Patrimônio cultural imaterial: antecedentes e proteção jurídico ambiental

Povos vieram de longe, mesclando suas vidas com as dos primitivos habitantes, fazendo nascer uma cultura ampla e forte, de raízes costuradas no fundo da terra e na ampla diversidade de sentimentos e almas. [1]

Aspectos introdutórios

No século XX o patrimônio cultural passou a se tratado além dos aspectos materiais, passando-se observar-se também os aspectos imateriais por existirem bens portadores de referência à memória e identidade cultural, porém, intangíveis.

No âmbito internacional, com a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial[2] de 2003, a UNESCO tratou da tutela dos bens intangíveis dotados de valores e caracterizadores da pluralidade cultural da humanidade.

O Brasil é pioneiro na tutela dos bens culturais imateriais, pois, antes da convenção da UNESCO instituiu, com o Decreto 3.551/2000, o procedimento administrativo de registro e criou o Programa Nacional do Patrimônio Cultural Imaterial[3].

A finalidade do presente estudo é apresentar os aspectos jurídicos ambientais relacionados à tutela do patrimônio cultural imaterial, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida por ser determinando no meio ambiente cultural.

1.Natureza jurídica do Patrimônio Cultural Brasileiro

Para Reisewitz[4], o texto Constitucional, assim como toda a legislação infraconstitucional não deixam dúvida: o patrimônio cultural, composto por bens materiais ou imateriais, é um valor jurídico de conteúdo imaterial, moral, podendo como tal, constar como objeto do direito à preservação. É parte componente do Patrimônio Ambiental. (grifamos)

Neste sentido,

“O Meio Ambiente Cultural diz respeito às manifestações fruto das culturas dos povos. Diz respeito à manifestação que surge das condicionantes culturais de cada comunidade. Note-se que a tese do direito vincado no multiculturalismo apenas ganha força com o reconhecimento do ambiente cultural”.[5]

Observando os fundamentos do Direito Ambiental, os aspectos constitucionais de preservação, conservação e recuperação da qualidade ambiental para a sadia qualidade de vida e equilíbrio ecológico Reisewitz assevera que:

“no caso específico do meio ambiente cultural a preservação recai sobre a própria cultura. Esta por sua vez, emana de certos bens, que podem ser materiais, com o um quadro, um edifício, uma escultura, um acervo ou imateriais, como uma música, uma língua, a história”. [6]

Os bens culturais compreendem tudo aquilo que tem valor cultural e, a partir do momento que esses bens forem relevantes para garantir a sadia qualidade de vida humana e/ou a manutenção da vida em todas as suas formas, caracterizam-se também como recursos ambientais. Ela esclarece que considerar todos os bens que têm valor cultural como recurso ambiental seria afirmar que tudo o que é cultural deve ser preservado e defende que esse não é o objetivo do direito ambiental, sob pena de termos que engessar o mundo para garantir a preservação.[7]

Além disso, é importante a distinção de fontes nacionais de cultura e de patrimônio cultural, pois

“é este, e não aquela, que contém os bens culturais tutelados pelo direito ambiental. São, portanto, os bens culturais que portam referência à ação, à memória e à identidade do povo brasileiro que compõem o ambiente, essencial a sadia à qualidade e à manutenção da vida humana, há justa medida em que a sua preservação garante nossa sobrevivência”. (grifamos)

O direito ao meio ambiente cultural ecologicamente equilibrado é um direito fundamental, essencial à sadia qualidade de vida humana (arts. 215 e 216 c.c. 225 CF/88), Neste sentido, Rita Loureiro afirma: cuidar da saúde é antes de tudo, resguardar nosso Patrimônio Cultural[8].

Isto porque, a pessoa humana é, de acordo com Consuelo Yoshida:

 “como espécie biológica, parte integrante do meio ambiente, ele interfere nesse meio e na dinâmica dos ecossistemas, como ser cultural que também é, transformando-os progressivamente com o fim de satisfazer as suas necessidades biológicas, culturais e sociais”.[9]

Procurando definir a importância e a abrangência do estudo do meio ambiente cultural, Helita Barreira Custódio ensina:

“Em princípio, sem entrar nas particularidades doutrinárias, considera-se patrimônio cultural o conjunto de bens móveis ou imóveis materiais ou imateriais, decorrentes tanto da ação da natureza e da ação humana como da harmonia ação conjugada da natureza e da pessoa humana, de reconhecimento valores vinculados aos diversos e progressivos estágios dos processos civilizatórios e culturais de grupo e povos. Integrado de elementos básicos da civilização e da cultura dos povos o patrimônio cultural, em seus reconhecidos valores individuais ou em conjunto, constitui complexo de bens juridicamente protegidos em todos os níveis de governo, tanto nacional como internacional”. [10]

O meio ambiente cultural é o meio ambiente natural ou artificial permeado pela essência da pessoa humana detentora da criatividade, compõe-se de bens culturais materiais e imateriais que devido ao seu valor, devem ser tutelados pelo Direito, conforme prescreve o art. 216 da Constituição Federal.

O bem jurídico tutelado pelo Direito Ambiental é o direito a preservação do patrimônio cultural. Este é o meio para a garantia da qualidade e manutenção da vida humana e os recursos quem o compõem são objetos do direito à preservação. [11]

O patrimônio cultural material ou imaterial tem natureza jurídica difusa pois, ao afirmar que tais bens são culturais, a mensagem implícita é a de que, naquela específica circunstância, o principal valor que emana daquele bem é o cultural e o valor cultural é de interesse de todos. Assim, afirmar que este é parte integrante do patrimônio cultural “estamos indicando que é um bem sobre o qual recai o interesse difuso”. [12]

2. Do Patrimônio Cultural Imaterial

O tratamento do Patrimônio Cultural sofreu no século XX a necessidade de uma abordagem além dos aspectos materiais quanto a sua categorização.

Num dado momento observou-se que em determinadas situações diante, por exemplo, de uma estrutura construída, não eram seus aspectos arquitetônicos portadores de real valor, e sim o modo e forma como a pessoa humana manifestava-se naquele ambiente, denominando-se assim, o espírito do lugar. Com isso, iniciou-se um novo olhar sobre o patrimônio cultural, passando-se a notar que em determinados lugares, o que há de maior valor é algo de natureza intangível, neste caso, as formas de agir, saber, fazer e criar, num dado espaço. E além disso, passou-se a verificar pode-se definir os aspectos da identidade e memória de determinada coletividade local, regional ou nacional, como intangível, independente de ser material o bem.

Esse bem imaterial nasce da intervenção da pessoa humana no meio ambiente, construindo sua identidade e memória enquanto indivíduo e coletividade, para cada povo e nação.

 Há uma rica diversidade cultural, como visto, a qual deve ser dada continuidade, imprescindível à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. É preciso possibilitar-lhes o direito à memória, a cultura e o acesso ao patrimônio cultural imaterial, fundamentais para o equilíbrio do meio ambiente em que a sociedade está inserida.

2.1. Patrimônio Cultural Imaterial como Bem ambiental e o equilíbrio ambiental

A proteção e a preservação do patrimônio cultural imaterial traz tudo aquilo que tem significado, valor para as sociedades, passando-se da visão material para o imaterial, onde observamos a ligação intrínseca entre este bem ambiental e a sociedade. Tudo isso depende da integração da coletividade e do Poder Público, ultrapassando as políticas públicas culturais e observando a relação deste bem como formador da identidade e memória nacional, e portanto indissociável de seu povo.

Igualmente, os fatores sociais e econômicos geram reflexos sobre os bens culturais e vice e versa, sendo necessário o cuidado para a manutenção do equilíbrio deste meio ambiente em que vivemos (integração do natural, cultural e artificial).

O Patrimônio Cultural Imaterial compõe o meio ambiente cultural, imprescindível à sadia qualidade de vida. Para Fiorillo e Abelha quando se tutela o meio ambiente cultural, o objeto imediato de proteção relacionado com a sadia qualidade de vida é o patrimônio cultural de um povo, não cabendo definições, senão de leg ferenda pois o próprio conceito já foi trazido pelo próprio texto maior. [13]

Da mesma forma o bem de natureza imaterial que tenha o nexo vinculante com a identidade, a ação e a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira quando reconhecido como Patrimônio Cultural, integra a categoria dos bens ambientais.[14]

Trata-se pois, de bem difuso cuja titularidade pertence a todos, e compete ao Poder Público e à coletividade promovê-lo e preservá-lo conforme o § 1º do artigo 216 da Constituição Federal e de demais formas de acautelamento, como se vê:

“§ 1.º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.(grifamos)

Fiorillo e Abelha tratam do direito de acesso às futuras gerações da titularidade dos bens ambientais:

“Está aí, mais uma justificativa da titularidade difusa desse bem que pertence a todos e que, justamente por isso, não comporta um conceito tradicionalista de propriedade, mas, ao contrário, um tipo de domínio preenchido pelos elementos de fruição (uso e gozo do bem objeto de direito) sem comprometimento da sua integridade, para que outros titulares, inclusive os de gerações futuras, possam também exercer, com plenitude, o mesmo direito.” [15] (grifamos)

Depreende-se do exposto acima, que o patrimônio cultural imaterial deve ser tutelado sob o ponto de vista jurídico ambiental e assegurar o seu acesso aos titulares do presente e do futuro. Daí, a responsabilidade intergeracional como princípio fundamental para a proteção deste bem, devendo-se assegurar a equidade de acesso entre as gerações, a este bem integrante Patrimônio Cultural Imaterial.

Neste sentido:

“O Patrimônio Imaterial é transmitido de geração em geração e constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana.”[16](grifamos)

Mas, além da tutela deste, ao fazê-lo, estamos tutelando o meio ambiente, e Helita Barreira Custódio considera estarem os bens culturais (Patrimônio Cultural lato sensu)

“vinculados ao processo civilizatório nacional, integrantes do meio ambiente e juridicamente protegidos, considerando os graves impactos degradadores, descaracterizadores ou destruidores de valiosos bens culturais irreparáveis, de danos incalculáveis … com o nocivo empobrecimento dos testemunhos das diferentes manifestações culturais no decorrer da evolução histórica brasileira.”[17]

O patrimônio cultural imaterial é, portanto, fonte de diversidade cultural e sua existência garante o desenvolvimento sustentável.[18]

Apresentaremos a seguir o histórico da tutela dispensada ao patrimônio cultural imaterial nos âmbitos internacional e nacional, a fim de que possamos observar a evolução no tratamento do tema, os instrumentos e mecanismos de tutela existentes na atualidade.

2.2 A Tutela do Patrimônio Cultural Imaterial no Plano Internacional

Foi a partir de maio de 1964 que a Carta de Veneza[19], trouxe em seu artigo 1 º o conceito de monumento histórico, sendo ele não só grandes criações, mas também as obras modestas, que tenham adquirido com o tempo, uma significação cultural. Dentre as razões que precedem aos artigos da Carta, destacamos ser a preservação fundamental, como uma mensagem espiritual do passado que perduram no presente como testemunho vivo de tradições seculares de determinado povo pois, a humanidade, cada vez mais consciente da unidade de valores humanos, as considera um patrimônio comum e, perante as gerações futuras, se reconhece solidariamente responsável por preservá-las, impondo a si mesma o dever de transmiti-las na plenitude de sua autenticidade.

Em novembro de 1972 ocorreu na França a Conferência Geral da UNESCO que deu origem a Convenção sobre a Salvaguarda do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural[20], que indicava dentre as constatações, que o patrimônio cultural e o natural são cada vez mais ameaçados de destruição, não somente pelas causas tradicionais de degradação, mas também pelas mudanças de vida social e econômica, que as molestam com fenômenos de alteração e destruição ainda mais temíveis. Apresentou-se, ainda, serem a degradação ou o desaparecimento de um bem do patrimônio cultural um empobrecimento nefasto do patrimônio de todos os povos do mundo.

A UNESCO, em novembro de 1976, na Recomendação de Nairobi[21] ao conceituar “conjunto histórico e tradicional” incluiu as aldeias e lugarejos dotados de valor sócio-cultural.

Em outubro de 1982 realizou-se no México o 3º Colóquio Interamericano sobre Revitalização de Pequenas Aglomerações promovido pelo ICOMOS[22] que deu origem a Declaração de Tlaxcala, a qual reafirmou serem as pequenas aglomerações reservas de modos de vida que dão testemunho de nossas culturas, conservam uma escala própria e personalizam as relações comunitárias, conferindo assim, uma identidade a seus habitantes. Recomendou ainda, ser necessário o esforço com urgência para identificar, encorajar, manter em vigor e reforçar no espírito das comunidades o prestígio e o valor do uso de técnicas .

Em 1985 na Conferência Mundial sobre as Políticas Culturais, realizada pela ICOMOS que originou a Declaração do México, trouxe uma noção mais aberta[23] de patrimônio cultural ao compará-la com as anteriores, trazendo o princípio 23, a seguinte redação:

“O patrimônio cultural de um povo compreende as obras de artistas, arquitetos, músicos, escritores e sábios, assim como as criações anônimas surgidas da alma popular e o conjunto de valores que dão sentido à vida. Ou seja, as obras materiais e não materiais que expressam a criatividade desse povo: a língua, os ritos, as crenças, os lugares e monumentos históricos, a cultura, as obras de arte e os arquivos e bibliotecas.”[24] (grifamos)

Esta convenção apresenta em seu 4o princípio que: Todas as culturas fazem parte do patrimônio comum da humanidade. Além disso, ela tem fundamental importância comparando-a com a Convenção de Salvaguarda Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, pois esta define patrimônio cultural, apenas em termos de bens móveis e imóveis, conjuntos arquitetônicos e sítios urbanos ou naturais[25], reportando desta forma, aos aspectos não materiais.

Em novembro de 1989 realizou-se em Paris a Conferência Geral da UNESCO que deu origem a Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular; documento base sobre a questão que fundamenta as propostas da UNESCO no sentido da preservação do também chamado patrimônio imaterial.[26] Esta convenção considerou a cultura tradicional e popular como parte do Patrimônio Universal da Humanidade e da cultura viva, sendo um poderoso meio de aproximação entre os povos e grupos sociais existentes e de afirmação de sua identidade cultural. O item A da recomendação, define a cultura tradicional e popular como:

“o conjunto de criações que emanam de uma comunidade cultural fundadas na tradição, expressas por um grupo ou por indivíduos e que reconhecidamente respondem às expectativas da comunidade enquanto expressão de sua identidade cultural e social; as normas e os valores se transmitem oralmente, por imitação ou de outras maneiras. Suas formas compreendem, entre outras, a língua, a literatura, a música, a dança, os jogos, a mitologia, os rituais, os costumes, artesanato, a arquitetura e outras artes.”[27]

Ao fazermos a leitura, na íntegra, desta Recomendação, observamos que não há referência ao patrimônio cultural imaterial,como se observa:

neste documento da UNESCO, em nenhum momento menciona-se ou se faz referência a o ‘patrimônio imaterial’ ou a ‘bens de natureza imaterial ou intangível’ (…) ao contrário, o conceito de cultura tradicional e popular (…) toma o lugar dessas expressões, indicando que na proteção desse patrimônio estariam igualmente em jogo os aspectos materiais e imateriais.[28]

Visto que esta Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular trouxe formas de proteção como desenvolvimento de ações que incluem mas ultrapassam as meras formas de registro e documentação. Recomenda-se claramente, a proteção econômica e o fomento a essas expressões e uma ação de proteção mais ativa e compreensiva dos seus processos de desenvolvimento e evolução.[29]

Em continuidade aos esforços para encontrar mecanismos de proteção do patrimônio cultural imaterial países da Europa Central e Oriental foram os primeiros a solicitar ajuda da UNESCO para o estabelecimento de políticas.[30] Foi quando em 1995, na República Tcheca, a Unesco, tomou por compromisso “analisar de forma regional a aplicação da Recomendação sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular” e estimular sua difusão e estudar a conveniência da instituição de um instrumento jurídico internacional que intensificasse essa salvaguarda.[31] Este evento foi importante por dar origem à redação do Manual Metodológico com princípios para a proteção da cultura tradicional e popular contra a exploração comercial inadequada, aprovado na II Conferência do Trabalho e realizado no mesmo país em maio de 1997.

Das análises realizadas, buscaram-se também mecanismos para a proteção dos bens passando-se do Direito Autoral às atuações e supervisão de autoridade legal, o uso dos registros e o tratamento quanto à propriedade intelectual, temas estes que serão tratados adiante.

Em abril de 1997, ocorreu na Tailândia o Fórum Mundial sobre a Proteção do Folclore, ocasião em que se confirmou a necessidade de que os Estados membros envidassem forças para estruturar, no nível nacional, formas de identificação, preservação e proteção da cultura popular e tradicional, a fim de que se pudesse partir para a proteção no nível internacional.[32]

Uma inovação ocorreu no sentido da imaterialidade e patrimônio no ano de 1997 em Marrakech, no Marrocos, oportunidade em que se realizou uma Consulta Internacional sobre a Preservação dos Espaços Culturais Populares, e a Divisão de Patrimônio Cultural da UNESCO recomendou a criação de mecanismos para a proclamação de chefs d´oeuvres du patrimoine oral de l´humanité[33], dos espaços culturais e formas de expressão cultural populares, recomendação que foi acatada pela UNESCO, e que lançou bases e os critérios para a concessão de um novo título, com conceito de patrimônio oral.

Devemos ainda retornar ao ano de 1996 quando a UNESCO, na busca por instrumentos de tutela do patrimônio cultural imaterial apresentou aos Estados membros o projeto Tesouros Humanos Vivos, a fim de cumprir a decisão de 1993, criando um dispositivo de proteção para os chamados bens culturais vivos.[34]

O projeto Tesouros Humanos Vivos teve por fim a preservação e continuidade das tradições orais ameaçadas de desaparecimento,e com o reconhecimento e apoio oficial possibilita, aos detentores (grupos ou indivíduos) de saberes sobre significativas expressões da cultura tradicional, condições de reprodução e de transmissão para as futuras gerações. A fim de dar condições àqueles que obtém o reconhecimento público, podem receber auxílio financeiro e incentivo, inclusive, fiscal, para desenvolverem seus conhecimentos, técnicas, transmissão de conhecimentos tradicionais e autorização do registro de seu conhecimento.

Em maio de 2001 a UNESCO apresentou a Proclamação de Obras Primas do Patrimônio Oral e Imaterial da Humanidade pela primeira vez[35], onde foram selecionadas dezenove obras de patrimônio oral e imaterial da Humanidade considerando-se seu valor excepcional. Nesta ocasião, destacou-se a necessidade e urgência de proteger e salvaguardar o patrimônio cultural imaterial.

“Al crear una distinción internacional para el patrimonio cultural inmaterial, la Organización destacó ante la comunidad internacional la importancia de tomar en consideración este patrimonio, elemento esencial de la preservación de la identidad de la diversidad cultural de los pueblos.”[36]

Em 17 de outubro de 2003, na 32a. sessão, em Paris, a Conferência da UNESCO, aprovou Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, tendo por fim a proteção e o respeito ao patrimônio cultural imaterial e de seu reconhecimento recíproco, cooperação e assistência internacionais. Em seu artigo 2o encontra-se a definição de Patrimônio Cultural Imaterial:

“Entende-se por ‘patrimônio cultural imaterial’ as práticas, representações, expressões, conhecimentos e técnicas – junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares culturais que lhes são associados – que as comunidades, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos reconhecem como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial, que se transmite de geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e continuidade e contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana. Para os fins da presente Convenção, será levado em conta apenas o patrimônio cultural imaterial que seja compatível com os instrumentos internacionais de direitos humanos existentes e com os imperativos de respeito mútuo entre comunidades, grupos e indivíduos, e do desenvolvimento sustentável.”[37](grifamos)

Esta convenção entrou em vigor no âmbito internacional em 20 de abril de 2006[38] e as Obras Primas do Patrimônio Oral e Imaterial da Humanidade foram incorporadas à Lista representativa do patrimônio cultural imaterial da humanidade[39].

2.3 A Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial

A proteção do Patrimônio Cultural Imaterial conta atualmente, com uma série de ações pelo mundo objetivando sua continuidade. As políticas públicas são imprescindíveis para sua tutela.

Trataremos das ações de tutela partindo da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) que observou a vontade universal, a preocupação comum de proteção do patrimônio cultural imaterial da humanidade[40] e a relevância e alcance de suas atividades na elaboração de instrumentos normativos para a proteção do patrimônio cultural.

Quanto à salvaguarda, não existia um instrumento multilateral de caráter vinculante destinado ao patrimônio cultural imaterial, e embora a existência de acordos, recomendações e resoluções internacionais no trato do patrimônio cultural e natural, era mister sua complementação.

A Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial foi criada e aprovada na 32ª Sessão da Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, realizada em Paris em 2003, e entrou em vigor, na esfera internacional em 20 de abril de 2006, conforme tratado no histórico e foi o primeiro documento internacional a definir de forma clara e precisa o patrimônio cultural de natureza imaterial.

Este documento foi elaborado, observando-se os preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, a Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, a Recomendação da UNESCO sobre a salvaguarda da cultura tradicional e popular, de 1989, a Declaração Universal da UNESCO sobre a Diversidade Cultural, de 2001, e a Declaração de Istambul, de 2002.

Considerou-se para a salvaguarda a profunda interdependência, que existe entre o patrimônio cultural imaterial e o patrimônio material cultural e natural.

Reconheceu serem os processos de globalização e de transformação social, ao mesmo tempo em que criam condições propícias para um diálogo renovado entre as comunidades, geram também, da mesma forma que os fenômenos da intolerância, graves riscos de deterioração, desaparecimento e destruição do patrimônio cultural imaterial, devido em particular à falta de meios para sua salvaguarda.

A Convenção foi elaborada em reconhecimento ao papel das comunidades, em especial as indígenas, os grupos e, em alguns casos, os indivíduos desempenham um importante papel na produção, salvaguarda, manutenção e recriação do patrimônio cultural imaterial, assim contribuindo para enriquecer a diversidade cultural e a criatividade humana.

Isto porque, o patrimônio cultural imaterial cumpre uma inestimável função, por tratar-se de fator de aproximação, intercâmbio e entendimento entre os seres humanos.

2.4 Conceito de Patrimônio Cultural Imaterial

A Convenção para Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial definiu o patrimônio cultural imaterial em seu artigo 2º, compreendendo os usos, representações, expressões, conhecimentos e técnicas, junto aos instrumentos, objetos, artefatos e espaços culturais que lhes são inerentes, que os grupos e em alguns casos, os indivíduos reconheçam como parte de seu patrimônio cultural.

Este patrimônio cultural imaterial é recriado constantemente pelas comunidades, grupos e indivíduos em função de seu Meio Ambiente (entorno), sua interação com a natureza e sua história, gerando um sentido (sentimento) de identidade e continuidade, contribuindo para a formação da diversidade cultural.

3. A Tutela do Patrimônio Cultural Imaterial no Plano Nacional

A dimensão material do patrimônio cultural não bastava para a formulação de instrumentos de tutela da nossa diversidade cultural. Ocorreu portanto, uma evolução desde as idéias de Mário de Andrade, nos anos 30, com a Campanha de Defesa do Folclore Brasileiro. E de acordo com o IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional),

“A preservação de bens culturais de natureza imaterial já estava prevista no anteprojeto que deu origem a essa instituição, elaborado pelo poeta modernista Mário de Andrade, um dos intelectuais responsáveis por sua fundação. Numa visão retrospectiva, se pode afirmar que os primeiros registros de bens culturais de natureza imaterial foram realizados naquele período, durante as expedições do escritor pelo Nordeste brasileiro, ocasião em que valioso material audiovisual e textual sobre danças e ritmos populares da região foi recolhido.”[41]

Nos anos 50 e nos anos 70/80 com as atividades desenvolvidas pelo Centro Nacional de Referência Cultural (CNRC), com Aloísio Magalhães;

 “O processo de ampliação da noção de ‘patrimônio histórico artístico nacional’ tem sido instigado em decorrência de nossa riquíssima diversidade cultural. Diversidade não apenas no sentido da multiplicidade de influências e manifestações que povoam todo o território brasileiro, como também pela coexistência, cada vez mais freqüente nos diferentes contextos culturais, de tradição e modernidade, pela vitalidade da cultura em situações de extrema carência das comunidades e felizmente! – pela crescente consciência, na sociedade brasileira, de que o desenvolvimento não se opõe, até, muito pelo contrário, pode mesmo se beneficiar do legado cultural que recebemos das gerações passadas, e que nos cabe agora preservar e inserir na dinâmica econômica e social do presente.”[42](grifamos)

A Constituição Federal de 1988 definiu em seu artigo 216 o patrimônio cultural imaterial e apresenta um rol exemplificativo quanto às suas formas de expressão e instrumentos de tutela e dependendo do bem imaterial em estudo, regulamentos para sua identificação, promoção, manutenção e construção de políticas públicas serão específicas.

Foi realizado em nosso país em 1995 o V Encontro Regional do ICOMOS. Nesta ocasião foi reivindicado o tratamento quanto a autenticidade, devendo esta relacionar-se com a noção de identidade não cristalizada mas dinâmica e passível de transformação[43].

Em 1997 na cidade de Fortaleza, em comemoração aos 60 anos de criação do IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), a sua 4ª Superintendência Regional promoveu o Seminário Internacional sobre Patrimônio Imaterial: estratégias e formas de proteção. Abordou-se as experiências brasileiras e internacionais de resgate e valorização da cultura tradicional popular, além da ação institucional quanto ao tema e a elaboração de diretrizes para a produção de instrumentos legais e administrativos, a fim de identificar, proteger, promover e fomentar os processos e bens portadores de referência à identidade, à ação e a memória dos diferentes grupos formadores da nossa sociedade, para a preservação.E recomendou ainda, a criação do Registro[44] (como instrumento legal e definir o conceito de bem cultural de natureza imaterial).[45] Este seminário produziu a Carta de Fortaleza[46].

Em atendimento às recomendações da Carta de Fortaleza, em 1998[47] foi instituída pelo Ministério da Cultura, através da Portaria nº 37, uma Comissão[48] que teve a incumbência de construir a proposta de regulamentação do que foi trazido no âmbito constitucional, como citado neste trabalho, no artigo 216, caput e incisos, quanto a tutela do patrimônio natureza imaterial, por tratarem-se as manifestações identificadas como bens culturais imateriais, intangíveis ou de cultura viva de parte integrante da história e componentes indispensáveis da identidade brasileira e a importância da preservação, difusão e promoção desses bens.Para prestar assessoria à Comissão foi criado o Grupo de Trabalho, que reuniu técnicos do IPHAN, FUNARTE e do Ministério da Cultura, sob coordenação de Márcia de Sant´Anna.

O Grupo de Trabalho Patrimônio Imaterial (GTPI) realizou um trabalho de 16 (dezesseis meses) por solicitação da Comissão, pesquisando sobre experiências nacionais e internacionais, recomendações e legislações sobre o tema.

Assim, na Proposta de Regulamentação de Registro[49], encaminhada em 1999 pela Comissão do Patrimônio Cultural Imaterial Brasileiro, ao Ministro da Cultura Francisco Weffort, foram expostas pela Comissão, as diretrizes norteadoras das decisões, que trataram:

a) do Registro como instrumento de tutela;

b) do órgão do poder público com competência para tratar do bem imaterial;

c) do conceito de bem imaterial sujeito ao registro;

d) da opção pela relevância nacional do bem e sua continuidade histórica;

e) dos efeitos práticos do Registro.

De conformidade com o aval do Ministério da Cultura (MinC) a Comissão e o GTPI passaram a elaborar a proposta de Decreto presidencial para a criação do registro, encaminhado pelo Ministério da Cultura ao Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, em 17 de maio de 2000.

Foi então, em 04 de agosto de 2000, que instituiu-se pelo Decreto 3.551/00 o Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem o Patrimônio Cultural Brasileiro e criou o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial. Neste Decreto, apresentou-se os livros para o registro, as partes legítimas para provocar a instauração do processo de registro, as funções do MinC e do IPHAN, a revalidação e perda do registro.

A partir daí, além da preservação dos bens de natureza material iniciada em 1937 pelo IPHAN, passou-se a buscar mecanismos para que o direito à cultura, também integrasse o direito de acesso e continuidade de determinados bens de natureza imaterial, formadores da memória e identidade nacional.

Em agosto de 2005 com a Emenda Constitucional n º 48, foi adicionado ao artigo 215 o parágrafo 3º composto por cinco incisos, que tratou da Política Nacional de Cultura com o fim do desenvolvimento cultural do país e a integração das ações do Poder Público que conduzam a:

“I – defesa e valorização do patrimônio cultural;

II – produção, promoção e difusão de bens culturais;

III – formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;

IV – democratização de acesso aos bens de cultura;

V – valorização da diversidade étnica e regional.”

No ano de 2006, o Governo brasileiro ratificou a Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial em 15 de fevereiro de 2006, o Congresso Nacional aprovou seu texto com o Decreto Legislativo n º 22, em 1º de fevereiro e o Presidente da República, Luis Inácio Lula da Silva por meio do Decreto nº 5.753, de 12 de abril de 2006, que entrou em vigor em junho, promulgou-a, tendo o seu artigo 1º a seguinte redação:

“A Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial, adotada em Paris, em 17 de outubro de 2003, e assinada em 3 de novembro de 2003, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém”. (grifamos)

3.1 O Cabimento do Registro como instrumento de Tutela Preventivo

O Decreto 3.551/2000 foi, ao mesmo tempo, fruto do amadurecimento dessas experiências e resposta a uma demanda não apenas do país como do contexto internacional por uma abordagem mais ampla e inclusiva no trato do patrimônio cultural[50].

Em carta[51] ao Ministro da Cultura, em 1999, a Comissão do Patrimônio Imaterial Brasileiro, motiva sua opção pelo registro, considerando a natureza dinâmica do bem imaterial e seguindo a tendência internacional.

Observando a definição de bens imateriais integrantes do patrimônio cultural brasileiro, conforme o caput do artigo 216 da Constituição Federal e suas modalidades nos incisos I a IV, Ramos Rodrigues enfatiza a natureza eminentemente mutável e abstrata. Sendo, portanto, inadequado o tombamento como instrumento de proteção do patrimônio cultural imaterial, por que este visa preservar um bem com o mínimo possível de alterações.[52]

“É que uma vez incluído no livro de Tombo do IPHAN, o bem cultural ganha a tutela do Estado, responsável por mantê-lo inalterado como uma espécie de congelamento.”[53]

Neste sentido, ressaltamos a complexidade quando se apresenta a dimensão imaterial de um bem cultural material, como por exemplo: edificações ou outros lugares que são utilizados para manifestações artísticas-culturais, o que se deseja é manter o que anima o lugar, sobre a inadequação do tombamento e para frisar a importância tutela do patrimônio cultural imaterial, apresentamos três exemplos que foram encontrados em nossos estudos, a seguir.

O primeiro, na década de 80 do século passado, trata do Tombamento do terreiro da Casa Branca, o mais antigo em Salvador, local este em que o ritual de Candomblé se realiza, trazendo aí, a problemática acerca inalterabilidade a que deve submeter-se diante do Tombo. Porém, estes rituais estão sempre modificando o espaço dos terreiros, o que pode alimentar a idéia de que as mudanças também devem ser aceitas num casarão do século XIX, por exemplo.[54] Ocorreu, na época, segundo Mariani, divergências para a aprovação deste tombamento, em razão de uma duvidosa inadequação do instrumento de tombamento para o que se considerava uma realidade mutável, a de uma manifestação de candomblé, explicitou as contradições institucionais relativas à noção de proteção[55].

O segundo, em 1996, o IPHAN efetuou o Tombamento da Fábrica de Vinho de Caju Tito Silva na Paraíba. Esta já estava desativada há décadas, a fábrica foi tombada por ser a última e mais antiga fábrica de vinho de caju do Brasil, fundada em 1892.[56] Ocorre que , o que interessava ou seja, o que possuía valor histórico não era material e sim o modo de fazer o vinho. Embora equipamentos e prédio estivessem preservados para sempre, e a fábrica não tinha condições econômicas de continuar funcionando, foi considerado um Elefante Branco.

O terceiro caso foi relatado por Ramos Rodrigues e ocorreu, na cidade de Jacareí -SP, no Vale do Paraíba, quando o CONDEPHAAT, por solicitação de uma organização não Governamental, na tentativa de preservar o processo produtivo artesanal de tapetes que passava de mãe para filha que eram operárias há muitas gerações tombou a fábrica de tapetes Santa Helena, só que esta faliu algum tempo depois e dela só restou um galpão abandonado, em péssimo estado de conservação[57].

Para Sant´Anna, devido a casos como os apresentados acima, em que o tombamento se apresenta apenas como uma das formas de preservação do patrimônio, sendo os registros e os inventários processos de identificação que levam em conta as comunidades envolvidas. E prossegue: Nestes processos de registro o Estado não possui a mesma responsabilidade imposta pelo tombamento, mas também não terá um papel de mero observador [58].

3.2 A Natureza Jurídica do Registro

O Registro é um instrumento de natureza preventiva que reconhece um bem cultural imaterial como patrimônio cultural imaterial brasileiro, que foi previsto no § 1.º do artigo 216 da Constituição Federal de 1988:

“O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”. (grifamos)

A partir do seu reconhecimento será possível implementar políticas públicas adequadas ao seu fomento, manutenção e continuidade, fazendo-se aí a sua preservação, de acordo com o PNPI.

Ele se realizará de acordo com Decreto 3.551/00 que regulamentou a norma constitucional bem como a Resolução n. 1 de 2006 do IPHAN e tem por fim, a identificar e documentar os bens culturais imateriais brasileiros, e propiciará a sua preservação por integrar o Patrimônio Cultural Brasileiro.

Conclusão

Como dispõe os artigos 215 e 216 da Constituição Federal de 1988 a pessoa humana tem garantido o direito à cultura. Esta, por sua vez, integra a identidade, ação e memória do povo brasileiro.

Assim, o bem cultural objeto deste trabalho foi o imaterial, a exemplo: os saberes populares; os modos de fazer e agir; as celebrações; as formas de expressão (como a dança, música, literatura oral, artes gráficas) e os lugares, que são suportes físicos para as manifestações tradicionais (populares).

A memória foi e é a responsável pela transmissão e continuidade do patrimônio cultural imaterial, seus mais variados significados e as representações dos diferentes grupos sociais que formam o povo brasileiro.

 O patrimônio cultural imaterial é um bem ambiental em risco (fragilizado) na sociedade atual. Isto se dá por diversas razões que dentre elas: a globalização e a formação da cultura de massa; condições sócio-econômicas que causam vulnerabilidade às pessoas humanas que seriam potencialmente multiplicadoras; sentimento de inferioridade social e a perda de identidade cultural causadas, por exemplo, pela pobreza, discriminação étnica, fatores que no nosso entendimento são formas de se expor a risco ou degradar o meio ambiente cultural.

As legislações nacionais e internacionais sobre o tema são recentes e visam assegurar o Direito à Cultura, sua proteção, preservação e fruição, e tutelar o bem ambiental que é patrimônio cultural imaterial, imprescindível percepção da própria existência humana, o seu estilo de vida, costumes, tradições e outros.

O tema escolhido é interdisciplinar por isso estuda-lo implica em pesquisar a doutrina jurídica existente e obras de demais ciências sociais que tratam sobre: folclore, etnografia, sociologia, história e antropologia, etc. Com o fim de apresentar a importância e mecanismos de tutela dispensados ao patrimônio cultural imaterial já que, desde a formação do povo brasileiro, a diversidade cultural é uma marca.

A heterogeneidade de manifestações culturais vivenciada entre diferentes grupos sociais apresenta-se como uma riqueza imaterial que deve ser preservada para as presentes e futuras gerações. Mostrando-se portanto, ser essencial para o equilíbrio do meio ambiente cultural.

A valorização da cultura, o reconhecimento do patrimônio cultural imaterial enquanto bem ambiental trará a possibilidade da continuidade e transmissão de conhecimentos e, principalmente, o seu acesso às futuras gerações, permitido pelas gerações do presente com fundamento na responsabilidade intergeracional.

O Programa Nacional de Proteção ao Patrimônio Cultural Imaterial tem dentre os objetivos: os planos de salvaguarda do patrimônio cultural imaterial, através da implantação de inventários e registros de bens culturais, do mesmo modo o desenvolvimento de mecanismos de sustentabilidade sócio-econômico e cultural das comunidades que são detentoras dos conhecimentos tradicionais.

No âmbito federal, até o presente momento quinze bens intangíveis foram registrados como Patrimônio Cultural Imaterial do Brasil pelo IPHAN (Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) . São eles: Ofício das Paneleiras de Goiabeiras, Arte Kusiwa – Pintura Corporal e Arte Gráfica Wajãpi, Círio de Nossa Senhora de Nazaré, Samba de Roda do Recôncavo Baiano, Modo de Fazer Viola-de-cocho, Ofício das Baianas de Acarajé, Jongo no Sudeste, Cachoeira de Iauaretê – Lugar sagrado dos povos indígenas dos Rios Uaupés e Papuri, Feira de Caruaru, Frevo, Tambor de Crioula, Matrizes do Samba no Rio de Janeiro: Partido Alto, Samba de Terreiro e Samba-Enredo, Modo artesanal de fazer Queijo de Minas, nas regiões do Serro e das serras da Canastra e do Salitre, Roda de Capoeira, Ofício dos Mestres de Capoeira e o modo de fazer Renda Irlandesa em Divina Pastora, Sergipe.

Informações Sobre o Autor

Daisy Rafaela da Silva

Doutoranda em Direito pela UNIMES/Santos-SP. Mestre em Direito (Direitos Difusos e Coletivos) pela UNIMES/Santos-SP. Professora de Direito Ambiental na Graduação e Pós-graduação do Centro UNISAL e FACIC-Cruzeiro. Integra os Grupos de Pesquisa: “Direito das Minorias” e “Ética e Meio Ambiente” do Curso de Mestrado em Direito do Centro UNISAL, cadastrado no CNPq.