Perda de uma chance e seus desdobramentos no campo do direito do consumidor

Resumo: A evolução das relações comerciais praticadas no mercado de consumo fez com que alguns institutos ganhassem força no mundo jurídico. A perda de uma chance é um dos exemplos que foram ganhando espaço frente a complexidade de se salvaguardar o que até então não tinha proteção. Acostumados somente com institutos pré-definidos e com direitos bem acertados, o instituto da perda de uma chance tinha espaço restrito e limitado nas discussões. Mas com o passar do tempo e o aumento dos casos envolvendo sua utilização, o Poder Judiciário teve a necessidade de reconhecê-lo e de se manifestar sobre sua aplicabilidade. Portanto, conforme se depreende de sua análise, a aplicação da perda de uma chance tem sido amplamente discutida e questionada em face das relações consumeristas. Constantemente, pessoas se vêm privadas de alcançarem seus objetivos finais em virtude de uma má prestação de serviços. Nesse sentido, faz-se necessário analisar a sua aplicação no âmbito do direito do consumidor, apontando as suas peculiaridades, bem como, verificar os casos que o instituto poderá ser aplicado ou não.

Palavras-chave: Perda de uma chance. Direito do Consumidor. Aplicação

Sumário:  Introdução. 1 Histórico da perda de uma chance. 1.1 Conceito da perda de uma chance. 2 Possibilidade de aplicação no âmbito do CDC. 3 Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Recentemente, a doutrina e a jurisprudência brasileira, procurando atualizar-se às novas discussões e aspectos constitucionais exigidos pela evolução da responsabilidade civil, passaram a dedicar seus olhos com mais interesse ao instituto, ampliando aos poucos seu campo de aplicação e adaptando-o as exigências do ordenamento brasileiro.

  Contudo, a aplicação da perda de uma chance, se esbarra comumente em problemas conceituais, geradas, por certo, pelos anos de não utilização e adormecimento do instituto. Ademais, a falta de autores que se dedica a tratar do tema de forma aprofundada e completa dificulta ainda mais o entendimento e sua localização no campo da responsabilidade civil.

A perda de uma chance surge com a necessidade de redirecionamento dos requisitos formadores da responsabilidade civil juntamente com o campo da reparação dos danos advindos da relação de consumo. Esse deslocamento tira a culpa e o nexo de causalidade do centro das atenções e passa a conceber mecanismos de reparação mais maleáveis e voltados à tutela dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana.

Por sua crescente aplicação no meio jurídico e importantes reflexos para as relações civis e comerciais, faz-se necessário analisar seus desdobramentos, bem com, seus reflexos no campo do direito, principalmente no que tange ao direito do consumidor.

1 HISTÓRICO DA PERDA DE UMA CHANCE

A noção de perda de uma chance nasceu na França no ano de 1889, em um caso emblemático julgado pela Corte Francesa no dia 17 de Julho do mesmo ano. O caso ficou bastante conhecido, no qual um médico teria realizado um diagnóstico errado sobre um paciente, evitando assim, que o mesmo tivesse alguma chance de obter a cura da doença que realmente o acometia.

Conforme explica Gondim:

“Este novo enfoque da clássica teoria da responsabilidade civil foi uma criação jurisprudencial francesa, que significa a perda de uma chance de cura. Alguns doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua aplicação somente para os casos de responsabilidade médica.” (GONDIM, 2005, pg. 21/22)

Glenda Gondim analisa ainda um caso que aconteceu em 1979 em que uma senhora morreu ao final de um procedimento cirúrgico, em razão de convulsões ocasionadas pela anestesia, que continha xilocaína. O tribunal Francês, ao analisar o caso, determinou que houvesse responsabilização do médico, pois este teria o dever de convocar um anestesista para acompanhar a paciente durante todo o procedimento cirúrgico.

Em tal caso, ficou claro que a culpa não foi exclusivamente do médico, pois a paciente era alérgica a tal substância, entretanto, a negligência e falta de cuidados do médico contribuíram para a morte da paciente, retirando-lhe a chance de sobrevivência.

Portanto, após os julgamentos da Corte Francesa, a aplicação da perda de uma chance começa a ser aplicada amplamente na sociedade daquela época, sofrendo influência e algumas inovações.  Posteriormente, a teoria da perda de uma chance foi utilizada na Inglaterra, no sistema de Common Law, em 1922, no caso Chaplin X Hicks em um concurso de misses realizado no país, na qual uma candidata foi impedida de participar da etapa final do concurso.

Diante tal fato, a candidata entrou na justiça e conseguiu obter um quantum indenizatório proporcional às suas chances de vencer a etapa final do concurso. (REINO UNIDO. Caso Chaplin vs Hicks. (Disponível em: <http://www.btinternet.com/~akme/ chaplin.html)

A partir de todos os casos concretos que foram surgindo e inovando a época em relação à perda de uma chance, Adriano de Cupis, autor Italiano, passa a reconhecer a teoria da perda de uma chance como um direito autônomo da pessoa. De acordo com o renomado autor, o desperdício dessa chance estaria desvinculado do resultado efetivamente ocorrido. Ocorrendo a perda efetiva dessa chance, a pessoa estaria sofrendo um prejuízo de ordem patrimonial, ou seja, um déficit de ordem econômica. (SAVI, 2009, p.4).

Diferentemente de Adriano, Pacchioni defende que a perda de uma chance estaria vinculada ao dano efetivamente possível de ter ocorrido. Tal possibilidade de dano teria que ser real e efetivo, uma mera possibilidade de dano não ensejaria uma reparação ou um quantum indenizatório. (SAVI, 2009, p.7).

 A partir da análise de todos os casos que possibilitaram o surgimento da perda de uma chance bem como as teorias que foram dando ensejo a sua aplicação, torna-se mais claro a conceituação do referido instituto.

1.1 CONCEITO DE PERDA DE UMA CHANCE

De acordo com análise histórica, pode-se notar que a aplicação da perda de uma chance ainda encontra aplicação tímida no meio jurídico, evoluindo conforme os casos que surgem e a necessidade de amparar certos tipos de danos que ainda não encontram amparo legal.

Segundo Sérgio Cavalieri Filho:

“nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa por falha do advogado etc”. (FILHO, 2005, pg.90 e 91)

Não obstante, João Monteiro de Castro preleciona que a teoria da perda de uma chance é uma evolução jurisprudencial francesa e tem o objetivo de aliviar a carga probatória da causalidade, a cargo da vítima, entre a culpa e o dano. (CASTRO, 2005, pg.191).

Ou seja, a aplicação da perda de uma chance é a possibilidade de se buscar um ressarcimento no âmbito cível em face da perda de uma oportunidade real e efetiva. Cumpre ressaltar que o dano causado pela pessoa não é um dano efetivo em si, mas sim, um dano causado em face do impedimento daquela pessoa de alcançar um resultado prático desejado, que normalmente envolve perdas patrimoniais, portanto, a pessoa se vê privada de obter tal oportunidade.

Na medida em que a vítima consiga demonstrar o nexo de causalidade com a possibilidade efetiva de dano sofrido, abre-se a oportunidade para obtenção de um ressarcimento de cunho indenizatório. O questionamento maior que se tem feito é o valor a ser reparado, já que o dano efetivo em si não ocorreu.

Assim, conforme se depreende de seu conceito, a aplicação da perda de uma chance não está restrita somente a uma forma teórica, muito pelo contrário, diante toda a evolução de sua aplicação nos mais diversos casos, ela tem ganhado espaço e se firmado entre toda a sociedade.

2 POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NO ÂMBITO DO CDC

De acordo com o que foi abordado, nota-se o quanto a perda de uma chance se amolda aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor, seja em relação à matéria abordada ou mesmo aos seus reflexos no mundo consumerista. Entretanto, de acordo com os casos concretos que vêm regulando tal tema no âmbito jurídico, adotam-se determinados critérios para que a perda de uma chance possa ser aplicada frente aos casos que acontecem na sociedade como um todo.

Conforme análises jurisprudenciais e abordagens doutrinárias sobre a aceitabilidade de sua aplicação observa-se que a vítima terá o ônus de provar que a possibilidade de êxito com a chance perdida seria superior a 50% de probabilidade. De acordo com o posicionamento de Sérgio Savi:

“a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerado um dano certo e, assim, ser indenizável; será indenizável como dano emergente e não com o lucro cessante; a certeza de tal dano será valorada segundo um cálculo de probabilidade”. (SAVI, 2009, pg. 11-103).

A aplicabilidade da perda de uma chance tem encontrado vasto campo de aplicação no país, conforme demonstra a jurisprudência brasileira. Apesar de não possuir uma regulamentação específica, os casos concretos levados aos tribunais possibilitam que se formem decisões reiteradas sobre o presente tema.

Nesse sentido, têm-se algumas posições sobre a perda de uma chance:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.02.873486-1/001 – 23.3.2006 BELO HORIZONTE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – SENTENÇA OMISSA – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 515, § 3º, DO CPC – POSSIBILIDADE DE O TRIBUNAL INTEGRAR O JULGAMENTO – ADVOGADO – MANDATO JUDICIAL – OBRIGAÇÃO DE MEIO – PERDA DE PRAZO RECURSAL – ERRO CRASSO – MANIFESTA VONTADE DA PARTE REPRESENTADA DE RECORRER – RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DE INCIDÊNCIA. – A lógica do § 3º do art. 515 do CPC é a prevalência, em alguns casos, do princípio da economia processual sobre o princípio do duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual é possível que o tribunal, diante de uma sentença omissa, integre o julgamento, desde que a causa esteja em condições de imediato julgamento, conforme interpretação extensiva do mencionado § 3º. Assim, em se verificando que houve omissão da sentença em relação a uma das condutas danosas imputada ao réu, cabe ao tribunal apreciar tal questão, a fim de suprir a omissão da decisão. – A obrigação do advogado é de meio, pelo que lhe incumbe, no exercício do mandato judicial, cumprir as condutas a que se comprometeu, sem, contudo, vincular-se à concretização do resultado perseguido pelo mandante. – A perda de prazo para recorrer, quando restar demonstrado que a parte representada manifestou inconformismo contra a decisão, constitui erro crasso do advogado, que se omitiu quanto às precauções necessárias ao exercício do seu mandato. Por tal razão, deve-se responsabilizá-lo pelos danos ocasionados à parte representada, em decorrência da perda da chance de recorrer. – Em se tratando de indenização por danos morais, a incidência da correção monetária e dos juros moratórios inicia-se da data da prolação da sentença, uma vez que, a partir daí, o valor da condenação torna-se líquido.”

De acordo com o presente julgado, observa-se a perda de uma chance do consumidor no momento em que contrata um advogado, e por inércia do mesmo, o requerente perde a chance de ter sucesso em sua ação, visto que, o advogado contratado perdeu o prazo para interposição de um recurso. Portanto, conforme se depreende, o TJMG condenou o advogado ao pagamento de uma indenização pelo fato de ter dado causa à perda de uma oportunidade a seu cliente.

Nesse sentido é a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:

“BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (3.Câmara). Civil. Embargos infringentes. Responsabilidade civil de entidade hospitalar. Casa de saúde e maternidade. Óbito de recém-nascido. Apneia idiopática seguida de paradas cardiorrespiratórias. Demora no encaminhamento do paciente para unidade de terapia intensiva. Serviço hospitalar defeituoso. Fato do serviço caracterizado. Indenização. Danos materiais e moral responsabilidade civil objetiva. Teoria da “perda de uma chance”. Recurso conhecido e provido. Embargos Infringentes nº 2002.005.00446. Relator: Desembargador Werson Rego. Rio de Janeiro, 3 de junho de 2003. Tribunal de Justiça do Estado do Riode Janeiro, Rio de Janeiro.”

Conforme o caso julgado pelo TJERJ restou-se comprovado o nexo de causalidade entre a ineficiência da prestação de serviços e o resultado morte como dano direito de tal conduta.  E de acordo com a responsabilidade objetiva, penaliza-se o autor do fato pela sua má prestação de serviços retirando a chance de vida do paciente.

Nesse sentido, torna-se perfeitamente possível o arbitramento de indenização em virtude da perda de uma chance, conforme julgado do TJRS:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ENSINO PARTICULAR. AÇÃO DE  INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. NÃO RECONHECIMENTO DO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃOSTRICTU SENSU PELA CAPES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORALCONFIGURADO. 1. Cuida-se de controvérsia calcada em típica relação de consumo, na qual a apelada figura como prestadora de serviços educacionais, de forma que inarredável a incidência das disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor, sendo inevitável o reconhecimento da vulnerabilidade da parte autora (…)3. Danos materiais (…). Assim, do descumprimento do contrato, lhe advém a perda de uma chance, como causa de responsabilidade da ré. 3.2. In casu, nem todas as despesas estão efetivamente comprovadas, em especial as despesas com viagens. A única documentação acostada aos autos se refere às despesas com hospedagem que foram necessárias para que a autora frequentasse o curso na Cidade de Concórdia SC, o que deverá ser indenizada. 4.Verba honorária invertida e majorada. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70037261146, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 25/08/2011).

Conforme decisão do TJRS verifica-se a culpabilidade da requerida tendo em vista que a vítima frequentou regularmente um curso de pós-graduação, se deslocando ate a cidade que oferecia o curso, e para isso gastou dinheiro com transporte, alimentação, estadia e com o próprio pagamento do curso. Entretanto, após a conclusão do mesmo descobriu que não teria seu reconhecimento pelos órgãos competentes, figurando assim a perda de uma chance da vítima de obter um melhor emprego, um aumento salarial ou qualquer outro reflexo positivo em virtude da conclusão de sua pós-graduação.

Portanto, de acordo com uma breve análise doutrinária e principalmente jurisprudencial do tema, percebe-se que o instituto da perda de uma chance tem ganhado ampla aplicação no Brasil, principalmente em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

Na maioria dos casos que são decididos e julgados pelos Tribunais, reflete-se em uma relação comercial, seja por vício do produto colocado em circulação pelos fornecedores, ou mesmo a culpa pelo fato do produto ou serviço. Nesses casos, conforme se depreende, as decisões têm sido unânimes na aplicação da teoria da perda de uma chance, quando restado comprovado os danos sofridos pelas partes.

Conforme se avança na aplicação da matéria, engessa-se um entendimento na possibilidade de aplicação do instituto com base em decisões reiteradas dos Tribunais pátrios, firmando aquilo que antes era só uma tese no âmbito do Direito do Consumidor.

3 CONCLUSÃO

Em suma, após o estudo do tema a perda de uma chance no âmbito do Código de Defesa do Consumido, é de se notar o quão importante tal instituto tem sido para as pessoas que são vítimas de: serviços mal prestados, produtos defeituosos ou qualquer outro tipo de vício que acabam por criar uma relação conflituosa.

Inicialmente, o estudo está voltado para a análise histórica do instituto com vista a entender a sua aplicação no meio social. É constatado então que a perda de uma chance nasce na França há séculos e vem ganhando espaço continuamente nas sociedades da época. Conforme sua aplicação crescente, o instituto ganha espaço na sociedade atual, principalmente nos meio judiciais.

E é por meio de discussões crescentes e análises jurisprudenciais que o tema se incorpora aos casos concretos da atualidade. Percebe-se que os conteúdos abordados, em regra, convergem para uma aplicação com base no Código de Defesa do Consumidor juntamente com os aspectos doutrinários do Código Civil.

Através da conjugação dos dois institutos, Civil e Consumidor, os julgadores fazem uma análise detida dos casos e aplicam o direito. Entretanto, para que os juízes julguem a favor da vítima, há de ser constatada a real perda que lhe foi ocasionada com a perda de tal chance.

Assim, pela sua grande importância e aplicabilidade no meio social, faz-se necessário não só maiores discussões sobre o assunto, mas também, uma regulamentação específica afim de que o instituto se firme definitivamente na sociedade como um todo.