Pluralismo jurídico de Saint Romano x monismo jurídico de Hans Kelsen, e outros debates

Resumo: Este trabalho irá fazer uma análise breve, sem uma pretensão de esgotar os temas trabalhados, pois é de conhecimento do autor que esta discussão renderia páginas e mais páginas de uma monografia à respeito do assunto. Esta análise será cimentada na Teoria Geral do Direito, à respeito do pensamento, categorizado como institucionalismo, de Saint Romano e a produção científica, tida como normativismo, de Hans Kelsen.

Palavras-Chave: Saint Romano; Hans Kelsen

Abstract: This work will make a brief analysis, without pretension of exhausting worked themes, it is knowledge of the author that this discussion would yield pages and pages of a monograph on the subject. This analysis will be grounded in the general theory of law, the respect of thinking, categorized as institutionalism, Saint Roman and scientific production, considered normativism, Hans Kelsen.

Keywords: Saint Roman; Hans Kelsen

Sumário: 1 Hans Kelsen. 2 Santi Romano. 3 Obra. 3.1 Ordenamento Jurídico. 3.2 Personalidade do Estado. 3.3 Organizações Ilícitas. Conclusão

INTRODUÇÃO

Será feito uma análise, cimentada na Teoria Geral do Direito, à respeito do pensamento, categorizado como institucionalismo, de Saint Romano e a produção científica, tida como normativismo, de Hans Kelsen, além disso, comparar-se-á as obras de ambos os autores e os pontos de vista que divergem no pensamento jurídico de cada um. Será tratado pontos relevantes do trabalho de cada um, como a diferença da juridicidade de organizações ilícitas e criminosas, analisando, por exemplo o que Kelsen tem a falar sobre o bando de salteadores que dá uma ordem para que um transeunte lhes passe um bem material. Será tratado, como foco central, o pluralismo jurídico que Saint Romano prega, colocando a sociedade como criadora do direito, além do Estado. E a visão totalmente oposta de Kelsen, que coloca o monismo jurídico. Far-se-á também um breve histórico sobre a vida de cada um, citando uma breve biografia.

1 Hans Kelsen

Hans Kelsen, jurista e filósofo de origem austríaca, nasceu em Praga, no ano de 1881 e faleceu em 1973. Estudou na Universidade de Viena, sendo doutor nesta instituição. Por ser descendente de judeus, Kelsen foi perseguido pelo nazismo e emigrou, assim como tantos outros, para os Estados Unidos da América. Durante sua vida, publicou diversos livros e artigos, sendo que a obra “Teoria Pura do Direito” (''Reine Rechtslehre'') é a que teve maior repercussão e influência.

Da linha da Escola Normativista do Direito, ele é o mais estudado, com sua visão positivista. As pessoas que seguem uma corrente não jus positivista o criticam justamente por isso, pois Kelsen não reconhece a realidade histórica, ética, moral que está presente no Direito[1].

2 Santi Romano

Santi Romano nasceu em 1875 e faleceu em 1947, jurista de origem italiana, tendo Palermo como sua cidade natal, tem grande influência sobre a comunidade jurídica, ainda hoje, na teoria do direito, assim como em outras áreas como direito constitucional, administrativo e internacional, com sua teoria institucional do direito.

Filiou-se ao Partido Nacional Fascista (PNF) pouco antes da segunda grande guerra, porém ele é conhecido pela sua influência no estudo do Direito, para ele, o direito surge da necessidade e das relações sociais.

Ele propõe uma visão institucionalizada do direito, pois muda o foco da produção das normas, que são vistas normalmente pelo Estado, e as coloca advindas da sociedade. O que cria vários ordenamentos jurídicos dentro de um mesmo território, ainda que sujeitos ao mesmo poder político, por exemplo: a Igreja, a empresa, a escola, etc.

Assim, para Romano, havendo sociedade haverá direito, e haverá, também, pluralismo jurídico! Kelsen vai contrapor essa ideia, conforme será verificado a seguir.

3. OBRA

3.1. Ordenamento Jurídico

Para Hans Kelsen, a juridicidade da norma depende da sua inserção em um ordenamento, ordenamento jurídico é como um complexo de normas, dinâmico, no qual o fundamento de validade da norma está na forma da criação desta, e não ligada ao conteúdo propriamente dito.  E para ele o Ordenamento jurídico só pode advir do Estado.

No ordenamento jurídico, Kelsen não consegue imaginar lacunas, ou seja, falha de normas que coordenem a ação humana, para ele, se não há uma norma sequer que rege uma conduta específica, este ato de vontade só pode ser aceito, portanto. Kelsen, 1998, p. 273. Se analisarmos esta premissa, partindo do pensamento Kelseniano, faz todo o sentido. Ora, se houvesse falhas no ordenamento jurídico, a teoria de Kelsen chafurdaria, pois neste caso as respostas seriam buscadas fora do direito, o que é totalmente contra a ideia de teoria pura de Kelsen.

Para Kelsen o ordenamento jurídico se funda, em última instância, em uma situação de fato de uma constituição globalmente eficaz.

Já Santi Romano tem uma opinião diversa desta, na qual há um pluralidade de ordenamentos jurídicos, e o ordenamento é uma organização social. Para ele o direito não é algo apenas do Estado, mas presente em todas as organizações sociais, seja ela lícita ou não, ele relembra o Direito Romano: ubi societas ibi jus (onde houver sociedade haverá direito).

Para ele, antes de haver Estado, nas pequenas sociedades primitivas, já havia direito, mesmo que de uma forma arcaica. Para ele existem portanto, juntos, diversos ordenamentos jurídicos: do Estado, das instituições e das estruturas comunitárias, além do estado (exemplo a ONU) e outras, contrárias ao estado.

Para Romano, portanto, o Estado cria o direito positivo, mas, como dito anteriormente, existem diversas outras instituições que efervescem o Direito, ou seja, uma diversidade de ordenações, sendo que cada qual correspondente a uma instituição diferente, fazendo com que o direito seja institucionalizado e que surja tanto do Estado como da sociedade.

Para Romano o ordenamento jurídico se funda, em última instância, em uma situação de fato de uma instituição.

3.2. Personalidade do Estado

O pluralismo jurídico, ou dualismo jurídico como outros autores denominam, é a personalidade do Estado de um sistema jurídico defendido pelo estudo do Santi Romano que coloca Direito e Estado em patamares distintos, independentes e separados e que, de forma alguma, se confundem.

Pois, para Romano, assim como para Gierke, Gurvitch, Duguit, o Estado é, sim, a grande fonte do direito, mesmo no direito natural, ou nos casos omissos e sem resposta, mas o Estado é fonte, principalmente, no direito positivo, posto, porém e apesar disso, há outras fontes do direito além do Estado e não tem como esta ser confundida com ele.

O direito, exara Romano, é uma criação da sociedade como um todo, e não uma criação do Estado. Com essa visão sociológica/antropológica, o direito é colocado como um fato social que sempre evolui ao longo do tempo e que nasce no seio da sociedade, cabendo ao estado positivar, escrever, essas condutas ou expectativas de condutas, e não as criar, pois elas já surgiram da consciência social.

Já o positivista Kelsen, assim como outros autores de expressão: Hegel, Hobbes, Bodin, Ihering, Jellinek, não consegue imaginar outra forma que não seja a do monismo jurídico ou chamado por outros autores, estatismo jurídico. Ou seja, para ele Direito e Estado se confundem em um próprio ser, em uma própria realidade, dessa forma, como o Estado é a única fonte de direito, não há como existir outro direito que não o estatal.

E o Estado, ensina Kelsen, só há de ser a única fonte do direito em virtude da força de coação exercida por ele, força essa a de reprimir algo que seja antijurídico. Com o monopólio da força, o Estado detém, também, o monopólio do direito e os funde em um mesmo ente, em uma mesma realidade, impedindo, portanto, qualquer regra jurídica fora deste estado, seja ela da igreja, de grupos organizados, ou de qualquer outra associação. (Kelsen, 1998, pág. 24).

3.3 Organizações Ilícitas

Romano aduz, com sua visão institucionalizada, que não há como ser negada a juridicidade do ordenamento de uma organização “ilícita”, uma máfia, afinal, em que pese ela ser contrária ao Estado, se trata de um outro ponto de vista, relativo a um outro ordenamento jurídico, afinal, como dito anteriormente, a teoria de Romano explica que há uma diversidade de ordenamentos.

Já Kelsen, com o seu positivismo, nega veemente a juridicidade do ordenamento de uma organização mafiosa, pois ela é inferior ao do Estado.

Ele cita o exemplo do bando de salteadores e do cobrador de impostos. KELSEN, 1998, pg. 31. Ambos dão ordens para supressão de uma parte do patrimônio de um indivíduo, porém a ordem do cobrador de impostos vem de uma lei, que é baseada em uma constituição, que por sua vez, é baseada em um pressuposto lógico, uma norma fundamental, logo é válida, enquanto a ordem de um bando de salteadores não encontra respaldo em lei, então, por sua vez, é inválida.

CONCLUSÃO

Ao fazermos este estudo, foi verificado que tanto Hans Kelsen como Santi Romano foram fundamentais para a evolução do direito. Por mais que alguém tenha alguma crítica a este ou aquele autor, há de reconhecer que ele foi importante na criação de um debate antes pouco existente ou involuído à respeito da Teoria Geral do Direito.

Além disso, foi-se verificado que há diversas influências de ambas as teorias no direito histórico, da época nazista, passando pela segunda guerra mundial, o pós guerra, e inclusive na atualidade, tanto internacionalmente, como no próprio direito brasileiro, há diversas ideias retiradas destes importantes autores.

Como dito anteriormente, não se pretendeu esgotar o assunto de vez, pois, sabido é, que há bastante “pano para manga” neste estudo, mas pelo menos no ponto de vista deste autor, é possível ter uma visão interessante sobre o tema.