Resumo: O presente artigo visa apresentar e refletir sobre a problemática do ato constritivo da penhora sobre as quotas sociais, o que é discutido a longa data, com soluções não aceitas pacificamente na doutrina e jurisprudência brasileiras. Prevalece o entendimento de que as cotas sociais podem ser penhoradas livremente quando a sociedade limitada for classificada como sociedade de capital. Sendo sociedade de pessoas elas também o serão porque, nesse caso, não há vedação legal e o contrato não pode impor vedação que a lei não criou. De qualquer forma, isso não significa, necessariamente, a inclusão de novo sócio. O juízo da execução pode facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, “remir a execução; os demais sócios podem adquirir as cotas do executado, exercendo o direito de preferência (CPC, arts. 1.117, 1.118 e 1.119); a execução poderia recair sobre os lucros a que teria direito o sócio-executado, até o montante da dívida; ou, ainda, poder-se-ia ocorrer uma dissolução parcial da sociedade, sendo liquidadas as cotas do sócio-executado, e o respectivo valor depositado em juízo (hipótese prevista no art. 1026, parágrafo único, do Código Civil).”[i] Portanto, se os sócios não desejam o ingresso de um terceiro, na qualidade de sócio, eles deverão se valer de alguma das referidas possibilidades.
Palavras-chave: Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Penhora das cotas sociais. Código Civil. Código de Processo Civil.
Abstract: The present article targets to present and reflect about the problematic of the constrictive act of pledging the shares, which has been discussed for a long time, without a final solution in the Brazilian doctrine and jurisprudence. The prevailing thesis is that the shares can be pawned freely if the limited society is classified as a capital society. If it is a society made of people the shares can still be pawned, because there is no legal prohibition and the contract cannot impose prohibition which the law did not create. On the other hand, this does not mean, necessarily, the inclusion of a new partner in the society. During the judicial process it is given to the society, in the quality of a third interested party, a chance to redeem the execution; the other partners can acquire the shares of the executed one, issuing the right of preference (CPC, arts. 1.117, 1,118 and 1,119); the execution can affect the profits of the partner being executed up until the total amount of the debt; or a partial dissolution of the society can occur, eliminating the shares of the executed partner, and the respective value deposited in the execution account (hypothesis foreseen in art. 1026, only paragraph, of the Civil Code). Therefore, if the partners do not desire the ingression of a new third partner they can recur to any of the above possibilities.
Keywords: Society of Limited Responsibility Shares. Pledge of the social shares. Civil Code. Processual Civil Code.
Sumário: Introdução; 1 Conceito de Penhora: Instituto Processual; 2 Natureza Jurídica da Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada; 3 Posições sobre a questão da Penhora de Quotas; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Esta pesquisa objetiva a reflexão e delimitação dos conceitos e elementos que cercam a penhorabilidade de cotas por dívidas dos sócios, com base no atual paradigma doutrinário e jurisprudencial, sendo, portanto, de grande relevância.
Especificamente, almeja-se a discussão e aprofundamento acerca da possibilidade da penhora das cotas, de forma a exaurir os aspectos integrantes e essenciais desse instituto.
A pesquisa teórica foi efetuada pelo método dedutivo, por meio de bibliografia pré-selecionada, procedendo-se uma esquematização dos textos lidos e análise interpretativa, cuja apreciação possibilitou a elaboração de um juízo crítico sobre as questões discutidas. A pesquisa documental, efetivada pelo método indutivo, foi concretizada por uma abordagem e avaliação da posição atual da legislação e jurisprudência brasileiras.
1 CONCEITO DE PENHORA: INSTITUTO PROCESSUAL
Antes de tudo, a penhora importa individualização, apreensão e depósito de bens do devedor, que ficam à disposição judicial (CPC, arts. 664 e 665), tudo com o objetivo de subtraí-los à livre disponibilidade do executado e sujeitá-los à expropriação. Trata-se do meio de que vale o Estado para fixar a responsabilidade executiva sobre determinados bens do devedor.
Para esse mister, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 272):
“O agente do órgão judicial há, primeiramente, que buscar ou procurar os bens do devedor, respeitando, porém, a faculdade que a lei confere ao próprio devedor de fazer escolha, desde que obedecidas as preferências e demais requisitos legais de validade da nomeação de bens á penhora (CPC, arts. 655 e 656).”
Assim, reconhece-se à penhora a tríplice função de:
a) individualizar e apreender efetivamente os bens destinados ao fim da execução;
b) conservar ditos bens, evitando sua deterioração ou desvio; e
c) criar a preferência para o exeqüente, sem prejuízo das prelações de direito material estabelecidas anteriormente.
Portanto, a penhora, enquanto ato executivo (ato do processo de execução), é instituto processual e os dispositivos que a regulam aí encontram sua sede.
2 NATUREZA JURÍDICA DA SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
São cinco os tipos societários que podem ser utilizados para exploração da atividade empresarial no Brasil, sendo eles: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c) sociedade por quotas de responsabilidade limitada (ou simplesmente sociedade limitada); d) sociedade anônima; e e) sociedade em comandita por ações. Os demais tipos citados no Código Civil não exploram atividade econômica de forma empresarial.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 23):
“Embora sejam cinco os tipos disponíveis, somente as limitadas e anônimas possuem importância econômica. As demais, em razão de sua disciplina inadequada às características da economia da atualidade, são constituídas apenas para atividades marginais, de menor envergadura. “
A reflexão se inicia com o critério que leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, ou seja, as condições para a participação no capital social: a distinção entre sociedade de capital e sociedade de pessoas.
Evidentemente, não existe sociedade sem a presença desses dois elementos (sócios e capital), de forma que a classificação aqui examinada diz respeito à prevalência de um deles sobre o outro.
A natureza da sociedade, quanto a esse critério, importa diferenças no tocante à alienação da participação societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dívida particular do sócio e à questão da sucessão por morte.
As sociedades de pessoas são aquelas em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais dos sócios que da contribuição material que eles dão, ou seja, o que faz com que as pessoas se reúnam são as características pessoais (intuitu personae) dos sócios e afinidades existentes entre eles (affectio societatis). Tanto que nelas o ingresso de terceiros é vedado ou restringido.
As de capital são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante que as características subjetivas dos sócios. O que interessa é a efetiva contribuição de cada um, firmando-se pela livre circulação de capital, ou seja, as aptidões, a personalidade e o caráter do sócio são irrelevantes para o desempenho da empresa.
Assim, as sociedades por ações (anônima e comandita por ações) são sempre de capital. As sociedades em nome coletivo e comandita simples são de pessoas.
Em relação, entretanto, à sociedade limitada, o tipo não define a natureza. São os sócios, e não a lei, que o farão através de negociação no contrato social, elucidando se a limitada será de pessoa ou de capital.
Isso ocorre quanto à sociedade limitada porque se a matéria não estiver regulada no capítulo específico a este tipo societário do Código Civil, ficará sujeita à disciplina da sociedade simples (aplicação subsidiária) ou, se prevista expressamente no contrato social, à da Lei das Sociedades Anônimas. Vale lembrar que, esta última se aplica de forma supletiva, quando a matéria é negociável entre os sócios, e, de forma analógica, quando os sócios não podem dispor sobre o assunto. O Código Civil é sempre o diploma aplicável na constituição e dissolução total da sociedade limitada, mesmo que o contrato social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva.
Dessa forma, quando os sócios da sociedade limitada não contratarem em sentido diverso, conferindo-lhe de forma expressa o perfil capitalístico, ela deverá ser sociedade de pessoas.
Refletindo sobre essa dupla classificação, bem esclarece Fábio Ulhoa Coelho (2005, p.369):
“A discussão sobre a natureza da sociedade limitada é um dos mais importantes temas do direito societário brasileiro. Deriva, por certo, do contexto em que ela surgiu, como um novo tipo de sociedade, isto é, o da busca de uma alternativa para a exploração de atividades econômicas, em parceria, que pudesse assegurar a limitação da responsabilidade característica da anônima, mas sem as formalidades próprias desta. A meio caminho, portanto, entre as sociedades de pessoas, existentes ao tempo de sua introdução no direito alemão no fim do século XIX, e a anônima, sempre de capital, a limitada acabou assumindo uma configuração híbrida, revelando ora os traços daquela, ora os desta.”
Mas como definir se uma específica sociedade limitada é de capital ou de pessoas? Para tanto, deve-se consultar seu contrato social, ou seja, o documento que instrumentaliza sua constituição, mais especificamente a cláusula sobre cessão de cotas, sobre as condições para alienação das quotas sociais.
Permitida livre cessão, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada será de capital. Na omissão do contrato a sociedade será de pessoas, pois, conforme aponta o Código Civil no artigo 1057, salvo disposição em contrário, o sócio pode ceder suas cotas a estranho se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
3 POSIÇÕES SOBRE A QUESTÃO DA PENHORA DE QUOTAS
Questão sutil é a da permissibilidade ou não da penhora de quotas, mas feita a distinção inicial, pode-se afirmar que, identificada a sociedade como de capital, será admitida a penhora de cotas e o exeqüente ingressará nos quadros sociais no lugar do executado. Afinal os atributos individuais dos sócios não são relevantes para a empresa, não sendo, portando, um ato que prejudique os interesses dos demais participantes da sociedade.
Considerando-se a sociedade limitada como de pessoas, nas palavras de Rodolpho Figueiredo[ii], “há entendimento no sentido de que não seria possível a penhora, sob argumento de que as cotas integram o patrimônio da sociedade e esse não se confunde com o do sócio”. Ora, conforme Humberto Theodoro Júnior (2006, p. 287) “o patrimônio de qualquer pessoa se compõe de todos os valores de expressão econômica de que possa usufruir e dispor”, portanto, a cota do sócio integra o patrimônio da pessoa jurídica apenas enquanto aquele conserva sua condição plena de sócio.
Outra corrente diz que a cota somente será penhorável se houver, no contrato social, cláusula que autorize a cessão para terceiros sem a anuência dos demais sócios (art. 1057 do CC). Entretanto, há precedentes na jurisprudência de que as quotas são penhoráveis ainda que no contrato conste cláusula estabelecendo a impenhorabilidade, tendo em vista que a impenhorabilidade absoluta só pode decorrer da lei, o que não ocorre.
O próprio Superior Tribunal de Justiça admite a penhora. Se os sócios não desejam o ingresso de um terceiro, eles mesmos, ou a própria sociedade, podem e devem adquirir as quotas, tendo preferência para tanto, impedindo, assim, a entrada de outrem. É o que se extrai dos seguintes acórdãos: REsp 712.747/DF; REsp 172.612/SP, REsp 138.990/ MG, REsp 317.651/AM e REsp 234.391/MG.
“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA DE COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO. DESATENDIMENTO DA GRADAÇÃO LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXPRESSÃO ECONÔMICA. ÔNUS DO DEVEDOR. I – Descabe o conhecimento do especial quanto ao pedido de relativização da ordem de gradação dos bens indicados à penhora, se o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a expressão econômica daqueles que pretendia dar em substituição aos já penhorados. II – No que se refere à alegação de que os demais sócios do empreendimento são contrários à venda das cotas, sendo ainda essa iniciativa vedada pelo contrato social, asseverou o acórdão recorrido não ter o recorrente se desobrigado do ônus da sua prova, “eis que sequer juntou aos autos cópia do mesmo”, de modo que, superar essa conclusão demandaria incursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial (Súmula 7/STJ). III – Ademais, a despeito de haver restrição contratual à alienação das cotas, esta não pode ser admitida como válida, à mingua de qualquer previsão legal. Deve-se apenas facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, a possibilidade de remir a execução, ou então, conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, em consonância com os artigos 1.117, 1.118 e 1.119 do estatuto processual civil. Precedentes. Recurso especial não conhecido. (REsp 712.747/DF, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 21.02.2006, DJ 10.04.2006 p. 186)”
“EMENTA – DIREITO COMERCIAL – RECURSO ESPECIAL – PENHORA DE COTAS SOCIAIS – VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL (ART. 93, IX, DA CF/88) – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – OFENSA AO ART. 458 DO CPC E AO ART. 292 DO CÓDIGO COMERCIAL – SÚMULA 211/STJ – NÃO ALEGAÇÃO DE INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC – EXECUÇÃO – DÍVIDA PARTICULAR DE SÓCIO – COTAS DE SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – PENHORABILIDADE – SÚMULA 83/STJ. 1 – Encontrando-se o v. aresto guerreado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Uniformização Infraconstitucional, no sentido da penhorabilidade das cotas de sociedade de responsabilidade limitada por dívida particular de sócio, não se conhece da via especial pela divergência. Aplicação da Súmula 83/STJ. 2 – Não cabe Recurso Especial se, apesar de provocada em sede de Embargos Declaratórios, a Corte a quo não aprecia a matéria (art. 458 do Código de Processo Civil e art. 292 do Código Comercial), omitindo-se sobre pontos que deveria pronunciar-se. Incidência da Súmula 211/STJ. Para conhecimento da via especial, necessário seria a recorrente interpô-la alegando ofensa, também, ao art. 535 da Lei Processual Civil (cf. AGA nº 557.468/RS e AGREsp nº 390.135/PR). 3 – Esta Corte Superior não se presta à análise de matéria constitucional (art. 93, IX, da Constituição Federal), cabendo-lhe, somente, a infraconstitucional (cf. REsp nºs 72.995/RJ, 416.340/SP, 439.697/ES). 4 – A previsão contratual de proibição à livre alienação das cotas de sociedade de responsabilidade limitada não impede a penhora de tais cotas para garantir o pagamento de dívida pessoal de sócio. Isto porque referida penhora não encontra vedação legal e nem afronta o princípio da ociaffectio setatis, já que não enseja, necessariamente, a inclusão de novo sócio. Ademais, o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens presentes e futuros, nos termos do art. 591 do Código de Processo Civil. 5 – Precedentes (REsp nºs 327.687/SP, 172.612/SP e 147.546/RS). 6 – Recurso não conhecido. (REsp 317.651/AM, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 05.10.2004, DJ 22.11.2004 p. 346)”
Assim, considerando uma sociedade limitada como sociedade de pessoas, deve-se fazer duas observações: primeiramente, deve-se atentar ao princípio da execução menos gravosa, ou seja, “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor” (art. 620 do CPC). Dessa forma, as cotas só serão penhoras na absoluta falta de outros bens penhoráveis. Em segundo lugar, o exeqüente, embora possa realizar a penhora sem a anuência dos demais sócios, só ingressará no quadro social caso não seja possível ou viável outra solução, respeitando-se, assim, a affectio societatis mencionada.
Para tanto, a doutrina e jurisprudência apontam algumas alternativas que foram bem sintetizadas por Rodolpho Figueiredo Saraiva[iii]:
I) A sociedade pode remir a execução. Esta opção traria duas conseqüências: ou a sociedade tão somente se sub-roga no crédito do exeqüente, ou adquire, por si própria, as cotas;
II) Os demais sócios podem adquirir as cotas do executado, exercendo direito de preferência (aplicação dos artigos 1117 a 1119 do CPC);
III) A execução poderia recair sobre os lucros a que teria direito o sócio-executado, até o montante da dívida (hipótese prevista no art. 1026 do Código Civil);
IV) Poderia ocorrer uma dissolução parcial da sociedade sendo liquidadas as cotas do sócio-executado e o respectivo valor depositado em juízo (hipótese prevista no art. 1026, parágrafo único, do Código Civil).
Esse não é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior (2006), para quem a arrematação ou adjudicação da cota social faz-se por meio de sub-rogação apenas econômica do adquirente sobre os direitos de sócio requerer a dissolução total ou parcial da sociedade, a fim de receber seus haveres na empresa, nunca como substituição ao devedor, como se fosse na qualidade de novo sócio, um sucessor do devedor.
Essas alternativas solucionam o conflito dos diferentes interesses quando da penhora por dívidas particulares dos sócios: o do credor, que faz jus ao recebimento do seu crédito; e o interesse dos demais sócios em não comprometer a persecução dos objetivos comuns da sociedade, evitando, assim, o ingresso de um terceiro estranho.
CONCLUSÃO
Por meio dos estudos realizados, podem-se auferir limites à penhora de cotas sociais, estabelecendo-se quais situações, na seara judicial, são possíveis de ensejarem ao credor o recebimento de seu crédito por esse meio expropriatório.
Há de se considerar que a empresa tem, atualmente, sido vista como instrumento necessário ao bem comum, como fonte de produção e de riquezas, em benefício de toda a coletividade e não apenas de seus sócios. Estes não podem ficar em posição de suprema e injusta vantagem perante o credor insatisfeito, que não consegue executar seus devedores, por falta de bens particulares, embora sejam titulares de meios econômicos expressivos.
Portanto, é possível a penhora de cotas pertencentes a sócio de sociedade de responsabilidade limitada, por dívida particular deste, em razão de inexistir vedação legal. Tal possibilidade encontra sustentação, inclusive, no art. 591, CPC, segundo o qual “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
De qualquer forma, as cotas só serão penhoras na absoluta falta de outros bens e o exeqüente, embora possa realizar a penhora sem a anuência dos demais sócios, apenas ingressará livremente nos quadros sociais da sociedade se ela for classificada como sociedade de capital. Sendo de pessoas, ele apenas ingressará quando outra solução não for possível ou viável. Essas alternativas mantêm a affectio societatis e evitam que o devedor-cotista fique imune ao processo de execução por apresentar-se como aparente devedor insolvente.
Informações Sobre o Autor
Gustavo Teodoro Andrade Pena
Graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil e Direito Empresarial pela Universidade Gama Filho em parceria com o Complexo Jurídico Damásio de Jesus.. Cursando pós-graduação lato sensu em Direito do Agronegócio pela Fundação Armando Álvares Penteado (FAAP) e Direito e Processo do Trabalho pelo LFG em parceira com a Universidade Anhanguera – UNIDERP.
