. Mas a primeira não implica a segunda. A responsabilidade parental conjunta, dita guarda partilhada, não significa que haja necessariamente residência alternada. A lei portuguesa apenas determina os pressupostos da regulação do exercício do poder paternal. Os pais podem é solicitar ao tribunal a alternância de residência e este concede ou não. O que está em causa na guarda partilhada é a partilha da autoridade parental: ambos os pais têm autoridade sobre a criança, cabe a ambos decidir sobre os aspetos fundamentais da vida desta.[4]

Émile Durkheim[5] ensina que:

“Para a ciência, os seres não estão uns acima dos outros; são apenas diferentes porque seus ambientes diferem. Não há uma maneira de ser e viver melhor para todos, com a exclusão de qualquer outra, e, por conseguinte, não é possível classificá-las hierarquicamente segundo se aproximem ou distanciem desse ideal único. […] A família de hoje não é mais nem menos perfeita que a de antigamente: ela é outra porque as circunstâncias são diferentes. […] O cientista estudará então cada tipo em si mesmo e sua única preocupação será a de procurar a relação que existe entre os caracteres constitutivos desse tipo e as circunstâncias que os cercam.” (grifo nosso).

Em muitos países da Europa, como Alemanha, França, Reino Unido, Itália e Áustria, Suécia, Finlândia, Noruega, Holanda, Dinamarca e Bélgica, a custódia compartilhada é preferencial. A lei recomenda que os Juízes implantem a custodia partilhada dos filhos nos casos de que el matrimônio não há chegado a un acordo após a separação.

Os Professores das Universidades Europeias afirmam[6]:

“Los datos utilizados en este trabajo proceden del estudio Health Behaviour in School-aged Children (HBSC) 2005-2006, llevado a cabo por la Organización Mundial de la Salud en colaboración com múltiples países. En él se examinan las diferencias en el bienestar de los niños en distintas estructuras familiares. La muestra total estuvo integrada por 184.496 alumnos de 11, 13 y 15 años de edad de 36 países occidentales industralizados (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Suecia, Suiza, Turquía y Ucrania).

Se clasificó a los encuestados de acuerdo con el tipo de familia en el que vivían, es decir, famílias intactas si los niños vivían con ambos progenitores; familias monoparentales si vivían sólo con la madre o el padre (con o sin padrastro o madrastra); y en régimen de custodia compartida física si vivían la mitad del tiempo con su madre en un hogar y la otra mitad con su padre en otro hogar.

Los resultados de este amplio estudio confirmaron las conclusiones de investigaciones previas llevadas a cabo en este terreno. El nivel de satisfacción vital es superior en los hijos de famílias intactas: los niños que vivían con ambos padres biológicos declararon mayores niveles de satisfacción vital que los niños que vivían en un hogar monoparental. En cuanto a los demás posibles esquemas familiares, los niños en régimen de custodia compartida física declararon niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los niños que vivían en cualquier otro régimen de convivencia.”(grifei)

A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, também seguindo a tendência das relações familiares modificou verdadeiramente o instituto do pátrio poder, que recebeu conotação de proteção, cerceado de direitos e deveres dos pais para com os filhos, sujeitos de direito.

“O exercício do poder familiar é um direito e dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental”[7]

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

“MODIFICAÇÃO DE GUARDA – Pretendida modificação em sede liminar de medida cautelar – Momento processual inadequado e precoce para autorização de tal medida – Manutenção do statu quo de guarda compartilhada – Solução que, por ora, melhor atende ao interesse e bem-estar dos menores – Agravo improvido.”(SÃO PAULO, T.J., AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5217434400, 6ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RELATOR SEBASTIÃO CARLOS GARCIA, Julgamento em 13/03/2008, grifo nosso).

Durval Checchinato[8] expõe através de sua experiência em análise de pais que existem três referências clínicas que desencadeiam em um desenvolvimento regular para a criança.

“A falta de pais é um desastre para o desenvolvimento

psíquico da criança, sobretudo de pais fisicamente presentes. Não há como a criança se organizar psiquicamente num Édipo desordenado.”[9]

Na guarda unilateral não há contato contínuo com o não guardião, o que consequentemente afasta o filho do pai não guardião. Acerca desse afastamento, Waldyr Grisard Filho[10], frisou que “As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas”.

Eduardo de Oliveira Leite[11] conclui que “muitos pais, desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e “abandonam” a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe”.

Segundo Clóvis Beviláqua[12] “ao pai e à mãe incube, por natural afeição, por dever moral e por obrigação jurídica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida; velar cuidadosamente por eles, dirigi-los, defendê-los e prepará-los para a vida”.

Ademais, dia após dia, surgem cada vez mais pais contemporâneos que não qualificam a criação do filho como ônus, como muitas mães costumam dizer. São pais participativos, afetuosos e preocupados verdadeiramente com a formação intelectual e psíquica dos seus filhos. Que não se satisfazem em “pagar” pensão e “passear” com a infante.

A quebra de paradigmas do século passado e os novos enfoques da relação entre pais e filhos devem ser levados em consideração nesse novo milênio. NÃO HÁ MAIS LUGAR PARA “AMAR COM HORA MARCADA”. O amor paterno-filial não pode ser represado ao bel prazer do insaciável espírito vingativo da mulher desprezada, pois como diria Shakespeare: “nem mesmo os infernos conhecem a fúria de uma mulher rejeitada[13]”.

Destaca ROLF MADALENO[14] que “talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê o pai da criança um inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou satisfação de um dos pais que fica com este poderoso poder de veto.”(grifei)

O Médico, Psicanalista, Sexólogo e Psicoterapeuta italiano, Professor Emérito de Psicologia Clínica da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de Brescia na Itália, Antônio Imbasciati[15], ao analisar o afeto como sendo construído a partir daquilo que ele denominou de “jogo relacional”, bem como o fato de, por advirem desde a primeira infância, se consubstanciar em verdadeira memória da psique, destaca que:

A compreensão dos afetos passa por um jogo relacional […]. A estrutura afetiva é de fato uma memória. Os psicanalistas não conseguem reconstruir a estrutura afetiva do paciente reconstruindo os eventos externos do seu passado remoto, nem isso de nada serviria se pudéssemos fazê-lo; em vez disso, eles ajudam a reconstruir o sentido da sua história interior em função das progressivas vivências do seu desenvolvimento.(grifei)

Assim, a formação da personalidade humana e, consequentemente, a efetivação da dignidade da pessoa humana, passa pelo relacionamento humano-afetivo entre os indivíduos, em sua primeira infância – crianças – e seus pais. A falta dessa relação afetiva poderá ocasionar problemas de identificação e de relacionamento humano no futuro dessa criança, o que consubstancia um prejuízo à personalidade humana sem possibilidade de reconfiguração, haja vista o fato dos psicanalistas não conseguirem reconstruir a estrutura afetiva do paciente.

Segundo entendimento da Mestre e Doutora em Direito pelo USP, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:[16]

“…sendo fundamental importância à família para o desenvolvimento adequado do ser humano, a luz dos princípios e garantias constitucionais em matéria de maternidade, paternidade e filiação, visa-se a supremacia o bem-estar da criança e do adolescente, no sentido de garantir-lhes o direito a vida, dignidade humana, a honra, e, principalmente, o acesso ao seu estado familiar.”(MALUF, 2010, p. 121).

A importância do afeto mudou a visão e significado das famílias, sendo necessário que os pais, mesmo separados, tenham contato com seus filhos.

Se o pai não é mais o pai e as mulheres dominam inteiramente tanto a procriação como a educação dos filhos, pode-se pensar que a existência da família está ameaçada, e também, que se está assistindo a onipotência do materno que aniquila o antigo poder do masculino e do paterno (ROUDINESCO[17]). Sendo assim, se hoje, o casamento é dissolúvel e o homem não ocupa mais o lugar de chefe da família, novas formas de conjugalidade se estabelecem, já que marido e mulher são vistos como sujeitos autônomos, com mesmos direitos perante a família, os filhos e a sociedade.

O direito de os pais terem em sua companhia os filhos é resultado de uma sociedade evoluída e justa, pois a guarda paterna está se tornando uma realidade nas famílias brasileiras.

A previsão de igualdade entre os genitores pela Constituição e a evolução social dos papéis desempenhados pelo homem e pela mulher permitiram o surgimento da paternidade responsável e o reconhecimento da capacidade masculina de criar e educar os filhos.

A exemplo, ao tratar da guarda compartilhada com períodos alternados, afirma o advogado Paulo Mariano[18] “Estamos falando de um acordo judicial que possibilita à criança passar o mesmo tempo com o pai e com a mãe. É um regime que permite aos responsáveis participarem de forma igualitária na criação e no desenvolvimento educacional, social e psicológico de seu filho”(grifei)

O filho da jornalista Ana Claudia Araujo[19], de 34 anos, de Florianópolis (SC), fica uma semana inteira com ela e, na sequência, uma semana na casa do pai. Há três anos, João está acostumado a "trocar" de endereço sempre às quartas-feiras.

Noutro exemplo, a vendedora Raquel Bandeira Bertoletti[20], 41 anos, de Porto Alegre (RS) afirmou que "o Lucas tinha três anos quando me separei. Ele chorava e dizia com frequência que sentia saudades do pai. Foi quando decidimos solicitar a guarda compartilhada".

Hurstel salienta que, atualmente, os estudos sobre a paternidade se dirigem a dois pontos. Um ponto de partida coloca o pai como uma instituição em grande transformação e outro, direcionado ao indivíduo, como ser psíquico e destaca sua importância para o desenvolvimento da criança, e também para as estruturas em atividade no sujeito. Assim, é fundamental, ater-se à figura de um pai real, presente, em termos de corporalidade e afetividade, que se depara, em todos os momentos, com a demanda subjetiva advinda da exigência de revisão de seu papel no mundo contemporâneo, e, neste caso, no contexto da separação e guarda dos filhos. Desta forma, como nenhuma instituição pode pretender substituir a família, é urgente favorecer ao máximo o seu funcionamento, ajudando-a nas suas tarefas, proporcionando a ela substituições e respeitando tudo o que pode ser mantido dos papéis parentais[21].

Conforme destaca Rodrigo da Cunha Pereira[22], as discussões que venham se desenvolver ao redor do Direito de Família merecem ser transpostas por uma abordagem psicanalítica, haja vista ter o Direito de Família uma matiz afetiva, ou seja, é oriundo do relacionamento humano. A Ciência Jurídica, nestes termos, se apropria desse Direito, de matiz psicanalítico, a fim de resguardar fatos e atos humano-afetivos que se desdobram em direitos e deveres à luz daquilo que a sociedade organizada tem como sendo o normal e mais racional.

Devido a todas as transformações, SILVA[23] ressalta que, na realidade da separação, se está diante de um pai-ativo, que busca as leis jurídicas para garantir o convívio com os filhos, e que disso provém a importância de se repensar sobre os direitos dele, após a separação conjugal. Especialmente, porque, muitas vezes, a partir da ruptura conjugal, os filhos, em sua maioria, passam a um plano secundário, servindo de objeto de disputas entre os ex-cônjuges. Nesse caso, intensificam-se, profundas questões psicológicas, na família pós-divórcio e, conforme Grizard Filho[24] (2002), os pais precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os dois genitores serão mantidos, o que ajuda a minorar a preocupação das crianças, sobre o medo de perdê-los. Para afastar esse temor, o autor salienta que é imprescindível estabelecer uma boa cooperação parental após o divórcio.

Segundo KARAN[25] (1998), através de uma nova compreensão do Direito de Família, pode-se pensar em uma imposição de avanços e exigências na luta pela superação da desigualdade entre homens e mulheres, na busca pela construção de uma nova forma de convivência entre os gêneros, superando a hierarquia e as relações de poder na família. Assim o papel do pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos, em uma tentativa de superar a ideologia patriarcal e construir novas formas de relações familiares.

De acordo com PALMA[26], todo este movimento é uma tentativa de diminuir o preconceito que se criou em torno da guarda paterna, o que existe, e é uma verdade estatística, já que, nas pesquisas sobre o tema, pouca preocupação aparece, no sentido de haver mais espaço para a convivência do genitor (pai) com os filhos, não sendo estimulada a atuação mais ativa na criação da prole.

Diante de toda esta realidade, GOMES afirma que é urgente, repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como progenitor, pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha, fato este que é ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje[27].

CASTRO[28] destaca que, o judiciário adota uma postura de acomodação, ao conferir a guarda à mãe, não reconhecendo as características da figura masculina, onde funções de amparo e dedicação aos filhos têm aumentado nos últimos anos. Desta forma, permanece a mãe, em um plano privilegiado com relação à guarda dos filhos. Diante disto, os pais acreditam que, por serem visitantes, devem manter-se distantes dos filhos e a justiça corrobora com este fato ao dar plenos poderes ao guardião.

Segundo KARAN[29], através de uma nova compreensão do Direito de Família, pode-se pensar em uma imposição de avanços e exigências na luta pela superação da desigualdade entre homens e mulheres, na busca pela construção de uma nova forma de convivência entre os gêneros, superando a hierarquia e as relações de poder na família. Assim o papel do pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos, em uma tentativa de superar a ideologia patriarcal e construir novas formas de relações familiares.

De acordo com PALMA[30], devido às transformações ocorridas no Direito de Família e em função das novas formas de configuração familiar, a guarda exclusiva deixa e ser a única opção. Surgem então, a guarda alternada e a guarda compartilhada, para assegurar a ambos, pai e mãe a repartição mais igual da autoridade parental. Todo este movimento é uma tentativa de diminuir o preconceito que se criou em torno da guarda paterna, o que existe, e é uma verdade estatística, já que, nas pesquisas sobre o tema, pouca preocupação aparece, no sentido de haver mais espaço para a convivência do genitor (pai) com os filhos, não sendo estimulada a atuação mais ativa na criação da prole.

GOMES[31] frisa que diante de toda esta realidade, é urgente, repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como progenitor, pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha, fato este que é ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje.

Para GRISARD FILHO[32], NA GUARDA DIVIDIDA, O MAIS FAVORECIDO É O MENOR, pois vive em lugar fixo, determinado, recebendo visita periódica do genitor que não detém a guarda (visitante ou não guardião). Por outro lado, em função de, sistematicamente, a guarda ser atribuída à mãe, o pai, que fica em segundo plano, contesta este modelo, procurando novos meios para uma maior participação e assim poder se sentir mais comprometido com a vida do filho, após o rompimento da sociedade conjugal.

Destaca Giancarlo Petrini, Doutor em Ciências Sociais, “Não se trata agora de olhar com saudades os modelos antigos de convivência familiar, mas de consolidar passos que constituam efetivamente um crescimento humano para todos os membros da família e para o grupo familiar no seu conjunto” (PETRINI[33], p.64).

Para isso, recorda-se BORNHOLDT, WAGNER e STAUDT (2007), ao reforçarem que esta fase de transição familiar é ainda pouco estudada na perspectiva do pai, apesar de ser um período também, intenso para muitos homens, gerando expectativas e implicações singulares, passando da conjugalidade para a parentalidade. Envolve além dos sentimentos de “estar grávido”, e das perspectivas futuras da paternidade, as preocupações quanto ao futuro do filho que está por nascer[34].

Assim, o Autor valoriza o vínculo afetivo desde a gestação, entendendo a paternidade como uma fase que inicia no fato concreto do nascimento da criança.

Para Montgomerry[35], “A maternidade é um fato; a paternidade, uma possibilidade. A mulher engravida no útero; o homem no coração. Amor de pai se assemelha ao amor de mãe adotiva. O amor de pai é o amor do crédito, da crença e da adoção”.

Montgomerry indica que, muitas vezes, as mães não dão valor ao contato dos filhos com o pai e tentam sabotá-lo, impedi-lo de ver ou permanecer mais tempo com os filhos. Isso gera diversas consequências. Acerca disso, SOUZA e RAMIRES[36], reforçam que os pais devem diferenciar o rompimento do vínculo conjugal da manutenção da parentalidade, reduzir a hostilidade, o nível de conflitos e o estresse associados neste momento. Conforme BURDON[37], esta barreira de exclusão do pai, feita pelas mães, cria a necessidade de realinhar as estruturas do poder materno na família, onde ainda há atribuições para os papéis materno e paterno. Logo, percebe-se que algumas rupturas ainda precisam ser feitas.

Além disso, BRUNO[38] postula que, regulamentar as visitas, mesmo mediante a justificativa de manter a convivência, ou pelo menos, a garantia deste direito, por si só, não concretizaria o real convívio entre filhos dos pais separados e o pai ou a mãe não guardião. Assim, não há relação entre visita e convivência, pois visitar não implica conviver.

É importante destacar também que a Guarda Compartilhada pode ser um facilitador para o desempenho dos papéis parentais, por manter vínculos mais estáveis com os filhos. Assegura os lugares de pai e mãe enquanto cuidadores, rompendo com a tão criticada figura do “pai de fim de semana”. Almeja-se então, que esta modalidade possa efetivar o “passaporte para a convivência familiar”.

Assim, à medida que a sociedade e o judiciário aceitarem que após a ruptura conjugal, ambos os pais estão habilitados para criar os filhos, a Guarda Compartilhada, fomentará um melhor vínculo entre os pais, fazendo justiça aos filhos e aumentando a responsabilidade parental (GRISARD FILHO).

Esse fato é reiterado por BRITO e RAMIRES que dizem que o afastamento do pai, gera ressentimentos, sentimentos negativos sobre a sua paternidade, tais como: exclusão, frustração e angústia. Intensificados pelo fato de que a separação não ocorre somente entre os pais, mas principalmente entre pais e filhos.

A esse respeito, através de pesquisa realizada com crianças, Goetz e Vieira, constatam que as crianças percebem que após a separação o pai fica mais afastado. Na pesquisa, elas manifestaram o desejo de que os pais estivessem mais presentes em suas vidas. Então, os autores concluem que é importante negociar formas alternativas para viabilizar que o pai permaneça em contato com o filho, após a separação[39].

Porém, conforme Souza e Ramires, nem toda mudança ocorre em uma direção igualitária. Ainda permanecem ambivalências no ser pai e ser mãe na vivência dos filhos, fato esse que pode ser observado diante do fenômeno da separação, onde a guarda masculina ainda é vista com estranheza. Diante desta realidade, as autoras consideram necessário identificar as condições de vulnerabilidade e proteção, buscar a ampliação e o aperfeiçoamento de recursos que visem enfrentar esta transição, para que ela seja menos dolorosa e mais saudável, visando a promoção da saúde de todos os envolvidos[40].

Aqui ressaltar que ser pai é um GRANDE PRESENTE QUE A VIDA LHE DEU! Logo, o pai possui o direito legítimo de pai “POR INTEIRO E NÃO POR METADE, DE VISITAS”! Ainda, há que se preocupar com o contato na vida cotidiana do filhos, envolvendo a rotina e os cuidados, quando a guarda não é compartilhada.

O tema da guarda dos filhos envolve um dos maiores e preciosos valores do Direito da Família: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade absoluta no plano constitucional.

O conceito do instituto surge de um valor maior protegido -o bem-estar e a preservação do menor enquanto ser humano em potencial e que deve ser educado e sustentado para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional e entendimento social, de forma a atender o princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido na Constituição Federal.

Exercer a guarda de um filho equivale a dar-lhe educação, carinho, afeto, respeito, atenção, sustento, alimentação, moradia, roupas, lazer, recursos médicos e terapêuticos; significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; significa instruir, dirigir, moralizar, aconselhar; significa propiciar-lhe uma vida digna.

Ademais, o Sociólogo Alemão Axel Honneth[41] destaca, também, os problemas que a falta de afeto dos pais às crianças em seus primeiros anos de vida, ou seja, síndromes psicológicas adquiridas em decorrência direta da falta de afeto. Ele aponta, como exemplos desses traumas psicológicos, os sintomas de borderline e de narcisismo.

Nestes termos, bem afirma Heleno Florindo da Silva[42] que a ligação afetiva com outras pessoas, em especial com os pais, passa a ser investigada “como um processo cujo êxito depende da preservação recíproca de uma tensão entre o autoabandono simbiótico e a autoafirmação individual”, ou seja, o afeto, o amor, passa a ser entendido como uma relação interativa à qual subjaz um padrão particular de reconhecimento recíproco, o que demonstra que a primeira etapa da luta pelo reconhecimento, surge nas relações entre pais e filhos durante o desenvolvimento da personalidade desses.

Com a guarda compartilhada, mesmo com períodos alternados, pretende-se buscar a felicidade que deve ser possível para todos e nada deve prender essa busca.

Segundo Yussef Saide Cahali, em sua obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. São Paulo: Malheiros, p.126-127:

“Com a Constituição Federal de 1988 assegurou-se, no art. 227, à criança e ao adolescente, como dever da família, da sociedade e do Estado, o direito à convivência familiar e comunitária, com a mesma garantia que o direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade. Daí ter procurado o Estatuto aprimorar o instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental à convivência familiar e comunitária, o que, aliás, antes já havia sido afirmado no art. 19: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.”

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no sentido do que já estabelecera a CF/88 (art. 227), elencou como direito fundamental do menor a convivência familiar (art.19 do ECA). Não temos dúvidas que a família é base social do ser humano, sendo os pais os responsáveis pela formação e proteção dos filhos, cabendo-lhes, em primeiro lugar, garantir e assegurar à criança e ao adolescente os direitos e garantias descritas no art. 227 da CF/88. O vínculo familiar é essencial para o desenvolvimento harmonioso e sadio de crianças e adolescentes, o que só é possível no núcleo familiar.

A convivência familiar é de suma importância para o completo desenvolvimento harmonioso da criança e do adolescente na formação de sua personalidade de tal modo, um ambiente familiar cercado de amor e compreensão é o ideal para formação de um homem de bem. Ao lado da família e da sociedade, nossa ordem constitucional impõe primordialmente ao Estado o dever de garantir ao menor o direito fundamental à convivência familiar (art. 227, CF/88).

A convivência deverá se respeitada e cumprida por ambos os genitores, até enquanto não houver decisão posterior que a venha alterar. A efetiva reaproximação entre criança e genitor passa a ser poder-dever do magistrado.

A Constituição Federal de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como valor fundamental e norteador da República e, portanto, das relações jurídicas. A filiação passou, então, a ser regida pela prioridade absoluta à pessoa do filho, com igualdade entre o pai e a mãe, consoante a norma esculpida no § 5º do art. 226.

O valor maior a ser protegido é o bem-estar e a preservação da dignidade dos filhos enquanto ser humano individualmente e no âmbito familiar; e assim, deve ser educada e sustentada para atingir a maioridade com plena saúde física, mental e emocional; adquirindo capacitação educacional, entendimento social, de forma a ter uma vida digna e feliz, atendendo assim, o escopo do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III, CF).

O tratamento paritário entre pai e mãe, porém, não é o dominante. E em razão deste pensamento de que os filhos estão melhor assistidos na companhia materna, quando há um pedido paterno de guarda, o pai já inicia o processo em posição de desvantagem em relação à mãe.

De fato, só se cogita a guarda paterna quando, analisada a situação da mãe, esta não reunir as condições necessárias para exercer a guarda do filho, instituindo uma espécie de hierarquia entre pai e mãe para a guarda dos filhos.

Felizmente essa mentalidade vem mudando, mesmo que a passos lentos. Especialmente os juízes em primeira instância já vêm avançando nesta seara e proferindo decisões favoráveis ao pai quando comprovado que ele é o que possui melhores condições de ter a criança sob sua guarda, melhor atendendo o interesse do menor[43].

Especificamente, em relação à guarda encontra-se, mesmo que de forma implícita, prevista na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, os quais estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos.

A disposição máxima legal é que a família, a sociedade e o Estado têm como obrigação maior promover "com absoluta prioridade" o bem-estar da criança e do adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais que ali estão reproduzidos, dentre eles, o direito de ter consigo a presença e convivência com o pai; um pai que lhe dispensa todo amor e carinho.

Nesse sentido se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS- A CRIANÇA E O ADOLESCENTE- PERTINÊNCIA.

À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, como prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão – artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhe são assegurados constitucionalmente. (…)”(Habeas Corpus nº 69.303/MG, do Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, Rel. para acórdão Min. Marco Aurelio, Brasília, 30 de junho de 1992.)

Estudiosos como a Pediatra e Psicanalista Francesa Françoise Dolto[44] e a Psicanalista Alemã Elizabeth Badinter[45] apontam que “os efeitos da separação dos pais podem marcar a personalidade da criança, levando a profundos prejuízos no seu desenvolvimento, sejam de ordem emocional ou social, como depressão, ansiedade e perda da autoconfiança, já que as consequências da ausência paterna são tão graves como as da materna” o que se agrava com o afastamento abrupto do pai, ora Autor, da sua filha!

Importante dizer que a igualdade estabelecida entre homens e mulheres pela Constituição Federal de 1988 e, no particular, a absoluta igualdade de condições entre pai e mãe, como cônjuges, diante da direção da sociedade conjugal, a prevalência presumida da mãe ao deferimento da guarda reveste-se de flagrante inconstitucionalidade.

Neste diapasão, a Constituição de 1988 tornou, juridicamente, homens e mulheres iguais para efeito de direitos e obrigações (art. 5º, inciso I, CF), bem como declarou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º, CF).

Ainda, estabelece o art. 3º, inciso Art. 3º, em seu inciso IV “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

A especialista em Direito de Família Ana Carolina Akel afirma que "a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação".[46]

Ensina a Socióloga e Psicóloga Nancy Chodorow[47] que “nenhuma razão de cunho biológico ou psicológico que justifique a prioridade do direito de guarda à mãe”.

Portanto, ao prever a igualdade entre o homem e a mulher, de forma ampla, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores – pessoas autônomas e, por óbvio, diferentes embora de igual importância – a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos e a exercerem a guarda monoparental, quando necessário.

A Síndrome da Alienação Parental é consequência do abuso psicológico e campanha de afastamento do filho em relação ao outro genitor. Na ânsia de prejudicar e afetar o alienado, o alienante acaba utilizando o filho como instrumento, gerando-lhe sequelas psicológicas graves, tornando a criança a maior vítima de tal situação. Há um domínio do alienador sobre o filho, em que aquele “faz e decide tudo”, segundo Denise da Silva, provocando a total dependência deste, deixando-o sem autonomia. Esse é um dos motivos pelo qual a criança assume o discurso do alienador[48].

Em seu artigo, Denise entrevista o Juiz da Vara de Família do TJ-MS, David de Oliveira Gomes Filho. O mesmo destaca que as crianças vítimas da Síndrome da Alienação Parental herdam os sentimentos negativos do genitor alienador, como se as próprias tivessem sido abandonadas ou traídas pelo alienado. Assim, com o tempo, passam a acreditar que o genitor afastado é o “vilão que o guardião pintou”[49].

Leciona a Ilustre Maria Berenice Dias que “A criança fragilizada pela separação dos pais tende a confiar e a acreditar naquele com quem convive. O medo de desagradá-lo faz com que repudie o outro. Ainda que o ame, tem medo trair quem o cuida. Para contornar este verdadeiro dilema, melhor mesmo é dizer que não gosta, que não quer ver, não quer conviver. O rompimento é o jeito de reprimir a dor da perda. Mas a crise de lealdade o acompanhará ao longo de sua vida.”

Ainda seria a guarda compartilhada um instrumento eficaz sobre um fenômeno social atualmente divulgado, segundo MARIA BERENICE DIAS[50], surgindo para superar as limitações e reflexos negativos da guarda unilateral como a síndrome da alienação parental ou implementação de falsas memórias, onde o guardião induz a criança a afastar-se e odiar o outro genitor, por meio de uma prática de desmoralização e manipulações de fatos com o único intuito de usar a criança como arma ou objeto de dor ao outro.

Afirma MARIA BERENICE DIAS[51] que não a disparidade entre pai e mãe não mais pode prevalecer, pois não atende à realidade dos dias de hoje. Primeiro por que se está vivendo a era da paternidade responsável e é preciso assegurar direitos iguais a pais e mães.

No preciso entendimento de Doutor em Direito e Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul Belmiro Pedro Marx Welter[52]:

“a guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal, familiar e social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos.”

Em seu artigo Teoria Tridimensional do Direito de Família, merece destaque as palavras de Belmiro Pedro Marx Welter[53], ao afirmar que “a ausência do mundo pessoal (ontológico) causa a dissolução do mundo afetivo do ser humano, porque ele estará se relacionando unicamente no mundo genético, em que se encontram os seres vivos em geral, que não possuem linguagem.”

Continua Welter em sua análise a afirmar que, com o perdão, abrem-se as comportas da reconciliação, a qual, segundo Gadamer[54], é “algo da verdadeira historicidade interna do homem; portanto, da possibilidade do seu crescimento interior”. Aduz, ainda, a seguinte passagem de afetividade e de solidariedade humana, principalmente no ventre da conjugalidade, da convivencialidade, da parentalidade e do modo de ser-no–mundo tridimensional: “É esse, de facto, o segredo da reconciliação: onde quer que exista a desunião, a desavença e a cisão, onde entre nós estivermos divididos, onde a nossa convivência se desfez, quer se trate de um Eu ou Tu, ou de uma pessoa e a sociedade, ou eventualmente do pecador e a Igreja – em toda a parte experimentamos que, com a reconciliação, um mais entra no mundo. Só através da reconciliação se pode superar a alteridade, a ineliminável alteridade, que separa o homem do homem e se eleva, sim, à admirável realidade de uma vida e de um pensamento comuns e solidários”.

Significa que ninguém melhor do que Gadamer soube decifrar e compreender a família, motivo pelo qual seu pensamento tem aplicação na tese da condição humana tridimensional, pelo seguinte: a genética está incorporada nas células humanas; a afetividade se dá por meio do incansável esforço de união, consenso, diálogo e reconciliação entre os humanos, na família e na sociedade; a ontologia, por meio da defesa ao respeito do mundo particular, pessoal de cada ser humano.

A resistência em aceitar a ideia de um ser humano genético, afetivo e ontológico contribuiu para a lenta evolução do direito de família. Nesse sentido, Streck[55] registra que a cultura jurídica está acorrentada na reprodução liberal-individualista do Direito, quando, na realidade, o Estado Republicano e Democrático de Direito reclama a produção do Direito com vinculação social, já que a relação é transmoderna, em que os conflitos predominantes são de cunho transindividual. O direito de família, continua o autor, é (des)cuidado nessa mesma angularização entre Estado e parte, surgindo, com isso, um contraponto, já que o Estado Constitucional passa, necessariamente, “por este deslocamento do centro das decisões dos Poderes legislativo e executivo para o âmbito do judiciário”.

Na compreensão dos mundos genético, afetivo e ontológico, não há espaço à subjetividade, ao solipsismo, ao sentido unívoco na compreensão da lei, porque a lei, o fato, o Direito, a existência, devem ser compreendido no sentido plurívoco, com várias significações, de forma intersubjetiva, de acordo com a realidade tridimensional da vida de cada ser humano, sempre considerando as evoluções da sociedade, o momento da existência em que ocorre a compreensão do ser humano, do texto do direito de família, visto que o Estado Democrático de Direito deve ser um episódio temporal destinado à transformação social.

Nas fartas lições de LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES, “não obstante, há de se ressaltar que, no âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, utilize-se dos seus próprios filhos como “arma”, instrumento de vingança e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca dele, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade, fenômeno que já foi alcunhado como Fenômeno da Alienação Parental, responsável pela Síndrome da Alienação Parental (SAP ou PAS)[56].”

Continua Leonardo Barreto Moreira Alves[57]:

“O instituto da guarda compartilhada, até bem pouco tempo, não era previsto expressamente no ordenamento jurídico nacional, o que não impossibilitava a sua aplicação na prática, a uma com base nas experiências do Direito Comparado (principalmente na França – Código Civil francês, art. 373-2, Espanha Código Civil espanhol, arts. 156, 159 e 160, em Portugal – Código Civil português, art. 1905°, Cuba – Código de Família de Cuba, arts. 57 e 58 e Uruguai – Código Civil uruguaio, arts. 252 e 257) e, a duas, com fulcro em dispositivos já existentes no ordenamento jurídico, especialmente o art. 229 da Constituição Federal (“Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os !lhos menores […]”) e os artigos 1.579 (“O divórcio não modi!cará os direitos e deveres dos pais em relação aos !lhos”), 1.632 (“A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”) e 1.690, parágrafo único (“Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária”) do Código Civil brasileiro.”

Felizes são os dizeres de Silvana Maria Carbonera sobre a temática:“Seu conteúdo transcende a questão da localização espacial do filho, pois onde ele irá ficar é somente um dos aspectos. A guarda compartilhada implica em outros igualmente relevantes. São os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formação da personalidade, bem como a responsabilidade conjunta[58].”

No sentido da guarda compartilhada, brilhante o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

“Divergências entre o casal e distância da residência que, embora, possam dificultar o exercício da guarda compartilhada não se prestam ao fim de obstá-la, principalmente, in casu, quando demonstrada à sociedade a harmoniosa convivência do menor com os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a formação da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada irá se efetivar e viabilizar a convivência frequente entre pai e filho, como forma de tornar mais efetiva a participação deste na criação e educação do menor[59].”

Não há dúvidas de que, como bem destacou Fabíola Albuquerque[60] “a guarda conjunta é uma via de concretização dos princípios do melhor interesse da criança, da realização pessoal dos cônjuges e da efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana.”

Quando há a adoção da guarda compartilhada, a criança se vê completa no seu direito de convivência com os pais, em cumprimento ao princípio da dignidade da pessoa humana, protegido constitucionalmente assim que a criança e o adolescente tenham o direito de convivência com ambos os pais, indistintamente[61].

Ana Maria Milano Silva[62] afirma que são dois os deveres dos pais para com os filhos: a assistência e a vigilância. Assistência enquanto prestação material e moral, incluindo a educação; e vigilância, como complemento da educação que varia de acordo com a prestação moral dada ao filho.

Como na guarda compartilhada a autoridade legal dos pais para com os filhos sequer sofre alteração, fortalecendo os laços parentais não excluídos pela dissolução do vínculo conjugal, as decisões sobre a vida no menor são relevantes para se propor futuramente as consequências da criação e educação conjunta, devendo, pois os mesmos responderem pela reparação de danos causados pelos filhos a terceiros.

A perpetuação do exercício da autoridade parental e das atribuições advindas do poder familiar após a ruptura do laço conjugal entre pai e mãe, está relacionada à consciência que de ambos devem ter um relacionamento pacífico, a fim de que transmitam a educação e cuidados necessários ao desenvolvimento físico, moral e psicológico de sua prole.

Logo, pela experiência, sabe-se que com o transcurso do tempo o conflito entre os ex-cônjuges diminuem ou até terminam, mas os traumas causados nos filhos pela alienação de um dos genitores pode ser eterna!

Sendo assim, o fim da relação conjugal entre os pais deve vir atrelado ao entendimento de uma nova ordem figurada por ex-cônjuges, mas nunca de ex-pai e ex-mãe.

Portanto, pela compatibilidade da guarda compartilhada com o ordenamento jurídico nacional se prova não somente por causa da recente previsão da modalidade no Código Civil, mas também pelos princípios fundamentais assegurados pela Constituição Federal, como o da igualdade jurídica de homem e mulher, do bem-estar da criança e do adolescente, do interesse do filho menor e da permanência dos laços de afetivos de pais e filhos após a ruptura do núcleo familiar.

A finalidade da guarda compartilhada é a co-responsabilidade parental por ambos os pais, de maneira que haja divisão equitativa do poder familiar. Os pais passam a dividir a guarda física e jurídica de seus filhos, as decisões relativas à vida dos filhos e os cuidados necessários ao desenvolvimento destes seres em processo de formação. Na forma da Lei n. 11698/08, a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

A guarda compartilhada busca proporcionar a permanência intacta da autoridade parental após a ruptura do seio da família, e isto é o que a legislação nacional abraça, motivo pelo qual não tem porque não declarar a compatibilidade da guarda compartilhada com as normas jurídicas nacionais, os princípios norteadores do direito das crianças e da possível aplicação real da modalidade.

Conclui com precisão a Ilustre Juíza de Direito do Rio de Janeiro/RJ, Isabela Pessanha Chagas, “que a guarda compartilhada representa um grande avanço na legislação familiar pátria. O cerne da discussão, quando da atribuição da guarda, passou a ser a criança e o seu melhor interesse. Antes da Lei 11.685/08 a regra era a guarda unilateral, agora, a compartilhada. Por óbvio, a saúde mental do menor passa pela presença de ambos os genitores nas tomadas de decisões cotidianas. Na presença do pai e da mãe a autoestima cresce mais calibrada. Não são poucos os relatos de crianças que alteram os seus comportamentos quando passam por uma dissolução traumática do vínculo de seus pais. Há casos em que, após a dissolução, um dos genitores se afasta dessa criança, o que tem consequências que serão percebidas mais a diante[63].”

Emana o Princípio do Melhor Interesse para a Criança e o Adolescente, princípio expresso no caput do art. 227 da Constituição Federal de 1988 que assim define:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária…”

“ECA – Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990:

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;”

O direito do pai ver seus filhos e tê-los consigo é direito fundamental, essencial e natural da condição de pai, direito ver e ter consigo seus filhos em sua companhia; não podendo ser amparado o enorme desejo de vingança da genitora pelo dessabor de rejeição do seu ser amado.

A guarda compartilhada é orientada para manter viva a relação dos pais e filhos, com objetivo de desenvolver o vínculo afetivo ao proporcionar maior tempo de relacionamento dos filhos com os pais após a dissolução do vínculo conjugal e protege um bem precioso: a vida do ser humano em sua formação, a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano constitucional.

O pai e mãe separados entre si estão em igualdade, relativamente às responsabilidades na educação e formação dos filhos e ao direito de convívio com as crianças.

A presunção da supremacia materna é motivada por razões históricas, culturais e sociais. Em contrapartida, essa tendência é contrária aos princípios constitucionais da igualdade entre pai e mãe e da proteção integral da criança e do adolescente.

As consequências da separação conjugal, na vida dos filhos, diminuem, pois a guarda conjunta preservaria o relacionamento pais-filhos, proporcionando um melhor desenvolvimento psico-emocional das crianças oriundas de famílias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que não detém a guarda.

Guarda conjunta ou compartilhada não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas todos outros atributos da autoridade parental são exercidos em comum, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única.

A guarda compartilhada é o meio capaz de assegurar a igualdade entre os genitores, atender ao melhor interesse do menor e, ainda, proporcionar uma relação satisfatória para todos membros após a dissolução conjugal[64].

Para definição da guarda, deve-se atender precipuamente os interesses e as necessidades da criança, de ordem afetiva, social, cultural e econômica, conforme decidiu o E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina[65].

Constituição da República de 1988 determinou, no art. 229, que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”. Em sede infraconstitucional, o Código Civil de 2002, em seu Art. 1.634 estabeleceu que “compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda”. Assim, depreende-se que a parentalidade deve ser conjuntamente exercida pelos genitores de forma cooperativa e dialogada, independentemente se os pais estão formal ou informalmente unidos, ou se estão separados ou divorciados.

Nesse cenário é que foi promulgada a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou a redação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, instituindo, ao lado da guarda unilateral, a guarda compartilhada no Brasil.

A lei dispõe que a decisão sobre o esquema de guarda dos filhos menores nos casos de separação judicial, divórcio, dissolução da união estável e de medida cautelar de separação de corpos, continua a ser dos pais. No entanto, o parágrafo 2º do art. 1.584 determina que quando não houver consenso entre o casal, ou se o acordo não preservar devidamente o interesse dos filhos, deverá o juiz optar, sempre que possível, pela guarda compartilhada.

Esclarecem Maria Regina Fay de Azambuja[66] e Roberta Vieira Larratéa (Advogada e Pós-graduanda em Direito de Família pela PUCRS) que A Lei nº 11.698/2008 reforça a responsabilidade de ambos os pais pelo cuidado dos filhos, corolário do Poder Familiar, afirmando a necessidade de compartilhar as atribuições decorrentes da guarda e a valorizar o trabalho interdisciplinar como instrumento capaz de auxiliar na superação das dificuldades que costumam se fazer presentes nas relações entre pais e filhos que passam pela experiência do fim do casamento. Auxiliar a equacionar os conflitos e a amenizar a dor, em especial, das crianças que enfrentam o processo de separação dos genitores, é o que gostaríamos de poder oferecer[67].

Na opinião da advogada Alessandra Abate[68], que atua na área de direito civil, a guarda compartilhada pode minimizar o conflito entre os pais. “Uma das vantagens da guarda compartilhada é o fim da problemática com relação à regulamentação de visitas e o afastamento daquele que não detém a guarda, o que às vezes provoca instabilidade emocional nos filhos.”

A Procuradora de Justiça Vânia Maria Balera[69] acredita que a guarda compartilhada exige amadurecimento do casal. “Ela deve ser mais uma ferramenta de mediação, de diálogo em prol do bem-estar do filho. O homem, cada vez mais, tem rejeitado o papel de provedor, que paga a pensão e não se envolve com a vida do filho. E a mulher trabalha e não pode assumir sozinha o papel de cuidadora. No fundo, cada casal constrói sua solução para o caso.”

A guarda compartilhada proporciona aos filhos a permanência com ambos os pais e, dessa forma, torna possível um desenvolvimento mais saudável e feliz.

Na guarda compartilhada, norteada pela não exposição do menos aos conflitos parentais, os arranjos de co-educação e criação só aumentam o acesso aos dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos filhos, tornando-os, consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente.

A guarda compartilhada eleva o grau de satisfação dos pais e dos filhos e elimina os conflitos de lealdade – a necessidade de escolher entre seus dois pais, eleva os padrões éticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o ex-conjuge tem a mesma importância que eles, evitando que a criança tenha que decidir com qual dos genitores gostaria de ficar, dá continuidade de relacionamento próximo e amorosos com ambos os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles.

Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. O justo desejo de ambos os cônjuges de terem suas vidas afetivas refeitas, e as exigências de participação de ambos na sociedade e no trabalho.

A guarda compartilhada mantém intacta a vida cotidiano dos filhos no divórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um deles.

A guarda compartilhada desenvolvem nos homens e nas mulheres uma genuína consideração pelo seu ex-parceiro em seu papel de pai ou de mãe. Ambos percebem que têm que confiar um no outro como pais.

Reforçam-se, assim, mutuamente como pais, significando para eles, apesar de separados, continuar a exercer em conjunto o poder parental, como faziam na constância do casamento. EM OUTRAS PALAVAS: DUAS CASAS E UM SÓ CORAÇÃO!

Não há dúvida que a guarda compartilhada, como destaca a Relatora Nancy Andrighi no Recurso Especial nº 1.251.000 “é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”.

Com efeito, o objetivo da lei é o de assegurar o direito à convivência familiar, em sua maior plenitude possível, entre pais e filhos, convocando àqueles a assumir de forma efetiva o conteúdo da autoridade parental[70].

O Acórdão em comento assinala que ainda que a efetivação da guarda compartilhada reste frustrada, pela intransigência de um ou de ambos os pais, deverá ser ela o procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a imposição estatal no seu estabelecimento.

Afirma, ainda, que “a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta”.

Sob essa ótica, a Ilustre Relatora assevera que por não haver restrições no texto de lei quanto ao exercício do poder familiar na guarda compartilhada e levando-se em conta a inviabilidade de se compartilhar apenas a custódia legal da criança, “reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta como sua efetiva expressão”.

O Desembargador Federal e Doutor em Direito Civil  Guilherme Calmon Nogueira da Gama afirma que “Aliás, é de todo prudente ressaltar que a essência do modelo de guarda compartilhada se funda na cooperação entre os pais[71], motivo pelo qual se entende que o compartilhamento da custódia física deve ser decidido através de acordo parental, e na hipótese de fixação de uma única moradia, deve ser sempre preservado o maior contato possível com o guardião que não detém a guarda física do filho, sendo garantido o direito a mais ampla visitação.

Analisando os artigos 3º, IV e o art. 5º, I da Constituição Federal vigente, fica claro um dos princípios constitucionais mais importantes: o da igualdade entre todos perante a lei. Não há mais diferenciação e disparidade no tratamento jurídico a pessoas de sexos diferentes, o que foi uma grande conquista e evolução para o nosso Direito.

O Prof. Dr. Jorge Trindade, Psicoterapeuta e Psicólogo, diz que muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir um desejo de vingança: desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. O filho é utilizado como instrumento da agressividade – é induzido a afastar-se de quem ama e de quem também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos[72].

Antes de ser uma questão judicial, a questão da guarda é uma questão social, pois o sucesso deste modelo na prática formará um adulto mais consciente e maduro, porque além de não ficar no meio de uma batalha judicial, terá ambos os genitores presentes no seu desenvolvimento sócio-afetivo.

A noção do poder familiar não é mais um poder absoluto que os pais exercem sobre os filhos e sim um poder centralizado no afeto, no respeito e no bem-estar da criança. É neste contexto que surge a guarda compartilhada visando privilegiar o interesse da criança quando da dissolução da sociedade conjugal, onde cabe aos pais a corresponsabilidade e parceria nos direitos e deveres dos filhos e a missão de fazê-los pessoas equilibradas, felizes e ajustadas.

Este modelo representa uma evolução na constituição familiar e social. O conceito de família mudou e cada vez mais se está diante de famílias multiparentais, onde convivem pais, filho e enteados com os mesmos deveres e direitos de afeto, respeito e obediência como se fossem todos vínculos de consanguinidade.

Ensina a Doutora em Direito Civil Débora Brandão[73]:

“Nesses casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-cônjuge como pai e mãe de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro genitor passar a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja na infância inocente ou emocional de seu filho”.

Na guarda compartilhada existe uma participação de ambos os pais na vida do menor, levando em conta que esse modelo procura evitar o afastamento e a ruptura dos laços afetivos com os filhos e possibilitaria uma igualdade entre os genitores em relação às decisões que envolvam os filhos menores.

Leciona RODRIGO DIAS:

“Para os insensíveis, que usam a venda da justiça para encobrirem o sofrimento alheio, falar em guarda compartilhada significa que a criança ficará ‘pulando’ de um lado para outro sem referência de sua residência Compartilhar a guarda é mais do que dividir residência. Guarda compartilhada é garantir à criança o pai e a mãe presentes em sua vida. Não existe no conceito da guarda compartilhada a divisão de residência. Na verdade como os dois são responsáveis pelos filhos, não haverá impedimento para a fixação da residência com um ou outro. Esta opção é feita pelos pais conforme o interesse e a possibilidade da divisibilidade do tempo de convivência que cada um pode dispor para a criança”.[74]

Afirma WALDYR GRISARD FILHO que:

 “Hoje, porém, o contexto social evoluiu e provocou mudanças comportamentais de vulto. O divórcio é uma etapa do ciclo vital do casal, aceito com naturalidade, a culpa deixou de ser o elemento sancionador das desuniões. Ao par e acima disso, a igualdade entre os cônjuges criou uma simetria de papéis, tornando impossível negar sua redistribuição. A mudança de comportamento exigiu o estabelecimento de novos padrões de guarda, que assegurassem a igualdade entre os pais e aos filhos o direito de ser criado e educado por ambos os pais, ou seja, desenvolvida no interesse superior desses. Assim ao lado dos modelos tradicionais surgiu a guarda compartilhada, que cumpre esses objetivos. Primeiramente por inferência da doutrina e da jurisprudência e, recentemente, há preciso um ano, por determinação legal. Novidade recente provoca cuidadosa atenção[75].”

A respeito da importância do convívio da criança com ambos os genitores para o seu desenvolvimento social, assim proferiu o autor GRISARD FILHO[76]:

“O aspecto parental do casal é requerido para o exercício das funções paterno-maternas propostas para a resolução das demandas somáticas e emocionais com o objetivo de permitir que os filhos obtenham a maturação física e psíquica. É um vínculo assimétrico que propulsiona e sustenta o crescimento e desenvolvimento. Permite a metabolização emocional, é responsável pelos processos de humanização e individualização.” (1997, p.80)

A respeito do tema o Doutor em Psicologia pela USP Lino de MACEDO[77] ensina:

A criança é extremamente flexível. Rapidamente assimila as diferenças entre a casa do pai e a casa da mãe. Mesmo quando as regras não são exatamente as mesmas, ela sabe o que pode e o que não pode. O fato de ter duas casas às vezes até ajuda a criança a concretizar a nova situação. Até os dez anos a criança tem necessidade da expressão física dos acontecimentos. Ela tem dificuldades de elaborar internamente que o pai se separou da mãe, mas não dela, que, apesar de não morar na mesma casa, ainda a ama. Então, ter um lugar na casa e no dia-a-dia do pai concretiza esse amor. (2002, pp.56-58)

Evandro Luís SILVA[78] reforça a possibilidade da guarda jurídica/física:

“Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial de lar, é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono (dois lares é melhor que um).”

Ainda, em pesquisas realizadas pelo Departamento de Serviços Humanos e Sociais do Governo dos Estados Unidos[79] se extrai:

“O resultado deste modelo tradicional fica patente de forma irrefutável no acompanhamento estatístico dos órgãos responsáveis do Governo americano: Mais de ¼ das crianças americanas, aproximadamente 17 milhões, não vivem com seus pais. Meninas sem um pai em suas vidas tem 2 ½ vezes mais propensão a engravidarem na adolescência e 53% mais chances de cometerem suicídio. Meninos sem um pai em suas vidas têm 63% mais de chances de fugirem de casa e 37% mais chances de utilizarem drogas. Meninos e meninas sem pai tem 2 vezes mais chance de abandonarem a escola, 2 vezes mais chances de acabarem na cadeia e aproximadamente 4 vezes mais chances de necessitarem cuidados profissionais para problemas ou de comportamento.”

Assim, vê-se a importância de que os filhos sintam que há lugar para eles na vida do pai e da mãe depois da ruptura conjugal. Os pais precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os genitores serão mantidos. Essa confirmação ajuda a minorar a maior preocupação que a separação suscita na criança, qual seja, o medo de perder os pais.

Para o Professor Eduardo de Oliveira LEITE, com Pós-Doutorado em Direito de Família[80]:

A guarda mantém o exercício comum de autoridade parental, após a ruptura do casal. Mesmo quando o conflito se instaurou, mesmo quando a hostilidade existe, a guarda conjunta aviva um sentimento de justiça, que a disputa faz negligenciar, e acomoda as suscetibilidades. Ela é conciliadora. E a tão só consideração deste aspecto já lhe garante um lugar de destaque na esfera familiar. (2003, p.280)

Ainda pode-se citar outras vantagens da guarda compartilhada, quais sejam: ela não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o preterido; possibilita o exercício isonômicos direitos e deveres inerentes ao casamento e união estável, a saber, guarda, sustento e educação da prole; diminui os sentimentos de culpa e frustração do genitor não guardião pela sua ausência de cuidados com relação aos filhos; com as responsabilidades divididas, as mães, que originalmente ficam com a guarda, tem seu nível de cobrança e responsabilidade em relação à educação dos filhos diminuídos e seguem seus caminhos com menores níveis de culpa; aumenta o respeito mútuo entre os genitores, apesar da separação ou divórcio, porque terão de conviver harmonicamente para tomar as decisões acerca da vida de seus filhos, e desta maneira a criança ou adolescente deixa de ser a tradicional moeda usada nos joguetes apelativos que circundam as decisões sobre o valor da pensão alimentícia e outras questões patrimoniais.

Entende a Doutora em Direito Civil Débora BRANDÃO[81]:

“Além disso, com a guarda compartilhada, a posição do não guardião frente à prole é totalmente modificada. De mero visitante passa a ser novamente pai ou mãe. Isso é especialmente relevante porque a Psicologia endossa o que constatamos com a militância na advocacia familirista acerca dos efeitos que a separação ou divorcio causam ao homem: o afastamento dos pais em relação aos filhos é frequente recurso que aqueles encontram para se preservar da separação ou divórcio.” (Guarda compartilhada, 2005)

Outra vantagem desse modelo é o fato de que a criança ou adolescente não fica privado da convivência com o grupo familiar e social de cada um dos seus genitores. Esta convivência prevista constitucionalmente no artigo 227 é indispensável, especialmente quando se tratam de avós, tios e primos.

Afirma Eduardo de Oliveira LEITE que “a guarda conjunta apresenta um resultado praticamente igual de recomposição familiar para ex-esposas e ex-maridos, reafirmando a igualdade desejada no texto constitucional”. (2003, p.282)

Eduardo LEITE (Pós-Doutorado em Direito de Família) ainda afirma que:

“A criança pode (e deve) privar da presença dos dois genitores. Pode passar um período com a mãe e, igualmente, com o pai, sem que, portanto, se estabeleçam rigidamente (guarda alternada) períodos alternados com um ou com outro genitor. A residência continua sendo única, o que não impede o deslocamento da criança.”

Continua o mesmo autor:

“As críticas da instabilidade levantadas à guarda alternada não encontram aqui terreno de sustentação. A mudança regular de residência, com todos os efeitos que daí decorrem, inexiste na guarda conjunta. Ambos os pais exercem direitos iguais, independentemente da necessidade de fixação de uma residência única. Esta funciona como ponto de referencia a partir do qual se irradiam os direitos e deveres de ambos os genitores.” (2003, p.283)

A pesquisadora da Universidade de Brasília (UnB), Suzana Viegas[82] revela em um estudo de Mestrado de Direito que a guarda compartilhada não pede que os pais separados sejam amigos ou convivam entre si. "O objetivo é cuidar do que sobrou do casamento, os filhos".

A Psicóloga Andréia dos Santos Goretti[83] acredita que a guarda compartilhada é um bom caminho para permitir o referencial paterno mais presente.

Em artigo publicado no Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), especialistas sugerem guarda compartilhada para prevenir alienação parental[84].

A Psicóloga Andreia Calçada observa em seu trabalho, seja em clínica ou atividades de assistência técnica jurídica, o estrago emocional causado às crianças. Ela ressaltou que os pais são "referências de estruturação de personalidade". Se esses modelos não são confiáveis para a criança, ela se desestrutura – acrescentou. Para a psicóloga, a guarda compartilhada (na qual as decisões e a convivência são divididas entre o pai e a mãe) é uma forma de impedir que se desenvolva a sensação de posse sobre o filho ou a filha, que pode ocorrer quando a guarda é unilateral, ou seja, quando fica apenas com a mãe ou o pai.

Conforme lembra o Juiz Elizio Luiz Perez, na maioria dos casos em que é concedida a guarda unilateral a guarda fica com a mãe (a estimativa é que sejam mais de 90% dos casos de guarda unilateral). Para ele, isso revela o conservadorismo da sociedade brasileira, em especial do Judiciário do país. Segundo Elizio, que participou da elaboração do anteprojeto que originou a Lei 12.318/2010, também chamada de Lei da Alienação Parental, a guarda compartilhada pode funcionar como um "antídoto" contra a alienação parental.

A Psicóloga Andreia Calçada reconhece que a guarda compartilhada pode não acabar com as brigas entre os ex-cônjuges, mas assinala que tal tipo de guarda "minimiza bastante os conflitos, pois nesse caso os pais têm de chegar a um consenso nas decisões sobre a criança e têm de repensar muita coisa".

Outra defensora da guarda compartilhada é a advogada Ana Gerbase. Para ela, "isso acaba ou minimiza com a primeira disputa que aparece em uma separação, que é a disputa pelos filhos". Por essa razão, argumenta a advogada, "a guarda compartilhada deveria ser a regra geral, a não ser em casos excepcionais".

Indiscutivelmente, nas hipóteses em que os pais conseguem, após a separação[85], dar prosseguimento aos cuidados que os filhos exigem e que já lhes eram dispensados durante a união, sem que as frustrações pessoais interfiram na relação, o exercício da nova modalidade de guarda encontrará campo fértil e favorável a um resultado melhor. Divergências e diferenças, presentes nas relações entre os genitores, não devem, no entanto, ser obstáculos a afastar, de plano, a aplicação da guarda compartilhada. Nesses casos, a equipe interdisciplinar ou o profissional que já acompanha a criança ou a família podem desempenhar papel fundamental, sempre que chamados a auxiliar. Mesmo que a ação judicial seja proposta por um genitor contra o outro, visando o estabelecimento da guarda unilateral, cabe ao Judiciário, sempre que vislumbrar viável, incentivar os pais a refletirem sobre as vantagens do compartilhamento da guarda dos filhos, evitando reforçar a postura dissociativa que costuma desembocar nas demandas na área do direito de família.

Ensina Leila Maria Torraca Brito, Pós-Doutorada em Direito, que além da divisão de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criança, a vantagem maior da guarda compartilhada está na possibilidade de garantir “duplo vínculo de filiação apesar da inexistência de um casal”, constituindo-se “um sólido suporte, uma ancoragem social, como nomeia Hurstel, para o exercício da paternidade”[86].

Em entrevista ao Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a psicanalista Giselle Groeninga[87], ao responder “Qual a importância do aumento da guarda compartilhada para a aplicação do princípio constitucional do melhor interesse da criança?”, afirma:

 “É fundamental pensar que o princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente não se contrapõe ao interesse dos pais no exercício de suas funções – na família só podemos falar em funções – por definição complementares, e de direitos da mesma forma complementares. Esta compreensão diminuiria, em muito, a criação de oposição de direitos, do meu ponto de vista, artificial, quando se tratam de relações familiares.

A Guarda Compartilhada atende aos direitos da personalidade de todos os integrantes da família. Com relação à criança e ao adolescente, atende à sua liberdade psíquica e ao que denomino de "direito à oscilação afetiva" (aproximar-se mais de um ou de outro genitor, dependendo da fase de desenvolvimento), contemplando a necessidade da criança e adolescente em contar com modelos diferentes.

Com relação aos pais, ela contempla o direito em exercer a parentalidade, dando importância aos vínculos com o outro do par parental e seus familiares. Ao reconhecer a importância de pai e de mãe, a lei também aponta as limitações inerentes ao exercício da parentalidade – um só não pode, por mais que se esforce, exercer a função de dois. Finalmente, a lei da guarda compartilhada é preventiva quanto às tentativas de alienação parental.”

A consagração do princípio da dignidade humana como cláusula geral de proteção (CF, art. 1º, III), bem como a positivação normativa do artigo 227, caput, da Constituição Federal de 1988, e no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 4º, caput, e 5º, consagram o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente.

Pela leitura que se faz do dispositivo (art. 1584 do CC/2002) percebe-se, com bastante clareza, a presença dos princípios da igualdade entre os cônjuges e do melhor interesse da criança e do adolescente, acabando com aquele que beneficiava as mães, quando que da separação ou divórcio tinham sempre a preferência para ficarem com os filhos. Agora, o que vale mesmo é a maior capacidade demonstrada por um deles (pai ou mãe) para cuidar dos interesses afetivos, espirituais, educacionais e materiais da prole (PENA JR., p. 255).

Equipara-se homem e mulher para manifestar-se sobre a guarda uma vez que se tem claro que a função pode ser exercida de forma satisfatória por ambos, tanto que algumas organizações foram criadas para lutar pela igualdade parental nos casos de separação do casal. Compreende-se que o importante é proporcionar o melhor interesse da criança, e se o homem não tivesse possibilidade de atender aos filhos, a guarda seria sempre materna, mas não é isso que ocorre.

A guarda e o cuidado do filho pelo pai é uma experiência que, para os conservadores “defensores da família tradicional”, gera muita estranheza e preconceito. Preconceito este sofrido pelo homem que assume atribuições que até então eram vistas como femininas, e também preconceito contra as genitoras, as quais muitas vezes são discriminadas por terem repassado ao homem o seu “papel” de cuidadora.

O Presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira[88], descreve com propriedade o que vem a ser este princípio:

“A dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade. São, portanto, uma coleção de princípios éticos. Isto significa que é contrário a todo nosso direito qualquer ato que não tenha como fundamento a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e o pluralismo político. Essas inscrições constitucionais são resultado e consequência de lutas e conquistas políticas associadas à evolução do pensamento, desenvolvimento das ciências e das novas tecnologias. É a noção de dignidade e indignidade que possibilitou pensar, organizar e desenvolver os direitos humanos.”

Destarte, percebe-se que o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente possui status de direito fundamental, e, assim sendo, deve ser necessariamente observado pela sociedade como um todo, incluindo-se aí o Estado, os pais, a família, os magistrados, enfim, as pessoas em geral.

No caso da criança e do adolescente, o exercício de participação dá-se, em primeiro lugar, na família, pois, como ensina Dalmo de Abreu Dallari, "os primeiros educadores são os pais, os familiares, aqueles com quem a criança vai ter sua iniciação como integrante da sociedade humana"[89].

Há um grande desconhecimento em relação à importância da função paterna dentro da família. Nas relações entre mãe e pai, existe uma dinâmica que é alterada com a vinda de um filho. Por outro lado, o pai tem uma função muito importante na formação da personalidade e no aspecto emocional da criança”, afirma o Psicólogo e Psicanalista, Professor na Universidade de São Paulo (USP) e Colaborador do Hospital das Clínicas de São Paulo, Rubens de Aguiar Maciel[90].

A Doutora em Psicologia Sandra Baccara[91], em seu artigo Psicologia e a Alienação Parental, demonstra os prejuízos que crianças e adolescentes sofrem quando envolvidos neste processo destrutivo. “Estes processos de alienação causam nas crianças/adolescentes grandes danos emocionais e psíquicos, pois estes se tornam um alvo claro para a destruição do ‘objeto de ódio’ do genitor alienante. Destruir este alvo é a forma que o alienador encontra de ‘matar’ a frustração pela perda vivida, sem levar em conta o resultado final, ou seja, o dano causado aos filhos.”

Tratando da separação dos casais, importante frisar as palavras da Dra. Rute Agulhas[92], Psicóloga, Terapeuta Familiar e Professora Assistente Convidada no Instituto Universitário de Lisboa, que destaca que embora o casal esteja separado, a família da criança é sempre uma:

“Por outro lado, a maior parte das crianças passa a ter duas casas após a separação dos pais: a casa da mãe e a casa do pai. Ter duas casas não significa que passe a ter duas famílias – a sua família é, e será sempre, apenas uma, na medida em que as relações familiares transcendem as residências. Entre pais e filhos não há divórcio, sendo desejável, na perspectiva da criança, que esta mantenha um convívio regular com ambos os pais e respectivas famílias de origem. Neste contexto, o padrão tradicional em que a criança reside com um progenitor e visita o outro em fins-de-semana alternados pode revelar-se muito prejudicial, em especial para crianças em idade pré-escolar, cuja noção de tempo as impede de compreender o facto de não conviver frequentemente com ambos os pais. Estes contactos devem também ocorrer em diversos contextos (por exemplo, uma refeição, um passeio, dormir), facilitando a consolidação dos laços afectivos.

Em conclusão, podemos afirmar que, apesar de todas as mudanças que um processo de separação ou divórcio possa trazer à vida de uma criança, estas não têm de ser necessariamente negativas, dependendo da forma como os pais lidam com a situação.”

Segundo Maria Antonieta Pisano Motta[93], Psicanalista e Mestre em Psicologia Clínica pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda material ou física e ambos compartilham os direitos e deveres emergentes do pátrio poder. Ela explica, porém, que não há uma divisão pela metade do tempo passado com os filhos. A psicanalista ainda esclarece que o genitor que não tem a guarda física não se limitará a supervisionar a educação dos filhos e a exercer o direito de visitas, como ocorre na guarda unilateral.

 A Desembargadora, hoje aposentada, Maria Berenice Dias[94], referiu em entrevista para o Jornal Zero Hora, entender que a criança deixaria de ser um instrumento para mãe ou pai que for prisioneiro de rancores passados. Lá foi afirmado que "na separação, um tenta se vingar do outro pela perda do sonho do amor eterno. O que fica com a guarda, diz: o filho é meu. Com a guarda compartilhada, o filho deixa de ser um troféu". Em razão disso, sustentava que a guarda compartilhada deveria ser fixada, mesmo quando não há consenso entre os pais (hipótese aventada pelo artigo 1584, § 2º, do Código Civil)

Tratando das alterações nos art. 1.583 e 1.584 do Código Civil, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Francisco Eduardo Loureiro[95], convidado do IV Congresso Paulista do Direito de Família, frisa que o poder familiar não é alterado com o fim do casamento. Implica-se a este a necessidade de alimentar, educar e criar o filho, o que, independe dos pais estarem ou não casados. Loureiro ainda sublinha que se tivéssemos a exata noção desse poder, o dispositivo não precisaria ter sofrido alterações.

Ele que essa mudança se deu no intuito de reavivar a memória das funções paternas e derivou-se de uma cópia do direito italiano. Um dos artigos do Direito italiano tinha redação peculiar a esse respeito. O divórcio influenciava no poder familiar. Logo, quem tinha a guarda tinha mais poder. Observando esse equívoco, o artigo foi mudado e trouxe utilidade social — afirmando que o final do casamento não influencia nos deveres dos pais. Essa é a síntese da guarda compartilhada: obrigações igualitárias perante o filho.

Já a guarda alternada é temporal. Isto é, está relacionada a divisão de tempo (uma semana com cada), enquanto a compartilhada diz respeito a divisão de deveres ( comparecer a reunião da escola, levar no judô, ballet, etc…).

Consta do artigo 1.584 que se não houver acordo, será aplicada a guarda compartilhada. Este é o critério prioritário.

Como bem destaca Adalgisa Wiedemann Chaves[96], sócia do IBDFAM e Promotora de Justiça do Rio Grande do Sul, “o alienador não é uma pessoa má, mas sim alguém que não consegue separar sua individualidade da individualidade da prole, entendendo como o controle absoluto a única forma de dar amor e atendimento adequado. Estas pessoas precisam de acompanhamento e tratamento (psicológico e terapêutico) para que possam voltar a conviver com os descendentes de forma saudável”

 "A guarda compartilhada é a melhor alternativa que existe para a formação da criança e para os pais", diz o Presidente da Comissão de Direito de Família da OAB-SP, Nelson Sussumu Shikicima[97].

Se os hábitos nas duas casas forem diferentes, deve-se respeitá-los. "É a diferença que traz liberdade emocional para a criança. A chance de a pessoa se aceitar e se desenvolver, sendo autêntica, é maior quando tem relação com o pai e a mãe, sem se prender a um padrão. Assim, ela torna-se mais segura", explica a Diretora do Serviço de Psicologia do Departamento de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo, Jonia Lacerda[98].

É inegável a importância da figura paterna, invariavelmente excluída do cotidiano das crianças, nos casos de dissolução conjugal, mudando-se inteiramente o foco: é preciso, com urgência, reconhecer que, talvez ainda mais que os pais tenham o direito de conviver com maior frequência com seus filhos, são as crianças que têm o direito de visitar seus pais, de manter com estes um vínculo de confiança, incrementado pela convivência frequente.

Dispõe a Declaração Universal dos Direitos da Criança, tratado internacional do qual o Brasil é signatário, que o direito da convivência entre pais e filhos separados e a igualdade na responsabilidade de criação dos filhos pelos pais devem ser respeitados:

“Artigo 9 – A criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um ou ambos os pais tem o direito a manter relações pessoais e contato direto com ambos os pais.”

Conforme Adriana Fasolo Pilati Scheleder, Beatriz Helena Braganholo e Patrícia Grübel[99] “Esclarece-se que são dois os bens tutelados: primeiro o direito do filho à convivência assídua com o pai, assegurando-se o bom desenvolvimento e formação mental, física, social e espiritual; segundo, o direito dos pais de continuidade da convivência, mantendo permanente os laços afetivos familiares. A relação afetiva entre pais e filhos não deve ser confundida com a relação conjugal dos genitores. Neste contexto, há a consagração da manutenção da unidade familiar, ou seja, o exercício do poder familiar é um direito e um dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental.”

 O Psicanalista Canadense Guy Corneau[100], que aborda o tema na excelente obra “Pai ausente, filho carente”, afirma que “Os filhos que não receberam uma 'paternagem' adequada enfrentam com frequência os seguintes problemas: na adolescência tornam-se confusos quanto a sua identidade sexual e muitas vezes apresentam uma feminização do comportamento; falta-lhes amor próprio; reprimem sua agressividade e, com ela, sua necessidade de afirmação, sua ambição e sua curiosidade exploratória. Alguns podem sofrer bloqueios relativos à sexualidade. Podem também ter problemas de aprendizagem. Demonstram muitas vezes dificuldades de assumir valores morais e responsabilidades em desenvolver o senso do dever e de obrigação em relação ao outro. Ausência de limites se manifestará tanto na dificuldade de exercer a autoridade, quanto na de respeitá-la; finalmente, a falta de estrutura interna ocasionará certa fraqueza de temperamento, ausência de rigor e, em geral, complicações na organização da própria vida. Além do mais, as pesquisas indicam que têm maior propensão ao homossexualismo do que os filhos cujos pais estiveram presentes (p.30).”

 Luis Otávio Sigaud Furquim comenta que a convivência com ambos os pais é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva da criança. A diferença das funções de pai e mãe é importante para a formação dos filhos, pois se trata de funções complementares e não implicam na hegemonia de um sobre o outro. É importante salientar que quando o casamento termina, cessa apenas a relação de conjugalidade, mantendo-se então, a relação de parentalidade, que vai ser exercida e compartilhada entre pais e filhos, para sempre.

 A maior perda, vivida pelas crianças em relação a seus pais, no caso de dissolução dos vínculos conjugais, é a perda da companhia imediata do pai. Os pais envolvidos com seus filhos sofrem, com a falta do dia-a-dia com seus rebentos, mas por sua condição de maior maturidade, acabam por criar mecanismos mais toleráveis de resolução destes conflitos; já as crianças, em fase de construção de personalidade, de descobertas, observação e aprendizagem através dos modelos paternos, perdem, entre tantas outras coisas, a oportunidade única de aprenderem a ser, verdadeiramente, pais presentes no futuro.

 Quando o casal dissolve seu casamento, mágoas e rancores não digeridos são diluídos nas decisões acerca da convivência em visitas, viagens, com um maior prejuízo recaindo sobre as crianças que não possuem, por assim dizer, direito de defesa.

 É indispensável ter presente que persistem, ainda hoje, claras discriminações em termos de gênero, cuja eliminação é condição prévia a uma evolução harmoniosa e socialmente justa. É necessário redefinir a família e o casal, com uma abordagem mais flexível e tolerante, mais adequada à realidade social presente.

Com efeito, sabe-se que o afeto flui entre as pessoas, dá-se e recebe-se; que proporcionar afeto requer esforço; que o afeto é essencial para a espécie humana, em especial na infância e na doença.

Nesse ínterim, a família é considerada como principal contexto educativo ou promotor de desenvolvimento humano, ou seja, é considerada como o núcleo crucial onde ocorre o desenvolvimento da criança, e que a família pode, efetivamente, ser o ambiente de educação mais adequado para possibilitar o desenvolvimento dos aspectos pessoais dos indivíduos, sem esquecer que vivem num meio social com uma série de requisitos, limitações e normas.

Não se olvida que a família e os seus membros não só servem de modelo de comportamento, como também são os que marcam os padrões de relação e configuram a primeira visão do mundo para a criança, sendo que, muito frequentemente, as características da sua evolução posterior na escola, nas relações sociais e afetivas, inclusivamente na sua vida com adultos, explicam-se pelas vivências familiares e pelo sentido da relação estabelecida, sobretudo com os pais.

Destaca-se que as crianças aprendem melhor quando o ambiente familiar promove os padrões de vida familiar adequados – um “currículo familiar” positivo que promova na criança as atitudes, os hábitos e as competências necessárias para aproveitar ao máximo o que o professor ensina.

Logo, cabe aos pais assegurar um ambiente familiar acolhedor, seguro, de responsabilidade e de empenho mútuo por parte de todos os membros da família, bem como de aprendizagem positiva e de disponibilidade para com a criança, utilizando uma disciplina assertiva. Devem, ainda, procurar garantir as condições necessárias ao exercício da sua missão enquanto progenitores, na educação e no desenvolvimento das suas crianças.

Vale lembram que os pais não se separam dos filhos; os cônjuges deixam de ser cônjuges, mas não deixam de ser pais! O estímulo à guarda compartilhada, sob esse aspecto, é altamente positivo: os filhos permanecem sob a autoridade de ambos os genitores, embora vivam em lares separados.

A opção preferencial da lei pela guarda compartilhada não é novidade no direito brasileiro, ao contrário do senso comum dos profissionais do direito. O STF, ainda que sem referência expressa à guarda compartilhada, em decisão datada de 1967, já manifestava orientação no sentido de superação da díade reducionista guarda exclusiva/direito de visita, por um modelo mais em conformidade com o melhor interesse do filho: "O juiz, ao dirimir divergência entre pai e mãe, não se deve restringir a regular visitas, estabelecendo limitados horários em dia determinado da semana, o que representa medida mínima. Preocupação do juiz, nesta ordenação, será propiciar a manutenção das relações dos pais com os filhos. É preciso fixar regras que não permitam que se desfaça a relação afetiva entre pai e filho, entre mãe e filho. Em relação à guarda dos filhos, em qualquer momento, o juiz pode ser chamado a revisar a decisão, atento ao sistema legal. O que prepondera é o interesse dos filhos, e não a pretensão do pai ou da mãe" (RE 60.265-RJ).

Como frisou o Doutor em Direito Civil pela USP, Membro da Diretoria Nacional do IBDFAM e da International Society of Family Law, Paulo Lôbo[101], para a definição da guarda “o que interessa é a identificação do genitor que apresenta melhor aptidão, no que concerne ao cuidado que demonstra com sua efetivação cotidiana e o real compromisso para realizá-los”.

Destaca-se sábio o entendimento do Procurador de Justiça Bertoldo Mateus de Oliveira Filho[102]: “Se a vida em comum se tornou insustentável para os cônjuges, ao ponto de levar à separação, que essa seja considerada a sua causa principal, para que a dignidade das pessoas envolvidas nesse processo seja efetivamente resguardada.”

Importante reiterar que nas hipóteses de ruptura da vida conjugal ou de união estável, em que sobrevieram filhos, aquele que detém sua guarda, não conseguindo superar a separação, passa a induzir os filhos a afastarem-se do pai, convencendo-os da ocorrência de fatos inverídicos, desabonadores da conduta do não guardião, incorrendo na prática da síndrome da alienação parental. Neste caso, todo o sentimento de angustia, raiva e frustração pelo fim do relacionamento amoroso é transferido ao filho, para que este passe a repudiar o pai, esvaziando sua relação afetiva e vingando, ainda que inconscientemente, o abandono sofrido pela mãe.

Insta consignar que nem sempre é salutar para o menor, diante de uma alteração abrupta de domicílio, cujo objetivo do guardião seja o afastamento deliberado entre o filho e seu genitor, a modificação da guarda.

É feliz a definição de filho por José Saramago “Filho é um ser que nos emprestaram para um curso intensivo de como amar alguém além de nós mesmos, de como mudar nossos piores defeitos para darmos os melhores exemplos e de aprendermos a ter coragem. Isso mesmo! Ser pai ou mãe é o maior ato de coragem que alguém pode ter, porque é se expor a todo tipo de dor, principalmente da incerteza de estar agindo corretamente e do medo de perder algo tão amado.”

Ou, como diz Antônio Marcos Pires, SER PAI “É ter disposição, vontade e garra para dar educação! Ser pai é correr pela casa e brincar com o filho cheio de alegria, dividindo bons momentos, repartindo a energia, colorindo o dia a dia e brindando os momentos importantes de glória! Ser pai é doação, exemplo de dignidade, amor e uma leve preocupação! Ser pai é benção de Deus, dádiva, compreensão, Crescimento e purificação!”

Por fim, aprazível o poema sobre filhos do nobre, saudoso e insigne Poeta Carlos Drummond de Andrade[103]:

“Como fazer feliz meu filho?

Não há receitas para tal.

Todo o saber, todo o meu brilho

de vaidoso intelectual

vacila ante a interrogação

gravada em mim, impressa no ar.

Bola, bombons, patinação

talvez bastem para encantar?

Imprevistas, fartas mesadas,

louvores, prêmios, complacências,

milhões de coisas desejadas,

concedidas sem reticências?

Liberdade alheia a limites,

perdão de erros, sem julgamento,

e dizer-lhe que estamos quites,

conforme a lei do esquecimento?

E se depois de tanto mimo

que o atraia, ele se sente

pobre, sem paz e sem arrimo,

alma vazia, amargamente?

Não é feliz. Mas que fazer

para consolo desta criança?

Como em seu íntimo acender

uma fagulha de confiança?

 Eis que acode meu coração

e oferece, como uma flor,

a doçura desta lição:

dar a meu filho meu amor.

Pois o amor resgata a pobreza,

vence o tédio, ilumina o dia

e instaura em nossa natureza

a imperecível alegria.”

Aos pais, de alguma forma, têm a obrigação de buscar garantir o melhor interesse de seus filhos, bem como buscar a felicidade que deve ser possível para todos e nada deve prender essa busca.

Concluindo, entende o Autor que a guarda compartilhada, ainda que com períodos alternados, nos termos da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.251.000, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, é o melhor caminho!