Participação popular: controle judicial da alocação de recursos orçamentários por meio de ação popular

Resumo: O trabalho cinge-se à análise dos limites do controle do orçamento e de sua execução por meio de ação popular. Quando a Constituição da República completa o seu vigésimo aniversário, cabe refletir sobre os instrumentos que podem coibir ações estatais equivocadas, buscando, dessa forma, uma maior efetivação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, como o orçamento possui especial relevância,  prevendo todas as receitas e despesas públicas, é necessário analisá-lo com mais vagar. Nesse contexto, é de extrema importância o seu controle, de modo que a proposta é justamente efetivar a democracia por meio da participação popular no controle de matéria orçamentária.

Palavras-chave: orçamento, ação popular, controle judicial.

Abstract:  The present work tries to make an analysis of the limits of the control of the budget and its execution by means of public interest action. When the Constitution of the Republic  completes its twentieth anniversary, fits to reflect on the instruments that can restrain maken a mistake state actions, searching, of this form, a bigger existence of the basic rights. In this direction, as the budget possess special relevance, foreseeing all the prescriptions and public charges, it is necessary to analyze it with more becoming vacant. In this context, it is of extreme importance its control, way that the proposal is exactly to accomplish the democracy by means of the popular participation in the control of budgetary substance.

Key words: public budget, class action, judicial review.

Sumário: 1. Ação Popular. 1.1. Histórico e Considerações Preliminares. 1.2. Objeto da Ação Popular e Discussão sobre a Possibilidade da Demanda em Relação ao Orçamento. 1.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Orçamento. 2.1. Generalidades do Orçamento. 2.2. Reserva do Possível e Mínimo Existencial. 2.3. Orçamento e Execução Orçamentária. 3. Controle Judicial de Matéria Orçamentária por meio de Ação Popular. 3.1. Controle Judicial e Revisão da Teoria da Tripartição de Poderes. 3.2. Democracia e Participação Popular. 3.3. A Participação Popular no Controle do Orçamento. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

No Brasil, desde a década de oitenta tem ganhado cada vez mais atenção o movimento da democratização, que alguns chamam de redemocratização. Todavia, conforme assinala Dalmo de Abreu DALLARI “uma sociedade só será verdadeiramente democrática se o povo participar efetivamente das decisões dos assuntos de interesse comum.”[1]

Assim, fundamental discutir o fenômeno da democracia dando enfoque à participação popular. Em outras palavras, desde a Constituição da República de 1988 existe amplo instrumento de real democracia direta com a possibilidade de participação efetiva do cidadão. Embora tanto a Lei de Ação Popular como a Lei da Ação Civil Pública sejam anteriores ao texto constitucional, elas já inauguravam uma nova forma de controle e proteção de novos direitos, o controle de direitos metaindividuais, o que apenas é dado seguimento com a égide do presente texto constitucional e as demais leis que tem como objeto a tutela desses direitos.

Por conseguinte, o presente trabalho tem o escopo analisar as formas de participação popular, em especial a partir da Ação Popular enquanto instrumento de participação do cidadão no controle dos atos dos governantes. A lei que ainda está em vigor foi promulgada sob a numeração 4.317 no ano de 1965 foi mantida mesmo durante o Ato Institucional 1 a 5, sendo recepcionada pelo texto constitucional de 1988, ganhando um status de verdadeiro instrumento de controle dos atos públicos pelos cidadãos e assim, do controle democrático.

Embora já existissem outros instrumentos de controle popular, a Ação Popular nesses moldes como foi posta na lei inaugura já em 1965 uma efetiva possibilidade do cidadão controlar dos atos públicos, buscando uma maior responsabilidade por parte dos agentes públicos na realização de seus atos, bem como a própria anulação desses atos, configurando-se um verdadeiro instrumento de controle democrático, embora talvez seja possível afirmar que este instrumento normativo estaria antes de seu tempo.

A Ação Popular foi a primeira a buscar o controle os atos dos agentes públicos. Na seqüência, houve a promulgação da Lei da Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Código do Consumidor, Lei de Improbidade Administrativa e ainda o Estatuto da Cidade. Atualmente, está em tramitação um Código Coletivo, que busca atender o interesse de todos os cidadãos, com a proteção dos direitos transindividuais, tidos como direitos fundamentais de terceira geração, como adiante se verá.

Atualmente, a disciplina do direito coletivo é formado por uma amálgama de todas as leis anteriormente mencionadas, não existindo um instrumento isolado apto à regulação de todas as matérias. Por esse motivo é que se encontra no Congresso Nacional esse projeto de lei que tem por escopo trazer uma uniformidade ao tratamento das ações que buscam proteger os direitos metaindividuais, sem deixar tantas lacunas ao intérprete do direito, como ocorre hodiernamente, buscando-se uma máxima proteção desses direitos.

Por outro lado, fala-se em orçamento, o instrumento apto a prever o planejamento de uma ação estatal por determinado tempo. Como se verá no decorrer do trabalho, este instituto tem grande relevância para os cidadãos brasileiros, eis que prevê as receitas e as despesas públicas, embora possua outras diversas funções também importantes. Todavia, a população não costuma dar a devida importância a esse recurso, muitas vezes, até por desconhecer os instrumentos que servem de base a todos os gastos e receitas públicas.

Conseqüentemente, é fundamental um efetivo conhecimento para a possibilidade de controle desse instrumento que é elaborado pelos Chefes do Executivo de cada unidade da Federação. Do orçamento é possível decorrerem diversas ilegalidades praticadas pelos agentes públicos. Ademais, como adiante se verá, ganha cada vez mais deferência a idéia de orçamento participativo, como forma de legitimação desse instrumento conjugado com a participação popular.

De qualquer forma, em razão da escassez de recursos tem-se a chamada cláusula da reserva do possível, o que impossibilita que todas as demandas sejam devidamente realizadas pelo poder público. Embora seja uma teoria advinda de um direito alienígena, deve ser interpretada no modelo brasileiro com as devidas adequações, de modo a impossibilitar a tomada de medidas arbitrárias. De outro lado, como forma de limitar a citada teoria surge a do mínimo existencial, indicando que o poder público realize uma determinada agenda ligada a alguns direitos fundamentais do cidadão. Ambas teorias não são brasileiras e, portanto, devem ser adequadas ao citado modelo.

Num terceiro momento a discussão pautar-se-á na idéia de controle judicial do orçamento, ou seja, com um efetivo controle que é repassado ao judiciário para apreciação de determinados atos. O trabalho aborda como objeto central o orçamento, por óbvio que a discussão sobre o controle judicial cingir-se-á neste instrumento, discutindo-se até que ponto o poder judiciário tem legitimidade para rever um instrumento elaborado por um Chefe de Governo eleito democraticamente.

Na seqüência e já se aproximando para o fim do trabalho, a discussão estará centralizada em torno de dois institutos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988 e que devem ser tratados como indispensáveis à continuidade desse texto constitucional, que são a democracia e a participação popular de forma geral, que por certo estará relacionada com o controle dos atos emanados pelo poder público.

Por conseqüência, o objetivo do presente trabalho é justamente tratar do controle de matéria orçamentária por meio da Ação Popular. Discute-se também se a Ação Direta de Inconstitucionalidade seria um instrumento apto ao controle de orçamentos públicos. Embora a matéria seja bastante controversa, busca-se desanuviar toda a celeuma existente sobre isso.

1 AÇÃO POPULAR

1.1 HISTÓRICO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A Ação Popular é um dos institutos de participação direta do cidadão para controlar os atos administrativos (amplos e restritos), se caracterizando como um verdadeiro instrumento democrático, tendo em vista as imperfeições do sistema representativo.[2]

A partir dessa afirmação, tem-se que a Ação Popular é um verdadeiro exemplo de realização de democracia participativa também chamada de democracia  direta, recepcionada pelo direito brasileiro. A sua primeira aparição se deu com a Constituição de 1934, conhecida como Constituição de Weimar, baseada na alemã de 1919.

Dessa forma, analisando os diferentes textos constitucionais, tem-se que

Pode-se afirmar que a origem pode ser verificada à luz da Carta Constitucional de 1934:

Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios (art. 113, n. 38).

A Constituição de 1937, no entanto, não tratou do referido instituto que voltou ao ordenamento através da Constituição de 1946:

Qualquer cidadão será parte legitima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos  Estados, dos Municípios,  das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista. (art. 141 § 38).

A Constituição 1967 também contemplava a Ação Popular, assim dispondo:

Qualquer cidadão será parte legítima para pro­por Ação Popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entida­des públicas (art. 150, § 31).

A Emenda Constitucional n. l, de 17 de outubro de 1969, também manteve a Ação Popular com a mesma redação.[3]

Passada a ditadura militar, na Constituição da República de 1988 a previsão constitucional se dá no artigo 5°, LXXIII que prevê a seguinte redação “qualquer cidadão é parte legítima para propor Ação Popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. Todavia, ainda remanesce a Lei da Ação Popular anterior ao texto constitucional, com a redação elaborada em 1965, com a Lei 4.717/65.

Discute-se se ela não estaria arraigada ao momento ditatorial na qual foi outorgada. Como se pode perceber a Lei da Ação Popular talvez naquele momento fosse apenas um instrumento pró-forma, sem decorrer dele grandes intervenções sociais na vida pública. De qualquer forma, não se pode negar que essa lei estaria antes de seu tempo, pois a Ação Popular se caracteriza como um efetivo instrumento de democracia, o que por certo não era bem o objetivo dos militares.

Passando-se à definição de Hely Lopes MEIRELLES a Ação Popular “é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.”[4] Esses “atos” ou “contratos” administrativos devem ser interpretados de forma ampla, podendo ser objeto da Ação Popular sendo os danos compreendidos de uma forma generalizada, conforme se vê da própria redação do art. 1º §1º da Lei da Ação Popular, que cita como objetos o patrimônio público, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

Como requisitos dessa ação a lei previu dois para ingressar com a Ação Popular, quais sejam, a lesividade e a ilegalidade, ambas atreladas à imoralidade, que não são concebidas como condições da ação, mas prejudiciais de mérito, ou seja, se inexistentes fazem com que a ação seja extinta.

Essa ação pode ter finalidade preventiva (antes da efetivação dos danos) ou repressiva (objetivando-se o ressarcimento dos danos ao Erário). Ou seja, tem-se que para tentar evitar o ato lesivo evidentemente é possível ingressar com Ação Popular antes da ocorrência do dano, enquanto o repressivo significa uma condenação pelos danos ocasionados e a conseqüente cessação do ato. Assim,

“a Ação Popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa, ou supletiva da inatividade do Poder Público, nos casos em que devia agir por expressa imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão, para corrigir a atividade comissiva da administração, como para obrigá-la a atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao patrimônio público. A finalidade da Ação Popular é a obtenção da correção nos atos administrativos ou nas atividades delegadas ou subvencionadas pelo Poder Público.”[5]

Em sede jurisprudencial, já afirmou o Supremo Tribunal Federal que “a Ação Popular é destinada a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa (CF, art. 5º, LXXIII)”.[6]

Quanto aos legitimados para propor uma Ação Popular, a respectiva lei conferiu legitimidade ampla, prevendo que cabe aos brasileiros, sejam natos ou naturalizados, que estejam no gozo de seus direitos políticos a possibilidade de propor a mencionada ação. Em outras palavras, compreendem todos os maiores de dezesseis anos que votem. A doutrina costuma questionar se teriam capacidade processual esses brasileiros que possuem título de eleitor, mas não completaram ainda dezoito anos, tendo em vista que seriam considerados pelo direito civil relativamente capazes. Todavia, se esse cidadão já tem maturidade suficiente para votar, ou seja, se ele tem essa faculdade de votar e exercer seus direitos políticos, também poderá controlar os atos públicos assim como os demais eleitores.

Conforme prevê o art. 1°, §3° da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, a comprovação da legitimidade se dá com a juntada de título de eleitor. Vale lembrar ainda que o Ministério Público atua como custus legis[7] da ação popular, podendo figurar como substituto processual, em caso de desistência da referida ação. Na verdade, o Ministério Público é o último a ser chamado para integrar o pólo ativo no caso de desistência da ação popular. Pois no caso de desistência outros cidadãos podem prosseguir com a ação.

Em relação ao Ministério Público, é importante afirmar que existe um instrumento semelhante ao da Ação Popular que visa o controle dos atos públicos, em que a legitimidade é primária do Parquet, com a Lei da Ação Civil Pública, que é entendida como o instrumento processual, também com previsão constitucional e também na Lei 7347 de 1985, de que podem se valer o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a autarquia, a empresa pública, a fundação ou a sociedade de economia mista e as associações para a defesa de interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogêneos.

Retornando à Ação Popular, no que tange à legitimidade passiva, serão as entidades públicas ou privadas previstas no art. 1°[8] bem como autoridades envolvidas e beneficiários diretos do ato, conforme se vê da leitura do art. 6°, §1°, da Lei 4.717/65. Existe ainda a possibilidade de que qualquer cidadão possa ser habilitado como assistente ou litisconsorte do autor. Durante o processo é possível a concessão de liminar objetivando a suspensão do ato impugnado, decisão esta passível de agravo de instrumento.

Quando se abordam as decisões proferidas em ação popular tem-se que elas produzem diferentes efeitos jurídicos, dependendo do caso concreto. No caso de ser prolatada uma decisão de procedência, os efeitos serão erga omnes e, portanto, qualquer prejudicado poderá executar a decisão. Todavia, no caso de improcedência do pedido inicial, terá duas conseqüências, dependendo do caso concreto.

Se a decisão for de improcedência por falta de provas, terá eficácia meramente declaratória. Por conseqüência, se a decisão julgar improcedente o pedido por insuficiência de provas é possível que a Ação Popular seja proposta novamente. Todavia, numa segunda hipótese, se ficar comprovada a inexistência do fato, ou ainda que a não caracterização da lesão fará essa decisão coisa julgada, observados os possíveis recursos, não sendo possível o ingresso com nova ação para discutir aquele fato em específico. Se a decisão for de improcedência ou carência de ação fica sujeita ao reexame necessário.

Prevê ainda a Lei da Ação Popular a inexistência do pagamento de custas e honorários advocatícios por parte do autor popular se este estiver de boa-fé. Nada obstante, se ficar comprovada a má-fé, ou seja, em se tratando de lide “manifestamente temerária” o autor será condenado no décuplo das custas. É evidente que se deve preservar a imagem dos agentes públicos. Por isso, antes de ingressar com uma ação popular são necessárias provas cabais e não uma simples suspeita como forma de provocar o poder judiciário para punição daquela ação. Portanto, esse instrumento de participação popular deve ser utilizado com extrema cautela pelo cidadão.

Em relação à competência a Lei da Ação Popular prevê que se dará conforme a organização judiciária de cada estado, ou seja, pauta-se pela idéia de interesse sobre o dano. Dessa forma, em se tratando de uma instituição causadora do dano que pertença à União será julgado pela Justiça Federal e assim conseqüentemente. A lei ainda prevê como equiparados para fins de competência os atos praticados pelas pessoas jurídicas de direito público ou privado que pertencerem àquela unidade. Todavia, existem hipóteses em que o interesse pode ser simultâneo à União e ao Estado, ou ao Estado e ao Município sendo competente o juiz da entidade política de maior amplitude. Ao propor a Ação Popular aquele juízo tornar-se-á prevento para quaisquer ações intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos argumentos jurídicos.

Vale mencionar ainda que a Ação Popular não prevê o foro privilegiado, ou seja, significa que todos os detentores de mandatos ou cargos públicos de alto escalão, independentemente da ocupação desse cargo, serão julgados por Juízes Singulares e não por Tribunais, o que ocorre, por exemplo, no âmbito penal. É mais uma forma de democracia em que o cidadão pode acompanhar de perto o desenvolver dos processos.

1.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR E DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DA DEMANDA EM RELAÇÃO AO ORÇAMENTO

Por outro lado o objeto da Ação Popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. Quando o cidadão ingressa com uma Ação Popular o faz em seu nome e também o da coletividade.  Dessa forma, cabe trabalhar os possíveis objetos que podem ser discutidos numa Ação Popular. Dessa forma o ato lesivo “é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade”.[9]

Tem-se que no artigo 4°[10] da Lei da Ação Popular alguns atos são elencados com presunção de lesividade e ilegalidade. Ademais, o “artigo 2° enumera atos nulos, permitindo o art. 3° a consideração de outros atos como ilegais/lesivos. Não é cabível contra lei em tese”[11], ou seja, a lei que ainda não está em vigência não pode ser objeto de ação popular.

A título de contextualização, necessário se faz trabalhar as diferentes dimensões ou “gerações” de direitos fundamentais. Falava-se em gerações de direitos fundamentais, mas essa nomenclatura foi abandonada pelo fato de que esses direitos se entrelaçam e não podem ser verificados em momentos históricos específicos nos diferentes modelos, adotando-se a nomenclatura “dimensões de direitos fundamentais”.

Numa perspectiva liberal, em que o cidadão fugia da intervenção estatal em todas as atividades privadas, o que culmina, ao menos no direito francês, na Revolução de 1789, três eram os valores almejados por aquela comunidade: o direito à liberdade, à vida e à propriedade, o que se corrobora nos direitos fundamentais de primeira geração. Em que pese o jargão utilizado “libertè, igualitè et fraternitè”, na verdade a luta era pela não intervenção estatal, sendo o princípio da legalidade o grande aliado no sentido de restringir a ação estatal ao limite da lei. O grande responsável pela efetivação desses direitos nessa época era o Poder Legislativo, por meio do princípio da legalidade.

Conforme menciona Ingo Woflgang SARLET esses direitos são os de defesa, de cunho negativo dirigidos a um dever de abstenção sendo considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Além de vida, liberdade e propriedade  são também considerados direitos de primeira dimensão a liberdade de expressão coletiva, os direitos de participação política e também o direito à igualdade.[12]

Mas os cidadãos, especialmente os de condição social menos beneficiada,  percebem que não bastava apenas que o Estado se omitisse. Nesse contexto reclamou-se uma atividade estatal justamente para assegurar os direitos sociais, que são os direitos fundamentais de segunda dimensão. Aqui a concepção é justamente o inverso da primeira, ou seja, exige-se do Estado uma prestação, ou seja, que o Estado intervenha de forma robusta. Por conseguinte,

“Com o impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanham, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva (…) Ainda na esfera dos direitos da segunda dimensão, há que atentar para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho positivo, mas também as assim denominadas “liberdades sociais” do que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização do direito de greve, bem como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho”.[13]

Nesse contexto, o poder executivo é o grande aliado na efetivação desses direitos. Dentro de um modelo de estado social de direito, a promoção de direitos fundamentais ocorre com a prestação de serviços públicos, buscando o cidadão, ao contrário do modelo anterior, uma intervenção estatal na vida privada em se tratando de direitos sociais.

Num terceiro plano, existem os chamados direitos coletivos e difusos, estes sim objetos do presente trabalho. Ou seja, são direitos que não pertencem somente a um cidadão, mas a um grupo de pessoas que pode ser determinado (coletivo) ou indeterminado (difuso), constituindo a terceira dimensão de direitos fundamentais que hoje é bastante discutida. Aqui, a proteção se dá para o presente e futuro, por determinações constitucionais, a exemplo do que ocorre com o meio ambiente. Os principais direitos difusos são: a autodeterminação dos povos, o desenvolvimento, o meio ambiente e qualidade de vida, a conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito de comunicação, a defesa do consumidor, da criança e do idoso. Finalmente, aqui o Poder Judiciário ganha extrema relevância para a consecução desses direitos.

Até a terceira dimensão a doutrina é pacífica em mencionar quais direitos as contemplam. Com efeito, alguns autores incluíram nesse rol uma quarta e até uma quinta dimensão, mas a doutrina diverge sobre seus conteúdos. De qualquer forma, a partir da adoção da doutrina de Paulo BONAVIDES a quarta dimensão de direitos fundamentais significaria o direito à participação popular.

Nesse diapasão “o direito de participação administrativa, em suas diversas acepções, constitui-se como direito fundamental implícito, no atual contexto como direito de 4ª geração, decorrente do princípio que consagra, no Brasil, o Estado Social Democrático de Direito. Transporta, portanto, para a esfera administrativa, mecanismos que asseguram os valores deste modelo de Estado.”[14] É nesse contexto que deve ser analisada a Lei de Ação Popular.

E finalmente uma quinta dimensão é possível falar em tecnologias de informação, cibernética e realidade virtual numa perspectiva. Em outro diapasão fala-se em felicidade, qualidade de vida e realização plena da pessoa.[15]

Superadas as diferentes dimensões de direitos fundamentais, cabe agora  trabalhar especificamente os direitos de terceira dimensão de forma pormenorizada, ou seja, trabalhar os aspectos dos direitos que se dividem em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A doutrina costuma dividir os direitos em individuais de cunho egoístico e os metaindividuais, interesses que ultrapassam a órbita individual, projetando-se em uma ordem coletiva, com finalidade altruística.[16]

Assim, os direitos difusos são mais abrangentes do que os coletivos. O  interesse coletivo resulta do homem em sua projeção corporativa, enquanto no difuso o homem é considerado simplesmente como ser humano. Fala-se em uma escala de coletivização. Por conseguinte existe um agrupamento entre eles sendo ordenados conforme um critério de atribuição a mais ou menos pessoas. Portanto, num primeiro plano existem os direitos individuais, seguidos dos sociais, dos coletivos, dos interesses públicos e dos direitos difusos,[17] que significam um grau máximo de abrangência de pessoas albergadas por determinado interesse.

Os interesses coletivos são transindividuais, de grupos, classes, categorias de pessoas.[18] Os interesses difusos têm como características básicas: “indeterminação dos sujeitos, indivisibilidade do objeto, intensa conflituosidade, duração efêmera, contigencial”. [19] E por fim os interesses individuais homogêneos são “aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum, normalmente oriundos das mesmas circunstâncias de fato” [20] Por conseguinte,

“tanto interesses difusos com coletivos são indivisíveis, mas distinguem-se pela origem: os difusos supõe titulares indetermináveis, ligados por circunstâncias de fato, enquanto os coletivos dizem respeito a grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, ligadas pela mesma relação jurídica básica. Os interesses coletivos e individuais homogêneos têm também um ponto de contato: ambos reúnem grupo, categoria ou classe de pessoas determináveis; contudo, só os interesses individuais homogêneos são divisíveis, supondo uma origem comum.”[21]

Retornando a análise ao procedimento da Ação Popular, ela é passível de ser realizada contra quaisquer desses direitos, difusos, coletivos e individuais homogêneos. De qualquer forma, conforme já assinalado, tem-se que o autor popular deve provar a lesão. Conforme prevê a lei da Ação Popular serão anulados os atos no caso de incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.

Assim, vê-se que “a própria lei se encarrega de ministrar as normas para a caracterização das nulidades”.[22] O direito administrativo costuma apontar uma teoria sobre os atos administrativos. Neste sentido, diversos são seus componentes como a competência, objeto, forma, motivo, motivação e finalidade a serem ponderados. Mas isso não será objeto de análise do presente trabalho, cabendo abordar apenas os seus defeitos.

No que tange à incompetência ocorre nas seguintes situações: quando o agente excede à sua competência, quando o sujeito praticante do ato não possui qualquer competência para tomar uma decisão. Em se tratando de ilegalidade do objeto, significa a violação do texto constitucional juntamente com a legislação infraconstitucional. O defeito de forma, por sua vez, significa a omissão ou observância incompleta ou irregular de formas indispensáveis ao ato. O defeito no motivo pode ser dividido em três: inexistência de lei que embase o ato, falta de subsunção ou inadequação na subsunção. Por fim, o defeito de finalidade ocorre com o denominado desvio de finalidade quando o ato deveria ocorrer por um determinado fim, mas ocorre por outro diverso.[23]

Como se pode ver, a própria Lei nº 7.317 de 1965 traz significados a cada um dos termos e quais serão os atos lesivos, caracterizando os atos passíveis de nulidade, correspondendo aos atos lesivos.

“Artigo 2° – São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) – incompetência;

b) – vício de forma; 

c) – ilegalidade do objeto; 

d) – inexistência dos motivos; 

e) – desvio de finalidade.

Parágrafo Único – Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) – a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; 

b) – o cicio de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; 

c) – a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato imposta em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; 

d) – a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; 

e) – o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

De outro lado prevê ainda que os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das demais entidades que podem ser sujeito passivo de Ação Popular, e que não haja previsão expressa dos vícios, serão anuláveis quando compatíveis com a natureza deles.

Assim, como o orçamento pode ser caracterizado como um ato, e tendo em vista a possibilidade de lesão aos direitos fundamentais dos cidadãos, por alocação de recursos equivocada, o que fere um ou mais direitos transindividuais, admissível é a propositura de Ação Popular com o escopo de anular o instrumento orçamentário em relação a possibilidades de lesão a esses direitos.

Como nos demais casos da Ação Popular, também imperiosa a comprovação do binômio lesividade/ilegalidade, caracterizando-se assim o ato passível de ser objeto do referido instrumento de participação popular. A partir do raciocínio de que a sociedade participativa não está embasada pela tradicional escolha dos governantes, demanda-se uma oitiva na tomada de decisões a partir dos interesses metaindividuais, servindo a participação como resposta aos anseios de influência no que tange às decisões de repercussão na vida dos cidadãos, constituindo-se chave mestra da noção de cidadania.[24]

Por conseqüência, é necessário demonstrar que determinada previsão orçamentária está ferindo os mandamentos constitucionais, e por isso seria passível de anulação. Com efeito, o Tribunal de Justiça da Paraíba já decidiu no seguinte sentido:

“Não bastaria ao autor popular afirmar que o ato atenta contra a moralidade administrativa; é preciso que se conjugue isso com a indicação de alguma infração à disposição de lei – lei em sentido lato, qualquer norma jurídica; do contrário, cairíamos aqui num subjetivismo total, e isso, evidentemente, não é desejável, porque daria margens a aventuras judiciais.”[25]

Dessa forma, é imperiosa a comprovação do ato lesivo e ilegal para a proposição de Ação Popular. Todavia, em se tratando de ato contrário aos mandamentos constitucionais poder-se-ia imaginar a propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, com o fito de anular o orçamento, tendo em vista esse vício de inconstitucionalidade. Mas a doutrina e a jurisprudência costumam divergir sobre essa matéria, pelas razões mencionadas na seqüência. 

1.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Embora o século XXI seja marcado pelo fenômeno da democratização do direito não existem muitos instrumentos aptos a controlar o orçamento de forma ampla, ainda mais por meio de controle social. A Constituição prevê como passíveis de inconstitucionalidade as leis que contrariem à Constituição, bem como as Emendas Constitucionais contrárias também ao texto da Lei Maior.

De qualquer forma, a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade, que trouxe algumas inovações ao modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, deve ser compreendida como um verdadeiro avanço no que tange aos legitimados que podem propô-la, em que pese o cidadão estar excluído desse rol de legitimados.

Como se pode verificar pelo texto constitucional são legitimados para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Assim tem-se um mecanismo de ampla análise de leis e demais atos normativos, buscando-se uma adequação com a constituição.

Discute-se quais seriam os possíveis atos normativos passíveis de controle de constitucionalidade, de modo que os atos municipais já estão excluídos dessa análise de plano, sendo apenas discutíveis leis ou atos normativos federais ou estaduais. Mas dentro desses atos normativos, existe ainda outras restrições, cabendo uma análise a partir de Gilmar Ferreira MENDES, Inocêncio Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO sobre os atos normativos federais passíveis de controle de controle de constitucionalidade. Desse modo, abrangem:

“1. Disposições da constituição propriamente ditas;

2. Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especificidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constituinte se vinculou à forma legal. Nesse contexto hão de ser consideradas as leis formais e materiais;

As leis formais ou atos normativos federais, dentre outros;

As medidas provisórias, expedidas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência com força de lei;

3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil;

4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga tratados e convenções;

5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada;

6. Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Superiores, podem ser objeto do controle abstrato de normas se configurado seu caráter autônomo, não meramente ancilar.

7. O decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional com o escopo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

8. Também outros atos do Poder Executivo com força normativa, como os pareceres da Consultoria-Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente da República ou Decreto que assuma perfil autônomo ou exorbitante flagrantemente no âmbito do Poder Regulamentar.”[26]

A partir desses instrumentos apontados, o que interessa analisar aqui é se o orçamento poderia ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade. Desde a elaboração do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, nunca de pôde discutir leis de efeitos concretos via Ação Direta de Inconstitucionalidade. Sobre essa temática vale ressaltar a jurisprudência pacífica até então do Supremo Tribunal Federal, com a numeração ADI 1.716, sob a Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 19 de dezembro de 1997, publicada no Diário da Justiça em 27 de março de 1998 que veda a análise de matéria orçamentária por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade. Neste julgado se discutia a abertura de crédito extraordinário por meio da Medida Provisória 395 de 2007. A decisão foi no sentido de que

“(…) na jurisprudência do STF, só se consideram objeto idôneo do controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de autorização que conformam originalmente o orçamento da despesa ou viabilizam sua alteração no curso do exercício.”[27]

No mesmo sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade que

“o controle concentrado de constitucionalidade (…) tem uma só finalidade: propiciar o julgamento em tese, da validade de um ato estatal, de conteúdo normativo, em face da Constituição, viabilizando, assim, a defesa objetiva da ordem constitucional. O conteúdo normativo do ato estatal, desse modo, constitui pressuposto essencial do controle concentrado, cuja instauração – decorrente de adequada utilização da ação direta – tem por objetivo essa abstrata fiscalização de sua constitucionalidade. No controle abstrato de normas, em cujo âmbito instauram-se relações processuais objetivas, visa-se, portanto, a uma só finalidade: a tutela da ordem constitucional, sem vinculações quaisquer a situações jurídicas de caráter individual ou concreto. Não se tipificam como normativos os atos estatais desvestidos de abstração, generalidade e impessoalidade (…) O ato questionado, não obstante formalmente legislativo, atua como instrumento concretizador da translação dominial dos bens móveis que enuncia, definindo, em sua extensão subjetiva, o único destinatário desse gesto de liberdade estatal: uma entidade de classe revestida de personalidade de direito privado”.[28]

Na visão de Gilmar Ferreira MENDES a análise sobre essa jurisprudência que veda a possibilidade de controle abstrato sobre normas de efeitos concretos causa uma certa insegurança porque deixa uma lacuna no ordenamento jurídico, porque deixa alguns instrumentos normativos sem possibilidade de serem controlados.[29]

Isso porque, embora formalmente seja uma lei o orçamento não visa regular relações em abstrato, possuindo uma característica de ausência normativa no conteúdo do preceito legal. De qualquer forma “a extensão da jurisprudência sobre o ato de efeito concreto às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis”[30].

Enfim, a partir desse raciocínio, em se tratando de lei de efeitos concretos, a lei orçamentária não pode ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nessa perspectiva. A lei de efeitos concretos é entendida como lei somente em sentido formal, ou seja, aquela lei que cumpriu os requisitos de tramitação, votação, elaboração, quórum, não sendo considerada lei em sentido material. Costuma-se afirmar que materialmente as leis de efeitos concretos, na verdade, são atos administrativos.

 Contudo, após o recente julgado do Supremo Tribunal Federal que admitiu uma espécie de controle para o orçamento, cabe trabalhar até que ponto essa jurisprudência admitiu essa possibilidade, sendo necessária uma reflexão se ainda existe justificativa para a Ação Popular que vise à anulação do orçamento.

Com efeito, passa por um período de nova análise da corte constitucional a possibilidade de controle orçamentário por meio de ação direta de constitucionalidade. O Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para suspender a eficácia da Medida Provisória (MP) 405/07, convertida na Lei 11.658/08 na qual o Presidente da República abriu crédito extraordinário no valor de R$ 5,4 bilhões para a Justiça Eleitoral e diversos órgãos do Poder Executivo por meio da ADI 4048. Em notícia extraída afirmou-se que

“O STF pode impor ao Congresso um novo constrangimento. O tribunal incluiu na pauta da sessão desta quinta-feira 17/07/08 o julgamento de um processo que trata de um tipo especial de medida provisória: aquelas que o governo edita para abrir “créditos extraordinários”. Respondem por cerca de 25% de todas as MPs enviadas por Lula ao Legislativo. As ações ganharam relatores distintos, definidos por sorteio. No último dia 1º de abril, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito mandou ao arquivo duas delas: uma do PSDB (R$ 1,25 bilhão) e outra do DEM (R$ 12,5 bilhões). Não chegou a analisar o mérito da causa. Apenas considerou que a ação direta de inconstitucionalidade não é o mecanismo adequado para questionar matérias relacionadas ao Orçamento da União;”[31]

De qualquer forma, embora exista uma evolução na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal isso não ocorreu de maneira plena em relação a matéria orçamentária. Ainda não admitiu a mencionada Corte Constitucional a admissibilidade de declaração de inconstitucionalidade de qualquer matéria orçamentária que fira determinações constitucionais ligados a direitos sociais.

Por conseguinte, a partir da análise dos legitimados para propor Ação Direta de Constitucionalidade, bem como a impossibilidade de análise deste tipo de ação que vise anular o orçamento de maneira ampla, imprescindível se faz a Ação Popular como instrumento de controle.

Até porque em momento algum menciona como legitimado o cidadão. Por isso, ainda que haja uma alteração de entendimento sobre a possibilidade do orçamento ser objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade, permanece intocável a importância da Ação Popular, como instrumento de participação direta do cidadão visando à anulação do ato lesivo. Na seqüência o objeto é trabalhar o orçamento propriamente dito.

2 ORÇAMENTO

2.1 GENERALIDADES DO ORÇAMENTO

O orçamento é o instrumento utilizado pelo Poder Público para designação da atuação estatal, com o escopo de prever a arrecadação de receitas e suas conseqüentes despesas. No modelo brasileiro o orçamento é divido em três: o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária.

Verifica-se que o instrumento que prevê o orçamento é a própria Constituição da República de 1988, discriminando aspectos relevantes acerca dessa matéria. Todavia, juntamente com a Constituição de 1988, a Lei no 4.320 de 1964 e a Lei Complementar no  101 de 2000 prevêem o orçamento e os deveres dos agentes públicos na sua elaboração e execução, disciplinando referida matéria.

Passando às espécies de orçamento, tem-se que o plano plurianual busca estabelecer os programas e também as metas do governo por um período de quatro anos de forma genérica. Tem por objetivo a promoção do desenvolvimento econômico, diminuição das desigualdades regionais e a estabilidade econômica. Esse instrumento deve prever as despesas de capital[32] e também as delas decorrentes, como as de custeio e os programas de duração continuada.[33] De qualquer forma, o plano plurianual constitui mero programa sendo a lei orçamentária o instrumento que realmente efetiva o chamado PPA (plano plurianual). A Lei de Responsabilidade Fiscal previa outros qualificativos do plano plurianual, mas nunca entrou em vigor o artigo 3º da mencionada lei, tendo em vista que foi vetado por meio da mensagem nº 627, de 4 de maio de 2000.[34]

De outro lado, a lei de diretrizes orçamentárias contempla as metas e prioridades, juntamente com as despesas de capital. Também é considerada, assim como o plano plurianual, “orientação ou civilização” para a elaboração efetiva do orçamento.[35] Como o próprio nome sugere serve como diretriz, ou seja, como conjunto de instruções ou indicações a uma determinada finalidade. Critica-se a adoção dessa modalidade de orçamento porque adveio de modelos parlamentaristas, o que dificulta sua aplicação no modelo presidencialista, afirmando-se que “serviu apenas para consolidar o injustificável alargamento de competência do Legislativo, o que tem causado graves danos à ordem financeira”.[36]

A Lei Complementar nº 101 de 2000 prevê que a Lei de Diretrizes Orçamentárias  deverá tratar do equilíbrio entre receitas e despesas. Além disso, dos critérios e forma de limitação de empenho, normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos e demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas.

Finalmente, a lei orçamentária anual compreende o orçamento fiscal, o investimento das empresas estatais e seguridade social. É o instituto que efetivamente prevê as receitas e despesas que compreendem aquele exercício financeiro. Desta forma, é necessária a observância de alguns princípios orçamentários, como a anualidade, unidade, universalidade, eqüidade, dentre outros.[37]

Prevê a Lei no 4320 de 1964 que o orçamento “compreenderá todas as receitas, inclusive as de operações de crédito autorizadas em lei” compreendendo as despesas próprias tanto dos órgãos do Governo e administração centralizada, como aqueles que recebam verba por intermédio deles, constando todas as receitas e despesas, sendo vedadas quaisquer deduções.

Complementando, a Lei Complementar no 101 de 2000 descreve a necessidade de observância de uma compatibilidade entre lei orçamentária anual, plano plurianual e lei de diretrizes orçamentárias, devendo conter em anexo demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas, contemplando ainda “reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.

A Constituição da República de 1988 em seu artigo 165 dispõe sobre o que significa cada uma das modalidades, conforme se vê a seguir

“Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

I – o plano plurianual;

II – as diretrizes orçamentárias;

III – os orçamentos anuais.

§ 1º – A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada.

§ 2º – A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

§ 3º – O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.

§ 4º – Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional.

§ 5º – A lei orçamentária anual compreenderá:

I – o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público;

II – o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;   

III – o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público.

§ 6º – O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia.

§ 7º – Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional.

§ 8º – A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.”

Tendo em vista as desigualdades existentes o orçamento tem um papel extremamente relevante, de forma que “a questão, contudo, não reside em vontade política, mas, na contradição essencial de uma sociedade de classes: por maior que seja a vontade do agente estatal promover o bem comum, a função essencial do aparelho estatal reside em manter a inteireza do sistema de relações de produção, o que determina uma prioridade nas escolhas do administrador público.”[38] Em assim sendo “a existência de pobres e ricos não é uma inevitabilidade da natureza como se fosse a convivência entre cachorros e galinhas. É fruto de escolhas historicamente praticadas no enfrentamento de classes em torno da apropriação do excedente social.“[39] Por isso, que o orçamento deve buscar a diminuição de tantas desigualdades regionais existentes no território brasileiro.

O orçamento leva em consideração o planejamento governamental e o interesse público, possuindo vários aspectos. Assim, “tem seu aspecto político porque revela desígnios sociais e regionais, na destinação das verbas; econômico, porque manifesta a atualidade econômica; técnico, com o cálculo de receitas e despesas; e jurídico, pelo atendimento às normas constitucionais e legais”.[40]

Para Ricardo Lobo TORRES

“Do ponto de vista político, o orçamento do Estado de Direito sempre constitui forma de controle da Administração, que por seu intermédio fica adstrita à execução das despesas no período e nos limites estabelecidos pelo Legislativo. (…) A função econômica do orçamento deve ser estudada a partir da visão  histórica das conjunturas por que passou a economia universal e das vicissitudes da sua teoria. (…) Com a crise financeira do Estado de Bem-estar Social decresce a importância da função econômica do orçamento, quando perde o objetivo de regular a economia global do país e passa a perseguir o equilíbrio entre despesas e receitas. A função reguladora, entretanto, não desaparece. É podada em seus excessos, nos aspetos de regulação geral da economia. (…) A função reguladora transfere-se da economia para outras arenas: o meio ambiente, as relações de consumo, o controle da concorrência, a entrega de prestações de saúde, assistência social e educação, a política habitacional, etc.”[41]

Antigamente o orçamento era tratado como mero documento de cunho financeiro, contendo a previsão de receitas e despesas, sendo concebido como peça contábil, ou seja, de lei que autoriza os gastos, sendo caracterizado como peça de ficção, que não seria cumprida.[42]

Atualmente “não mais existe lugar para o orçamento público que não leve em conta os interesses da sociedade.”[43] O orçamento exerce um papel extremamente importante, até pelo fato da possibilidade de controle sobre ele, objeto do presente trabalho. Com a Lei de Responsabilidade, ganhou ainda mais relevância, ocorrendo uma fiscalização cada vez maior pelos Tribunais de Contas e pelo próprio cidadão.

Consoante se vê da Constituição da República de 1988 o orçamento faz com que o governante tenha o dever de planejar e elaborar uma política de ação governamental a partir dos assuntos reconhecidos como prioridades dentro de uma sociedade plural, sendo ainda caracterizado por uma constante transformação, tendo em vista as reais possibilidades financeiras do Estado.[44] Resgata-se, portanto, um dever de planejamento pelo administrador público, concretizando assim os mandamentos constitucionais. O orçamento vem justamente com o objeto de previsão de gastos programados do poder público. É, por conseguinte, um programa de governo.

Traçando-se um panorama geral sobre o orçamento nas constituições, tem-se que no texto de 1824 já se fazia menção ao referido instrumento, o que é colocado com maior ênfase na Constituição de 1891. Na Constituição de 1934 ganha seção específica, sendo transformado em ato administrativo em 1937. O orçamento renasce em 1946.[45] Sendo que em 1998 ganha uma Seção específica no Capítulo II do Título VI que aborda a “Tributação e o Orçamento” que prevê a partir do artigo 165 os deveres quanto aos instrumentos orçamentários.

Discute-se sobre a natureza jurídica do orçamento. Alguns mencionam que se trata de um simples ato administrativo, não tendo caráter de lei. Alguns afirmam que é lei em sentido formal, em sentido material, ou em sentido formal e material, ou ainda lei de efeitos concretos. Outros mencionam que é lei em relação à receita e ato administrativo no tocante à despesa. E a última situação o coloca como ato condição.[46] Isso tem relevância para o controle do orçamento, pois dependendo da natureza jurídica, é possível intentar diferentes ações almejando o seu controle.

Ainda que se trate o orçamento como lei, é de se ressaltar que existem peculiaridades inerentes a ele. Primeiramente em virtude do prazo para a sua propositura. Não pode ser objeto de lei delegada, sendo que seu descumprimento da lei orçamentária significa a responsabilização do governante. Tem caráter geral e abstrato, e inova no ordenamento jurídico.[47]

Vale ressaltar a competência para sua propositura que conforme se denota do artigo 84 da Constituição da República de 1988, inciso XXIII prevê a seguinte redação: “compete privativamente ao Presidente da República enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição”.

De qualquer forma, o orçamento está longe de se caracterizar como um real instrumento que busque extinguir as desigualdades, servindo, muitas vezes, como recurso de manipulação do poder público. Mas isso não serve de justificativa para que o povo não o controle, pois o orçamento tem o poder de se tornar verdadeiro instrumento de diminuição de desigualdades sociais e equilíbrio nas prestações estatais, além de possibilitar a execução dos serviços públicos e por conseqüência a efetivação dos direitos fundamentais.

Com efeito, cada vez mais se defende um orçamento participativo a partir de uma idéia de cidadania participativa precedido por audiências públicas, o que ocorre, por exemplo, com o Estado do Rio Grande do Sul. Essa cidadania ganha status constitucional com o texto de 1988.[48] Por conseqüência diversos são os instrumentos de participação popular que serão analisados no capítulo subseqüente. Desde já saliente-se que o orçamento participativo é caracterizado como um deles conforme se denota dos escritos de Adriana da Costa Ricardo SCHIER de forma que “no campo financeiro um dos institutos mais importantes é o do orçamento participativo, que vem se desenvolvendo extraordinariamente nos últimos anos.”[49]

Nesses termos tem-se que esse instrumento foi recentemente incorporado no ordenamento jurídico pátrio e vem sendo praticado em alguns municípios, tendo sido disciplinado pelo Estatuto da Cidade, Lei 10.257 de 2001, estabelecendo-se limites e critérios para compartilhar as decisões do poder público com aquilo que os cidadãos necessitam[50] o orçamento participativo concorre para uma maior legitimidade do governante na aplicação dos gastos públicos.

Nesse sentido, o Estatuto da Cidade, na alínea “f” do inciso III do art. 4º prevê que a “realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal” como formas de se instrumentalizar o orçamento participativo.”

Por conseguinte “o orçamento participativo é um instrumento de gestão local que busca democratizar o processo decisório relativo ao planejamento municipal e criar um canal para a participação política. (…) O orçamento participativo é um procedimento administrativo, formado por um ciclo determinado que compreende a realização de audiências públicas regionais”.[51]

Dessa forma, não há como se negar a importância desse instrumento de modo que o próprio poder público tem o dever de torná-lo de simples compreensão e público a qualquer cidadão de modo inteligível, pois é por meio dele que se pode controlar uma ação estatal, pois quando há decisões no judiciário abordando políticas públicas, o reflexo imediato dessas decisões ocorre nos próprios instrumentos orçamentários.

2.2 RESERVA DO POSSÍVEL E MÍNIMO EXISTENCIAL

A Constituição da República de 1988 assegura uma série de direitos fundamentais aos cidadãos que deve ser resguardada. A partir da classificação que se dá sobre as diferentes dimensões de direitos fundamentais (o que foi analisado no capítulo primeiro do presente trabalho), necessário é retomar a análise da segunda dimensão, que alguns autores chamam de geração dos direitos sociais, ou seja, aqueles direitos prestacionais em que o Estado tem o dever de assegurá-los por meio de políticas públicas.

Nesse tocante, extremamente importante a noção de orçamento, pois novamente aqui se reafirma a contemplação de todos os gastos públicos, inclusive os direitos sociais pelo qual é possível efetivar os direitos prestacionais aos cidadãos. Por conseqüência, o orçamento é um verdadeiro instrumento no sentido de possibilitar a efetivação do texto constitucional e com isso a garantia dos próprios direitos fundamentais.

No plano teórico, não há maiores discussões sobre o papel do Estado e também como o orçamento deve ser aplicado para efetivação dos direitos fundamentais. Mas, o problema ocorre no plano fático, tendo em vista que a Constituição prevê mais direitos do que o poder público possa assegurar. Dessa forma, “não há como escapar da sua adequação e harmonização à realidade e à possibilidade fática da própria atividade prestacional”.[52]

Por conseqüência, embora a Constituição da República de 1988 atribua diversas tarefas ao administrador, nem sempre é possível a concretização de todas elas. Nos dizeres de José João SADY “o problema é que a realidade não se curva, pura e simples, em obediência ao conteúdo das normas.”[53] Nesse contexto, foi recepcionada no direito brasileiro a teoria alemã da Reserva do Possível, em que se fundamenta a impossibilidade de gastos abrangendo todos os possíveis direitos fundamentais aos cidadãos. De qualquer forma, frise-se desde já que esta teoria está sendo mal interpretada no direito brasileiro, buscando o administrador se esquivar de suas obrigações.

Conforme menciona Ricardo Lobo TORRES “os direitos sociais e a ação governamental vivem sob a reserva do possível, isto é, da arrecadação dos ingressos previstos nos planos anuais e plurianuais”.[54] O mesmo autor ainda ressalta que há um direito às condições mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações estatais positivas” [55], o que será analisado na seqüência com a chamada teoria do mínimo existencial.

“Enfim, a questão do mínimo existencial suscita inúmeras controvérsias como, por exemplo, a conceituação, a identificação de quais prestações são indispensáveis para a manutenção de uma vida digna, a função do Estado na promoção e proteção do mínimo existencial, dentre outros. Toda essa discussão tem como pano de fundo o papel do Direito diante da escassez de recurso e traz à tona a indagação se a escassez de bens ou a necessidade sem satisfação, as carências de muitas pessoas, podem ser resolvidas com a intervenção do Direito na forma de direitos fundamentais ou não? Como compaginar objetivos diversos cujo cumprimento simultâneo resulta problemático? Ainda supondo que um direito pudesse ser garantido plenamente, não iria isto muitas vezes em detrimento da satisfação de outros? E, em tal caso, como arbitrar entre eles? Trata-se do problema da escassez entendida como incapacidade de satisfazer objetivos múltiplos sob restrições. Este problema existe realmente? Não deveriam ser os direitos fundamentais mutuamente compatíveis e complementares?”[56]

Embora seu significado signifique uma forma de restringir os direitos, por conta da falta de recursos, não há concordância em relação à natureza e ao significado da teoria da reserva do possível nas normas constitucionais. Na expressão de Ana Carolina Lopes OLSEN “configura limite imanente dos direitos fundamentais sociais”, de modo que os direitos somente poderão ser exigidos conforme as condições fáticas existentes.[57]

Por conseguinte, embasa-se referida teoria da reserva do possível pela falta de recursos suficientes à efetivação de todos os direitos fundamentais. Com efeito, “essa teoria, na verdade, representa uma adaptação de um tópos da jurisprudência constitucional alemã, que entende que a construção dos direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos recursos”.[58]

Critica-se essa teoria da forma como ela foi recepcionada no modelo brasileiro, tendo em vista que as peculiaridades que existem neste modelo são diversas da do modelo alemão. Assim, não se pode simplesmente trazer teorias alienígenas sem antes adequá-las ao modelo local, visando uma verdadeira recepção conforme as necessidades locais, e não simplesmente trazendo-as sem quaisquer cautelas. Andreas Joachim KRELL faz uma severa crítica a essa teoria denominando inclusive o título do capítulo que aborda essa temática como a “Falácia da Reserva do Possível: fruto de um direito constitucional comparado equivocado”.[59] Assim, o autor menciona que tanto no Brasil, como nos outros países periféricos “é justamente a questão de analisar quem possui a legitimidade parta definir o que seja o possível na área das prestações sociais básicas face à composição distorcida dos orçamentos dos diferentes entes federativos. Os problemas de exclusão social no Brasil de hoje se apresentam numa intensidade tão grave que não podem ser comparados à situação social dos países membros da União Européia”.[60]

A teoria da reserva do possível está interligada ao orçamento, eis que nele estarão previstas as despesas com os direitos prestacionais. Contudo, dois são os questionamentos a serem apontados, a inexistência de recursos suficientes à concretização de direitos fundamentais, ou no caso de equivocada alocação de recursos. Com efeito, a Constituição traz algumas observações indispensáveis aos que elaboram instrumentos orçamentários, indicando os percentuais mínimos a serem aplicados em determinadas áreas, conforme se vê dos artigos relacionados a seguir:

“Constituição da República de 1988

Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

Art. 55. Até que seja aprovada a lei de diretrizes orçamentárias, trinta por cento, no mínimo, do orçamento da seguridade social, excluído o seguro-desemprego, serão destinados ao setor de saúde.

Art. 60. Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:”

De qualquer forma, mesmo que haja uma margem de discricionariedade para a alocação de recursos, necessário é o respeito aos valores eleitos pela Constituição como prioridades eleitas pelo poder constituinte, visando sempre à concretização dos direitos fundamentais. Ou seja, fazer prevalecer a vontade do constituinte.

Vale mencionar aqui um julgado sobre a Teoria da Reserva do Possível em uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

“Cabe assinalar, presente esse contexto – consoante já proclamou esta Suprema Corte – que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política”.[61]

Assim, conforme assevera Flávio GALDINO “o que verdadeiramente frustra a efetivação de tal ou qual direito reconhecido como fundamental não é a exaustão de um determinado orçamento, é a opção política de não se gastar dinheiro com aquele mesmo ‘direito’… O argumento da ‘exaustão orçamentária’ presta-se unicamente a encobrir as trágicas escolhas que deixaram de fora do universo do possível a tutela de um determinado direito”.[62]

Dessa forma, assegura-se um direito às condições mínimas de existência exigindo-se prestações positivas do Estado. Com efeito, um dos grandes problemas é justamente determinar os direitos sociais e as respectivas prestações que têm de ser aplicadas aos cidadãos efetivamente, buscando-se do administrador uma postura pró-ativa por meio do mínimo existencial. Dessa forma, Ana Paula de BARCELLOS apresenta uma proposta sobre o conteúdo do mínimo existencial

“o mínimo existencial corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis a existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física – a sobrevivência e a manutenção do corpo – mas também espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado que se pretende, de um lado, democrático, demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas, e, de outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu próprio desenvolvimento. (…) Em suma: mínimo existencial e núcleo material da dignidade da pessoa humana descrevem o mesmo fenômeno.”[63]

Com efeito, o mínimo existencial “é um direito pré-constitucional, não positivado na Carta Magna, mas implícito no art. 3º, III, como sendo um dos objetivos da República Federativa do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, e expresso nas normas que prevêem as imunidades tributárias”.[64]

A questão maior, portanto, cinge-se a coadunar a Teoria da Reserva do Possível com a do Mínimo Existencial, ou seja, diante da verificação de que os recursos são escassos, não pode se exigir do poder público uma completa execução de todos os direitos, mas não se pode reduzir um mínimo vital de direitos por conta da reserva do possível. Assim, tem-se que a partir de um parâmetro de razoabilidade e proporcionalidade é possível limitar a teoria da reserva do possível, o que é feito com a idéia de mínimo existencial, mas sem deixar de atender um núcleo duro de direitos fundamentais. Certamente isto deve estar previsto no orçamento, que conforme já mencionado, é o instrumento apto a prever a partir de uma planejamento os recursos a serem aplicados em prol do cidadão. Conseqüentemente, implicitamente, ambas as teorias tem de se fazer presentes no orçamento, instrumento em que o governante fará previsão dos gastos com o poder público.

2.3 ORÇAMENTO E EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA

A partir da conceituação do orçamento, bem como a abordagem sobre suas generalidades, seguida de uma análise de que o poder público embora esteja adstrito às reais limitações fiscais tenha o dever de assegurar um mínimo vital, é necessário abordar um último aspecto no presente capítulo que se dá com a execução orçamentária.

Com efeito, a execução do orçamento se dá com a realização do que foi previsto a partir das receitas e despesas mencionadas, a partir do planejamento, sendo três suas dimensões principais: “(i) orçamentária: comprometimento da dotação disponível, (ii) física: realização da obra ou serviço, ou aquisição de um bem previsto na lei orçamentária, (iii) financeira: pagamento de uma despesa previamente comprometida do ponto de vista orçamentário e cuja realização física já foi efetivada, ou geração de déficits, hipótese observada quando as despesas não são quitadas no mesmo exercício financeiro.”[65]

Existem duas formas de controle da execução orçamentária, o controle interno que se dá com o próprio ordenador da despesa e o controle externo, que se dá por um fiscal alienígena àquele órgão controlado. Via de regra o controle externo das contas públicas é feito pelos Tribunais de Contas Estaduais e o da União. Mas reside aí a importância do controle social com a participação popular.

Nesse diapasão, como ensina Ricardo Lobo TORRES a Constituição da República “trouxe a novidade” de adjudicar a qualquer cidadão, ou mesmo partido político, associação ou sindicato para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas. A partir de uma noção de uma democracia representativa e também participativa, a Constituição “reforça o relacionamento” existente entre cidadão e comunidade.[66]

Aqui entra, portanto, toda a discussão objeto do presente trabalho, ou seja, o poder-dever de fiscalização do orçamento pelo cidadão, ou seja, do cidadão verificando que os direitos fundamentais não estão sendo colocados à sua disposição e a dos demais, poder ingressar no Poder Judiciário para rever alguns deveres do governante que não estão sendo cumpridos. Assim, o controle do orçamento ocorrerá durante a sua execução orçamentária. Ou seja, na falta de efetivação dos direitos fundamentais em um exercício financeiro é possível analisar os gastos públicos perante o Poder Judiciário (embora haja uma certa polêmica doutrinária sobre a possibilidade do poder judiciário rever as escolhas feitas pelo administrador).

De qualquer sorte, vale lembrar ainda que a Lei Complementar nº 101 de 2000, em seu art. 8º que o Poder Executivo prevê o prazo de trinta dias após a publicação dos orçamentos para estabelecer a programação e cronograma da execução mensal de desembolso. Se ao final de um bimestre, constatar-se que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário, é dever dos respectivos poderes e o Ministério promover nos próximos trinta dias, limitação de empenho e movimentação financeira, conforme os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. Se houver restabelecimento da receita prevista, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados será realizada de forma proporcional às reduções efetivadas.

De qualquer forma, não comporão a limitação despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, incluindo aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. É previsto ainda no § 3º do art. 8º que “no caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.”

“§ 4° Até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrará e avaliará o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão referida no § 1º do art. 166 da Constituição ou equivalente nas Casas Legislativas estaduais e municipais.

§ 5° No prazo de noventa dias após o encerramento de cada semestre, o Banco Central do Brasil apresentará, em reunião conjunta das comissões temáticas pertinentes do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das políticas monetária, creditícia e cambial, evidenciando o impacto e o custo fiscal de suas operações e os resultados demonstrados nos balanços.

Art. 10. A execução orçamentária e financeira identificará os beneficiários de pagamento de sentenças judiciais, por meio de sistema de contabilidade e administração financeira, para fins de observância da ordem cronológica determinada no art. 100 da Constituição.”

Conforme assinala Regis Fernandes de OLIVEIRA “em primeiro lugar, o orçamento é uma lei. Temporária, sim, mas inovação primária na ordem jurídica. O segundo ponto que se atenta diz respeito às vinculações constitucionais (educação, saúde e precatórios) e legais (servidores e dívida). De resto, tem o Governo que executar os serviços públicos a que está obrigado, a atender aos Fundos e efetuar a partilha constitucional dos tributos”.[67]

Enfim, não há dúvida que essa idéia de discricionariedade orçamentária foi mitigada. O orçamento vincula a ação estatal e deve ser realizado conforme os preceitos constitucionais. Não se pode mais viver em um contexto de que o poder público tudo pode, sem que haja um efetivo controle, haja vista a idéia de democracia e ação popular trabalhadas no capítulo subseqüente.

3 CONTROLE JUDICIAL DE MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA VIA AÇÃO JUDICIAL

3.1 CONTROLE JUDICIAL E REVISÃO DA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DE PODERES

A partir do que foi trabalhado em relação à discussão sobre o controle do orçamento por meio de Ação Popular, cabe agora refletir o papel do magistrado no exercício de sua função, o que deve ser ponderado juntamente com o princípio da separação de poderes.[68] Para realizar referida reflexão é necessário traçar as funções do Estado a partir da teoria da separação de poderes de MONTESQUIEU. Em que pese a sua imputação ao referido autor, ARISTÓTELES já tecia os primeiros comentários, e John LOCKE dividiu os poderes em quatro: legislativo, executivo, federativo e também “o poder de fazer o bem público sem subordinar as regras”[69], os quais eram exercidos pelo Legislativo e Executivo.[70]

Com efeito, a separação de poderes surge como uma vitória da sociedade sobre o estado francês, limitando-o por meio de técnicas jurídicas pelo princípio da legalidade, no qual se conferia uma previsibilidade da intervenção estatal que por sua vez visava a proteção dos direitos individuais, subordinando-se, desta forma, o poder às exigências sociais[71], surgindo, nesse contexto, conforme assinalado por MONTESQUIEU o “mito da separação”.[72]

Ou seja, atribuindo ao Estado a função de garantia de liberdade, bem como do atendimento dos direitos fundamentais de seus cidadãos, inseriu-se a repartição de funções que se caracteriza como um dos elementos fundamentais do modelo liberal[73], pelo qual teve alicerce toda a teoria do estado de direito limitando-se pela Constituição o Estado. Nesse diapasão concebe-se um estado mínimo e juridicamente controlado.[74]

Com efeito, MONTESQUIEU atribuiu a função de legislar ao poder correspondente, a função de administrar ao executivo, o que corresponde ao direito das gentes “paz, guerra, segurança, prevenção de invasões”, e ao poder Judiciário a resolução de conflitos.[75] Desta forma, com o reconhecimento do império da lei constata-se que através desse instrumento não se almeja o atendimento de interesses particulares, nem mesmo sua soma, mas tão-somente se busca uma solução justa. Além disso, confere-se o domínio da lei à ordem natural, e não aos homens, e, ademais, garante-se à burguesia a calculabilidade proposta por Max WEBER.[76]

Portanto, constata-se que o princípio da separação de poderes funda-se na idéia de supremacia da lei (“império da lei” conforme assinala Jorge Reis NOVAIS), e, portanto, submete-se ao princípio da legalidade. Tem-se que o princípio da legalidade (que é concebido enquanto corolário do império da lei) “constituir-se-ia, assim, como eixo decisivo do Estado liberal e da específica divisão de poderes que este consagrou, o que proporcionaria a sua ulterior identificação com o próprio conceito de Estado de Direito”.[77]

Nada obstante, Paulo BONAVIDES propõe que “se estabeleceu um silogismo da ordem estatal em que o legislativo se apresenta como a premissa maior, o executivo, a premissa menor e o judiciário, a conclusão.”[78] Com efeito, a teoria dos freios e contrapesos estabelece entre os três poderes, Legislativo, Executivo e Judiciário com funções independentes entre si, e dentro da referida lógica as previsões diversas, as respectivas e específicas competências, conjugando-se para um modelo harmônico de consecução dos objetivos e metas do governo.[79] Dessa forma, “ao estudar as funções do orçamento que serve de controle das atividades do Executivo pelo Legislativo”[80], ou seja, configura-se como um tipo de controle exercido.

Nesse sentido, Anna Cândida da Cunha FERRAZ aborda quanto ao estabelecimento de freios e contrapesos que este “serve ao fim da própria – limitação de poder – constituindo, portanto, antes, instrumento jurídico-constitucional que visa a impedir que o poder se sobreponha ao outro, do que propiciar a interferência, sobretudo política, de um poder sobre o outro”.[81] 

Com isso verifica-se que a noção inicial da teoria da separação de poderes já foi abandonada, uma vez que compreender os poderes em se tratando de uma rígida divisão de funções não possui tanta relevância no sistema atual. Dessa forma, tem-se que tal divisão apenas subsiste em caráter retórico uma vez que através do que efetivamente ocorre é possível descaracterizar a referida teoria rígida.[82]

Por conseguinte, a teoria da separação de poderes foi flexibilizada atribuindo-se ao judiciário legitimidade para rever os atos administrativos, incluindo aqui o orçamento, com o intuito de proteger os direitos fundamentais.

“Criticas mais recentes se dirigem a outro aspecto fundamental que lembra a polêmica a respeito dos poderes e das funções do Estado. Como se tem observado, a separação de poderes foi concebida  num momento histórico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo a sua atuação. Mas a evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais.”[83]

Aqui, portanto, se insurge um dos pontos mais delicados, pois, indaga-se a presença da separação ou não dos poderes quando o poder judiciário interfere no orçamento, ou seja, se tal atividade se manifesta enquanto um instrumento de frenagem dos demais poderes pela não observância dos mandamentos constitucionais, ou se realmente estaria havendo uma invasão de competências.

No que tange à doutrina contrária à possibilidade de intervenção do poder judiciário, pauta-se no sentido da própria discricionariedade na elaboração dos instrumentos orçamentários. Ou seja, a partir do momento que o governante determina um ato administrativo (fazendo-se remição à natureza jurídica do orçamento como ato administrativo), o faz com base nas prioridades que entenda de maior pertinência.

“Como se afirma, não há maneira para impor-se ao Poder Público a obrigação de atuar em determinado sentido, porque pode haver restrições de ordem material e, especialmente, orçamentárias que impeçam este agir. Considerando que o orçamento é limitado – e que cabe ao poder discricionário do Estado a escolha da prioridade dos investimentos – não poderia o Poder Judiciário substituir-se aos legítimos administradores, para ditar a forma como o dinheiro público deve ser prioritariamente gasto. Desse modo, os direitos (todos eles) estariam condicionados, em sua realização pelo Poder Público, às capacidades financeiras do Estado, o que tornaria esta realização insindicável pelo Poder Judiciário”.[84]

O fato é que, em que pese uma parte da doutrina ser contrária a possibilidade de interferência do poder judiciário em relação orçamento, verifica-se  que a jurisprudência, aos poucos, vem revisando essa interpretação. De qualquer sorte, a decisão proferida pelo Magistrado deverá ser realizada levando em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fim de que não haja um excesso do poder judiciário.

Desta forma,

“assumirá ainda relevância – para dirimir o conflito de interesses coletivos – a ponderação de interesses e a conseqüente aplicação do princípio da proporcionalidade. Com efeito, a proteção judicial deve sempre envolver a análise de meios, fins e motivos, observando-se se, no caso concreto, diante dos motivos apresentados, os meios são aptos (e, mais do que isto, são os mais adequados) a atingir os fins propostos. Impõe-se, enfim, que o magistrado se mostre consciente de seu papel, no meio social. É necessário que o juiz não se veja apenas como um burocrata, responsável pela aplicação fria da lei ao caso concreto, mas perceba sua função de agente social, capaz de alterar a realidade.”[85]

Destarte, com a evolução da sociedade, o judiciário que servia tão-somente para ponderar lides entre particulares, assume a função de responsabilizar o próprio Estado nos casos de dano aos seus indivíduos, sendo, portanto, o responsável por garantir os direitos e deveres individuais e coletivos conforme o próprio texto constitucional.[86]

Por conseguinte, estar-se-ia diante de uma revisão da teoria de separação de poderes, uma vez que o poder judiciário, quando determina a implementação de determinada política pública atuando como fiscal, na medida ele estaria revendo atos legislativos e executivos.

Nesse contexto seria possível fazer uma relação com o movimento do “ativismo judicial” pelo qual vem atribuir ao judiciário o poder de resolver questões eminentemente políticas com o intuito de garantir os direitos aos cidadãos, realizando, dessa forma, uma hermenêutica cada vez mais comprometida com as funções do estado democrático de direito.

Nada obstante, tem-se que “o problema não é de substituição do executivo pelo judiciário ou pelo ministério público, mas sim de cumprimento da Constituição e interpretação das normas constitucionais, legais, e ainda dos limites da Administração”.[87] Conforme afirma Andreas Joachim KRELL cada vez mais se faz necessária uma revisão da teoria da separação dos poderes no que se relaciona ao controle dos gastos públicos e também dos serviços públicos a serem prestados dentro de um contexto de Estado Social, tendo em vista que os poderes executivo e legislativo mostraram-se ineficazes à prestação dos direitos constitucionalmente assegurados.[88] Daí porque a discussão sobre a possibilidade de controle de políticas públicas previstas no orçamento.

A partir de uma re-interpretação Clémerson Merlin CLÉVE assevera “que a rígida separação foi dando lugar a uma importante colaboração entre os poderes. O crescimento das funções do Estado tornou obsoleta a tese do monopólio do exercício da iniciativa pelos membros das câmaras legislativas”[89], utilizando-se da hermenêutica chegar-se-ia à mesma conclusão, ou seja, adequando-se a teoria para os tempos atuais, atribuir-se-ia ao judiciário a tarefa de concretizar os direitos. E essa decisão não estaria acarretando o fim da teoria da separação dos poderes, mas uma transformação.

E a decisão pelo magistrado quando da análise orçamentária por meio de Ação Popular não acarretará a teoria da separação de poderes. Nada obstante, cabe ressaltar mais uma ponderação no que tange à legitimação do magistrado para a alteração dos atos administrativos, uma vez que dos três poderes é o único não eleito. Quando o magistrado, que se submeteu a concurso público, tem um conflito para solucionar torna-se objetiva a questão de sua escolha a partir de critérios técnico-jurídicos e não político-ideológicos. Desta forma, há que se analisar o princípio da separação de poderes sob uma vertente político-funcionalista.[90]

Logo, não existe submissão do poder judiciário em relação aos outros dois, tampouco superioridade, e, portanto, somente em caráter excepcional fará o controle dos atos administrativos, corrigindo o que estiver em desacordo com a Constituição, leis e também omissões para atender as disposições constitucionais, sendo permeadas as decisões pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, situações essas que permitem ao magistrado a interferência nos atos discricionários.[91]

Enfim, somente em caráter excepcional tal função será outorgada ao Judiciário, o qual fará controle jurisdicional nos casos de descumprimento dos encargos político-jurídicos, portanto, quando ligados à eficácia e à integridade de direitos fundamentais[92], passando agora à análise pelas formas de participação popular propriamente ditas.

3.2 DEMOCRACIA E PARTICIPAÇÃO POPULAR

Com efeito, uma noção inicial de incapacidade de averiguação dos negócios públicos pelo povo foi suplantada com a proposta de democracia semidireta, permitindo alguns instrumentos de decisão popular.[93] Dessa forma, hodiernamente se pode constatar que alguns dos institutos de democracia representativa são acompanhados ou substituídos por formas de participação popular ou democracia semidireta, o que surge como resposta a alguns problemas trazidos pela democracia representativa.[94]

Muitas são as transformações ocorridas no modelo brasileiro nas duas últimas décadas. De um modelo totalitário vivido nas décadas de sessenta a oitenta, passou-se a um período de redemocratização. Com isso a democracia tornou-se elemento fundamental do Estado Democrático de Direito juntamente com os direitos fundamentais. Ademais “fatores sociopolíticos e, acima de tudo, o sonho de liberdade, nunca abandonado pela sociedade brasileira, ainda que cada vez mais oprimida pelo regime, mostraram que o homem ainda era capaz de construir sua história a partir dos ideais democráticos. (…) Com efeito, os valores democráticos, defendidos abertamente em praça publica, passam a informar, também o ordenamento jurídico.”[95]

A democracia pode ser analisada de dois pontos de vista. Como democracia participativa compreende a participação direta do cidadão nos processos decisórios, em contraposição ao modelo representativo. A democracia representativa, por sua vez, surgiu como forma de expressão da vontade geral por meio de alguns agentes públicos. Mas, diante dos acontecimentos ocorridos no Brasil a democracia representativa tem sido criticada por muitos. Conforme assinala Roberto AMARAL “A democracia representativa não é uma forma de governo popular, mas tão-somente um conjunto de procedimentos de controle sobre o governo, ou de mera legitimação do poder, mediante o processo eleitoral, mediatizado pelo poder econômico, pelo (abuso) do poder político e pela manipulação da vontade eleitoral pelos meios de comunicação, questões insolúveis na sociedade de massa.” [96]

Apesar da democracia apresentar-se como sufrágio universal, a partir da formação de partidos políticos, não se consegue manter as promessas com uma sociedade capitalista avançada, surgindo, nesse contexto uma apatia política.[97] Da mesma forma, para Paulo BONAVIDES a democracia representativa não conseguiu eliminar as oligarquias, ou seja, não houve a transferência da direção dos negócios públicos ao povo. Além disso, não se verifica uma atuação legítima dos partidos políticos no poder. Pelo contrário “tornou mais ásperas e agudas as contradições partidárias em matéria de participação governativa eficaz.”, verificando-se o interesse próprio muitas vezes daqueles detentores do poder.[98]

A democracia não pode ficar restrita a um sistema de governo, ou modalidade de Estado, regime político, forma de vida. Constitui um direito da humanidade, caracterizando a expressão “democracia-participativa” como uma tautologia virtuosa, tendo em vista a impossibilidade de falar em democracia sem participação do povo. O regime é considerado democrático na medida em que os canais, obstáculos, óbices à livre manifestação do cidadão tenham sido desobstruídos.[99]

Por outro lado, cabe refletir sobre a idéia de participação popular que está intimamente relacionada com a proposta de democracia direta. Com efeito, menciona Wallace Paiva MARTINS JÚNIOR que “a participação é decorrente da transparência, que, por seu turno, deriva da democracia”[100] Dessa forma,

“a participação popular direta sempre foi a forma mais ideal e democrática de tomada de decisões. A democracia grega notabilizou-se até hoje pela participação direta de todos os cidadãos em praça pública, a Ágora. A democracia na Grécia antiga era possível em razão da pequena extensão das unidades administrativas (Cidades-Estado), nas quais. do alto de uma acrópole, podia se ver todo o território (Barthélemy e Duez, Traité Elémentaire de Droit Constitutionell, Paris, Dalloz, 1926, p. 121) e pelo fato dos cidadãos disporem de tempo para discussão política, pois os trabalhos eram feitos por escravos.”[101]

Voltando ao caso brasileiro tem-se que “grande parte de nossa História foi marcada por golpes de estado e revoluções, como a de 1930 e a de 1964. A cada ruptura institucional, a democracia sofre duro golpe, pois é atingida em seu ponto fundamental: o respeito ao Estado Democrático de Direito.”[102]

Mas diante da impossibilidade de participação de todos os cidadãos nos processos decisórios, a representação começou a ganhar espaço, o que, com o passar dos tempos, acabou por quase aniquilar a idéia de participação popular do cidadão no processo decisório.

Para Marcos Augusto PEREZ a participação popular deve ser analisada enquanto princípio implícito da Constituição da República.[103] Por isso a sua importância enquanto mandamento constitucional, que viabiliza a própria idéia de democracia. No modelo brasileiro tem-se como marco histórico da participação popular a década de oitenta, ocorrida juntamente com o movimento de democratização culminando no texto constitucional de 1988. A primeira evidência de uma efetiva participação foi o modo de elaboração do mencionado texto constitucional de 1988, que teve influência de todas as classes sociais, concretizando-se num modelo democrático.[104]

De qualquer forma, embora haja vários instrumentos normativos de participação popular, na prática isso não ocorre da forma proposta, almejando-se, hoje, um resgate dessa forma de participação, haja vista a desconfiança existente, requerendo-se uma postura pró-ativa do cidadão, o que confere legitimidade às decisões tomadas pelos membros do poder público, desde que pondere as situações fáticas vividas pela coletividade.

A participação popular compreende duas facetas, a concretização do princípio do Estado de Direito e a própria efetivação do Estado Democrático com a própria evolução do estado liberal ao social.[105] A partir do raciocínio de que “a participação popular é inerente à idéia de Estado Democrático de Direito”[106], importante é trabalhá-la de forma adequada.

Dessa forma, o cidadão como responsável pelo processo decisório é o que se pretende hodiernamente dar uma maior aplicabilidade. Participação popular é um tema de extrema relevância e que deve se tornar cada vez mais efetiva. A participação pode ser dividida quanto à eficácia da ação em vinculante e não vinculante. A vinculante subdivide-se em decisória, condicionadora. A não vinculante em consultiva e executiva.[107]

Diversos são os instrumentos processuais de participação da administração pública como: consulta pública, audiência pública, colegiados públicos, assessoria externa, denúncia pública, reclamação relativa ao funcionamento dos serviços públicos, colaboração executiva, ombusdman (ouvidor), participação ou controle social mediante ações judiciais e fiscalização orgânica.[108] Vale ainda mencionar a existência do plebiscito e referendo como formas de exercício da democracia participativa, permitindo assim, uma consulta aos cidadãos no que tange às decisões relacionadas à política institucional, que afetam diversos interesses da sociedade.[109]

Merece ser mencionada ainda a iniciativa popular. No plano federal é possível a apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, quando for subscrito por no mínimo um por cento do eleitorado nacional, em cinco Estados, com não menos de três décimos de eleitores para cada um deles.[110]

Nesse sentido, o Estatuto da Cidade trouxe ainda mais elementos com o fito dos cidadãos controlarem os atos emanados do poder público. Nesse sentido o capítulo IV da mencionada lei prevê que

“Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:

I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal;

II – debates, audiências e consultas públicas;

III – conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal;

IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

Art. 44. No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea f do inciso III do art. 4º desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal.

Art. 45. Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.”

Salienta Ocimar Barros de OLIVEIRA como formas de participação: Pedido de informação, Petição aos poderes públicos, Obtenção de certidões, Exame e apreciação de contas municipais, Pedido de intervenção no município (art. 35, II), Reclamação administrativa, Denúncia de ilegalidade ou irregularidade perante o tribunal de contas (art. 74, §2º da CF/88), Representação contra atos de improbidade administrativa (Lei 8429/92, art. 14), Intervenção em processo licitatório (Lei 8.666/93 artigos 4º, 7º e 41), Pedido de audiência pública.[111]

Mas aqui a discussão cinge-se ao controle orçamentário mediante ação popular. Dessa forma, é nítida a relação dos instrumentos de Ação Popular com a própria concretização da democracia e também com o Estado de Direito contemporâneo, que almeja a plena realização dos direitos políticos, permitindo à sociedade uma participação direta ou indireta, pretendendo a “obtenção de resultados mais eficientes”[112].

Portanto, não há como se negar a importância da participação popular, primeiramente porque coloca também o cidadão como responsável pelos fatos ocorridos por ele, e também ao administrador como forma de tornar suas decisões legítimas, uma vez que precedidas de participação do povo.

3.3 A PARTICIPAÇÃO POPULAR NO CONTROLE DO ORÇAMENTO

Como último tópico a ser tratado, passa-se à análise propriamente dita dos instrumentos a serem controlados pela Ação Popular, objetivando-se demonstrar porque o orçamento, enquanto instrumento que vincula a ação estatal (embora isso seja discutível na doutrina) pode ser controlado por meio de ação popular. Com efeito, a Ação Popular, como se viu, tem duas finalidades, preventiva e repressiva do ato que fere a legalidade e a moralidade pública com a conseqüente anulação do ato lesivo, direitos estes que podem ser lesionados por meio de instrumentos orçamentos, quando inadequados.

Poder-se-ia pensar que o controle sobre o orçamento é vedado no que tange à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, conforme menciona o art. 70 da Constituição da República de 1988. Todavia, ainda na Constituição é dado legitimidade ao cidadão para propor Ação Popular que tenha como objeto a anulação de qualquer ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, incluindo ainda o controle sobre a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.

Reputa-se ao Estado um “itinerário obrigatório”, a partir dos preceitos constitucionais, que veda uma omissão simplesmente diante da escassez de recursos públicos, existindo outras formas, que a não a prestação direta de serviços públicos, como o fomento, a regulação, parcerias, as quais também buscam a promoção de direitos fundamentais.[113] Portanto, não basta o administrador alegar a Teoria da Reserva do Possível para se imiscuir de suas obrigações.

A partir do raciocínio de que “o problema certamente está na formulação, implementação e manutenção das respectivas políticas públicas e na composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e municípios”[114], tem-se como objetivo analisar a questão basilar que é o orçamento, instrumento este responsável pela implementação de políticas públicas.

A Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, estabelece regras a serem observadas pelos agentes públicos, de forma que em caso de inobservância poderá ser objeto de Ação Popular. Assim, já no art. 1o no §1o reputa-se o dever do agente para uma ação planejada e transparente, objetivando a prevenção de riscos. Além disso, é prevista a correção de desvios que possam afetar o equilíbrio das contas públicas, objetivando o “cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.”

Dessa forma, verifica-se uma possibilidade de controle das ações governamentais, tanto no que tange à execução orçamentária, como também quanto à execução física e financeira, contemplando “o conjunto de procedimentos executados pela burocracia estatal e ou pela sociedade ‘civil, orientados à obtenção de informações que permitam o conhecimento dos atos praticados pelo Poder Público em relação a forma, ao conteúdo e as conseqüências produzidas.”[115]

Por conseqüência,

“o objetivo central do sistema de controle sobre o orçamento público é verificar se o poder público está executando ações conforme as escolhas públicas manifestadas nos fóruns competentes e materializada na peça orçamentária aprovada pelo Legislativo e promulgada pelo Executivo. Como objetivos derivados do elemento central supramencionado, estão a busca da constatação de que as ações não só estão sendo realizadas conforme as escolhas públicas, mas, também, estão sendo conduzidas conforme os preceitos de legalidade, legitimidade, eficiência, eficácia e efetividade.”[116]

O que se pretende falar aqui é sobre o controle das políticas públicas previstas em instrumentos orçamentários via ação popular. Com a idéia de participação direta do cidadão na escolha das prioridades de dispêndio de verbas, ninguém melhor do que o próprio cidadão para analisar os problemas mais graves ocorridos com a sociedade por conta de determinadas previsões dos gastos públicos que devem ser contemplados no orçamento. Por isso, as audiências públicas têm tanto relevo no contexto atual, pois servirão como instrumento a operacionalizar essa forma de expressar a vontade do cidadão. E caso isso seja descumprido, controlar o ato por meio de Ação Popular é a única saída do cidadão para a proteção da sociedade como um todo.

Aduz-se que a “exigência de ampliação de abertura de novos canais de atuação política aptos à defesa e promoção dos múltiplos interesses permitindo um grau mais elevado de correspondência entre as políticas públicas e as demandas sociais, é proporcionada pela participação que atribui legitimidade substancial às decisões estatais”.[117] Dessa forma, “a participação na Administração Pública é expressão da insuficiência da lei para legitimação e progressiva intervenção estatal do domínio social e econômico.”[118]

Tem-se que em um período não tão longínquo, o cidadão se via obrigado a aceitar a vontade do governante, por mais esdrúxula que fosse. Não por outro motivo não havia controle social, pois em um período ditatorial não há como se harmonizar autoritarismo e participação popular na gestão pública. Atualmente, num Estado Democrático de Direito, não se pode mais aceitar esse tipo de prática, o que enseja o dever de possibilitar ao cidadão um controle dos atos praticados pelo poder público. Dessa forma, imperioso revisar os conceitos de participação popular como forma de legitimar a própria ação estatal em complemento a democracia indireta, conforme mencionado no item anterior.

Diante de toda a problemática proposta, é o controle social que possibilita uma evolução da sociedade, a partir de transformações profundas entre cidadão e Administração Pública, garantindo uma maior efetivação dos direitos fundamentais. Com isso é aperfeiçoado o sistema de controle social da Administração com a amplitude de meios.[119]

Nesse sentido, existem diversas matérias que podem ser discutidas no que tange ao orçamento por meio da Ação Popular. A Constituição da República de 1988 é programática, ou seja, traz um rol de prestações a serem realizadas pelo Poder Público.

Por conseguinte, o orçamento não só pode como deve ser controlado pelos cidadãos por meio de ação popular. Como se viu, a Constituição prevê algumas determinações no orçamento, indicando inclusive percentuais a serem aplicados em algumas áreas. Além disso, existe uma agenda que deve estar prevista no orçamento. Dessa forma, é plenamente viável o controle por meio da Ação Popular de matéria orçamentária em se tratando de omissão do legislador, que neste caso é o próprio poder executivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o presente trabalho, viu-se que a participação popular ganha cada vez mais relevo no modelo atual de Estado Democrático de Direito. A democracia coloca em voga justamente a noção de controle pelo povo. Instrumentos como consulta pública, audiência pública, colegiados públicos, assessoria externa, denúncia pública, reclamação relativa ao funcionamento dos serviços públicos, colaboração executiva, ombusdman (ouvidor), participação ou controle social mediante ações judiciais e fiscalização orgânica são fundamentais ao controle e legitimação do poder público.

Como se viu, vários são os institutos aptos a trazer uma administração mais legítima, de forma a permitir um verdadeiro controle dos atos emanados do poder público. De qualquer forma, o objeto deste trabalho foi efetivamente a Ação Popular, embora seja notória a existência de outros instrumentos tão importantes quanto o mencionado.

A Ação Popular, embora advenha de lei outorgada em período ditatorial é um legítimo instrumento de controle dos atos públicos. Possui um amplo rol de legitimados passivos, abrangendo situações de moralidade, lesividade e ilegalidade que podem ser objeto de ação popular. É um verdadeiro instrumento de concretização da democracia colocado à disposição do cidadão. Aqui cabe mencionar que os cidadãos sempre são colocados com direitos subjetivos ao impulso judicial, mas cabe aqui colocar esse típico de prática como um dever. Se houve tanta luta pela democracia, é hora de exercê-la e não simplesmente culpar os administradores por uma má gestão, uma previsão equivocada de gastos públicos, uma corrupção existente no contexto brasileiro.

Instituições como Ministério Público, Tribunal de Contas, Ouvidorias e o próprio Judiciário devem servir como aliados na busca pelo bem comum. Assim, verificadas irregularidades é necessário o seu impulso para uma possível punição. A sociedade costuma afirmar que a próxima geração tem o dever de melhorar a situação existente. Com o texto constitucional de 1988 não se pode mais jogar essas responsabilidades para frente, uma vez que existem diversas previsões que devem ser objeto de reclamação pelo cidadão, na omissão ou má execução pelo poder público. E nesse sentido o orçamento é crucial para o atendimento desses direitos.

Como se viu, a discussão específica foi da Ação Popular tendo como objeto de controle a matéria orçamentária. Para isso foi trabalhada de maneira mais pontual o que efetivamente compreende o orçamento e quais são as possíveis decorrências disso. Para tanto, viu-se que embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tenha avançado no sentido de iniciar a aceitação sobre declaração de inconstitucionalidade sobre matéria orçamentária, em que pese se tratar de lei de efeito concreto, isso não está pacificado ainda perante a mencionada corte superior.

Por isso que a Ação Popular foi compreendida como o instrumento mais adequado ao controle do orçamento como se viu no decorrer do presente trabalho, sendo possível inclusive a declaração de nulidade de matéria orçamentária se houver lesão à dignidade humana. Todavia, ainda que se tenha uma vontade efetiva de realização dos direitos fundamentais, sabe-se que a arrecadação pública é escassa, e, portanto, possui limitações. Daí a teoria da Reserva do Possível deve ser aplicada na medida da possibilidade de efetivação desses direitos

Essa teoria traz um arcabouço mencionando em que pese toda a previsão constitucional de direitos prestações do Estado, nem sempre é possível a efetivação de todos esses direitos. Por outro lado, a teoria do mínimo existencial serve como baliza à anterior, impedindo que o Estado se abstenha de todas as prestações, a partir de um mínimo vital. Esses dois institutos trazidos do direito alemão, recepcionados pelo direito brasileiro quase que pacificamente pela doutrina, devem ser trabalhados, todavia, com extrema cautela, tendo em vista as desigualdades sociais existentes entre o país proponente das referidas teorias e o modelo brasileiro. Portanto, os juízos de razoabilidade e proporcionalidade devem ser ponderados para a aplicação de ambas as teorias.

Ademais, a partir de uma revisão da teoria da tripartição de poderes, discutiu-se a possibilidade do judiciário em questões eminentemente políticas. O que se pode verificar é que essas discussões não são tão-somente políticas, mas jurídicas e condições de sobrevivência do próprio cidadão.

No período da Revolução Francesa até o século XIX o grande responsável pela garantia dos direitos fundamentais era o Poder Legislativo. Por meio do princípio da legalidade ocorriam limitações legais às ações estatais. Todavia, no século XX, verificava-se que a lei não bastava para concretizar esses direitos, requerendo-se do administrador uma real execução dos direitos fundamentais. Mas ainda não acabou. O século XXI é marcado pelos movimentos de pós-positivismo repassando-se ao judiciário a garantia dos direitos fundamentais a partir de uma postura pró-ativa do magistrado. O Supremo Tribunal Federal está cada vez mais presente nas discussões de grande relevo, quando o executivo e o legislativo não tomam providências.

De outro lado, a democracia deve ser operacionalizada por meio da participação popular. O controle social legitima a ação estatal e deve ser devidamente perseguido e concretizado pelo cidadão. Foram citados diversos instrumentos de participação popular, mas o presente trabalho tratou especificamente da Ação Popular. Assim, permanece nos mesmos moldes a importância dessa ação como forma de controlar o orçamento, ainda que se admita no presente contexto a possibilidade de discussão sobre matéria orçamentária por Ação Direta de Inconstitucionalidade, mas obviamente, não por iniciativa do cidadão nesse caso.

Por conseguinte, em uma sociedade cada vez mais complexa e plural é incontroversa a idéia de controle que deverá ser popular, ante a inexistência efetiva de um autocontrole. Tem-se que a participação popular tem a democracia como pré-requisito e por isso toda a discussão sobre o controle orçamentário por meio de ação popular para a consecução dos direitos fundamentais vem ao encontro de toda a problemática atual posta hodiernamente no âmbito brasileiro.

Informações Sobre o Autor

Carolina de Freitas Paladino

Graduada em Direito pela Unibrasil em 2006, Pós-graduada pela Academia Brasileira de Direito Constitucional em 2006, Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, Mestranda em Direito Constitucional pela Unibrasil (2008-2010), Professora de Direito Constitucional e Administrativo em Curitiba na Fapar, Servidora do Tribunal de Justiça do Paraná