O presente artigo procura expandir o debate a respeito da punibilidade das ações cotidianas ou neutras, tendo como principal pano de fundo, na resolução da referida problemática, a teoria da imputação objetiva[i].
Recentemente surgiu no Brasil um trabalho monográfico de autoria de Luís Greco a respeito da cumplicidade por meio de ações neutras, o qual pode ser assim considerado como o marco inicial nas discussões da penalística brasileira quanto ao tema, apesar da existência de uma publicação[ii] anterior sobre o assunto. Os debates sobre essa questão iniciaram-se em meados da década de 80 na dogmática penal alemã. Wohlleben[iii] dá notícia de que o termo ações externamente neutras[iv] surgiu em 23 de janeiro de 1985 por meio de um acórdão do Bundesgerichtshof[v], em que o referido Tribunal denominou de neutras as ações de cumplicidade dos empregados de certa firma, uma vez que os mesmos colaboraram internamente e com certa proximidade na realização pelo proprietário da empresa do crime de sonegação fiscal.
A meu ver, o primeiro problema é determinar o que seja realmente uma ação neutra. Ao se proceder à definição, poder-se-ia optar por um conceito prescritivo, ou seja, um conceito que já inserisse um juízo de valor, seja positivo, seja negativo, em seu conteúdo, ou então, poder-se-á optar por um conceito meramente descritivo do fenômeno ação neutra. A vantagem do conceito descritivo está em não imputar resultados legais aprioristicamente para uma ação de cumplicidade denominada neutra ou também conhecida como cotidiana, mas tão somente descrever e delimitar conceitualmente as espécies de cumplicidade por ações cotidianas.
Dessa forma, a adoção de um conceito descritivo evita o erro metodológico de associar impensadamente a ação neutra de uma cumplicidade criminal a um determinado resultado, ou seja, a punição ou não-punição. Nesse sentido, andou muito bem o conceito proposto por Luís Greco, qual seja: ¨chamaremos de ¨neutras¨ aquelas contribuições a fato ilícito alheio que, à primeira vista, pareçam completamente normais.¨[vi] É mister que se diga que a adoção de um conceito descritivo não é novidade, nesse sentido, poder-se-ia novamente recorrer a Wohlleben, que, em sua monografia a respeito das ações neutras, igualmente opta por um conceito descritivo[vii], não obstante tal conceito apresentar um enfoque diverso do acima exposto.
Partindo-se da idéia de ser neutra uma contribuição ao injusto penal de outrem que não tenha sua reprovação penal manifestamente exteriorizada, convém posicionar o problema na teoria do delito. A idéia de que é o tipo objetivo o local apropriado à discussão da punibilidade das ações neutras vem prevalecendo na dogmática alemã.
Concluindo da mesma forma, Feijóo Sanchez[viii] expõe que, de um ponto de vista material, a questão que deve ser objeto de debate no atual estado de evolução da problemática é se a realização de uma atividade que, carecendo de um sentido delitivo unívoco ou podendo-se definir como habitual ou inofensiva, e que é aproveitada por um terceiro para realizar seus planos de lesionar bens jurídicos alheios, reúne os requisitos objetivos dos tipos de participação. Luís Greco expõe que se trata de um problema de desvalor da ação[ix], pois ¨a questão é, isso sim, delimitar se esta ação perigosa, arriscada, é ainda assim permitida, em nome do interesse geral de liberdade, ou se o direito considera este risco algo desaprovado, que merece ser proibido, em nome do interesse de proteção de bens jurídicos¨[x], ou seja, no fundo, para os referidos autores, o problema consistiria em se delimitar o âmbito do permitido e do proibido de uma ação praticada.
Em linha oposta ao desvalor da ação, ou seja, não voltada para o desvalor da ação propriamente dita, mas para o desvalor da externalização de sentimento de solidariedade para com a prática do ato delitivo pelo autor do fato, Schild-Trappe trabalha a cumplicidade, inclusive a neutra, como uma idéia total de solidarização do cúmplice conhecida pelo autor do fato, logo a autora conclui que, apenas nos casos onde haja participação dolosa direta do cúmplice conhecida pelo autor do fato, haverá punição. Schild-Trappe[xi] acrescenta que, para a configuração da cumplicidade, bastam a mera adesão e a manifestação de solidariedade, inclusive quando as mesmas não tenham influenciado a decisão da realização criminosa já concebida em sua estabilidade e intensidade. Roxin contesta fortemente tal posicionamento, afirmando que a autora, com a sua concepção, desloca de modo duvidoso a substância do comportamento punível da lesão ao bem jurídico para a mera expressão do pensamento[xii].
É correto o pensamento de que só poderemos afirmar ou não a punibilidade de uma ação externa de cumplicidade neutra após descobrirmos se tal conduta é permitida ou não frente ao ordenamento jurídico. No que se refere à resolução do problema, por meio da avaliação da (eventual) proibição do risco criado pela conduta cotidiana, é procedente tal metodologia de raciocínio, todavia, não é o bastante. É necessário também que se recorra ao aspecto subjetivo, conjugando, assim, avaliações do tipo objetivo e do subjetivo, pois, sem a existência do elemento interno do agente, a tipicidade penal não chegará a ser formada[xiii].
No entanto, caso entendêssemos que a solução da presente problemática deve se dar apenas no tipo objetivo, teríamos a punibilidade de um farmacêutico que venda ilegalmente um remédio abortivo a uma grávida que deixe transparecer sua intenção de abortar o feto[xiv] e a absolvição de um advogado que, em uma consulta a seu cliente, apenas o informe a respeito do prazo prescricional de um crime que seja rapidamente prescritível; e, após a obtenção da referida informação, opte o cliente por cometer o crime, uma vez que o baixo prazo prescricional correria inevitavelmente a seu favor.
Ao se trabalhar com o critério da criação de risco proibido por meio da cumplicidade de uma ação cotidiana, deve-se perguntar qual o conteúdo do proibido. É mister lembrar que a leitura do artigo 29 do Código Penal a ser feita é de que quem concorre para o crime não necessariamente concausa[xv] para o crime, pois, caso contrário, a problemática das ações neutras resolver-se-ia por um conceito prescritivo, que iria necessariamente incluir a punibilidade do cúmplice neutro.
Corroborando o pensamento de que apenas a relação de causalidade não é suficiente para a punição, Feijóo Sánchez vai além e afirma que ¨o mero conhecimento de que alguém irá realizar um delito utilizando uma atuação própria mais a existência de uma relação de causalidade não parece haver razão suficiente para fundamentar um plus de injusto com relação ao artigo 450 do Código Penal[xvi] [xvii]¨.
Uma inovação é trazida ao debate por Luís Greco, pois, a partir do princípio da proporcionalidade, o autor separa o primeiro critério, qual seja, o critério da adequação, que é por ele elevado à categoria de princípio da idoneidade[xviii] a fim de preencher o conteúdo do risco, isto é, a partir da idoneidade da proibição poder-se-á dizer se o auxílio neutro foi ou não proibido. Dessa forma compreendido, Luís Greco afirma que ¨ a falta de idoneidade da proibição para proteger o bem jurídico revela-se, assim, como um ponto de vista do qual se pode esperar alguma contribuição para solucionar nossos problemas.¨[xix]
No mesmo sentido quanto à imprescindibilidade da idoneidade da proibição para poder haver cogitação de eventual punição, Jakobs afirma que ¨sem uma causação evitável, não haverá responsabilidade pelo resultado. Em um mundo em que o que se valora ou reprova não é a sorte, o destino, mas sim o rendimento, a produtividade; os delitos deveriam entender-se assim mesmo como algo produzido, ou seja, algo que poderia haver-se evitado.¨[xx]
Estamos de acordo com o autor brasileiro quanto ao entendimento de que nenhum juízo de reprovação penal poderá ser elaborado a partir de uma proibição que não seja apta a proteger o bem jurídico de lesões ou ameaças não autorizadas, contudo reconhecemos o problema axiológico para se determinar o que é ser ou não idôneo para proteger o bem jurídico.
Prosseguindo nas análises do autor, é mister ressaltar que o mesmo trabalha com três verbos para tentar dar forma à idoneidade da proibição, quais sejam: salvar, melhorar e modificar. Explica o autor que, para a proibição de uma conduta de cumplicidade por meio de ação neutra ser idônea, basta que essa proibição melhore a situação do bem jurídico, contudo não precisa a mesma salvar o bem, sendo necessário que ela vá além da mera modificação do curso causal do autor[xxi].
No que concerne à melhora da situação do bem jurídico, ainda é acrescentado que não basta qualquer melhora, mas sim, que se necessita de uma melhora relevante para se poder proibir uma cumplicidade por meio de ação cotidiana. Um padeiro que sabe que está vendendo um pão que futuramente será envenenado e utilizado em um crime de homicídio não poderia ter a sua conduta reprovada, pois tendo em vista o alto número de padarias existentes, bastaria ao cliente, em menos de cinco minutos, comprar o pão na concorrência[xxii]. Ou seja, no momento de aferição da relevância da idoneidade da proibição de algumas condutas de cumplicidade por meio de ações neutras, Luís Greco aceita excepcionalmente analisar e tombar a figura da irrelevância de cursos causais hipotéticos[xxiii].
Contudo, sabemos que a aceitação de cursos causais hipotéticos é majoritariamente rejeitada pela doutrina, nesse sentido, Roxin[xxiv] afirma categoricamente que ele só aceita a análise de cursos causais hipotéticos nos crimes em que o autor impeça o exaurimento da execução do curso causal salvador, pois esse conceito causal metafísico não é do Direito, mas é conformado com a lei. Ainda complementa Roxin que a aceitação dessa única exceção não pressupõe uma refutação, mas tão somente um melhoramento do princípio segundo o qual nunca se pode substituir o nexo causal do acontecimento por cursos causais hipotéticos[xxv].
Em tom de crítica, pode-se formular dois questionamentos. Primeiramente, a mera descoberta a respeito da proibição ou não do risco é insuficiente para resolver todos os problemas de cumplicidade por meio de ações neutras, como por exemplo, o caso em que o devedor salda uma dívida certa, líquida e exigível sabendo que o seu credor momentaneamente falido irá inevitavelmente utilizar-se deste dinheiro para comprar uma arma e assim eliminar um de seus desafetos. Luís Greco reconhece expressamente que, no atual estágio de desenvolvimento da teoria do delito, existe a impossibilidade de resolução desse problema sem nos socorrermos a alguma teoria ad hoc[xxvi].
O ponto nodal deste problema é o embate entre o direito do devedor de proceder licitamente à extinção de um débito anteriormente criado e o auxílio direto no fornecimento do dinheiro que se transformará inevitavelmente na arma do crime de homicídio. Contudo, não devemos esquecer que estamos trabalhando com os limites entre o permitido e o proibido de uma conduta, logo, não nos deixemos impressionar pela fácil lembrança ao exercício regular de direito pelo devedor. Dessa forma, faz-se necessário que, na questão da cumplicidade por meio de ações cotidianas vá-se adiante nos critérios configuradores do tipo objetivo, o que parece ser um ponto a ser futuramente aprimorado nas discussões do porvir.
Em segundo lugar, resta-nos ainda o problema de saber quem irá determinar a relevância ou não da idoneidade da proibição. A princípio, parece que caberá ao ¨prudente arbítrio¨ do juiz, em cada caso concreto, responder a estas duas perguntas, ou seja, ao que tudo indica, as discussões sobre o tema estão apenas começando para a dogmática penal brasileira, a qual agora tem o êxito de se ter iniciado, em nosso país, a problemática da cumplicidade por meio de ações neutras com toda a profundidade travada na Alemanha nas últimas décadas.
Informações Sobre o Autor
José Danilo Tavares Lobato
Advogado no Rio de Janeiro
Mestrando em Ciências Penais pela UCAM
