Poder geral de cautela do magistrado com o novo Código de Processo Civil

Resumo: O poder geral de cautela nada mais é que um instrumento para a garantia da efetividade processual, valor este que foi constitucionalmente consagrado e que é o fim maior do processo em si. Optou-se pela pesquisa exploratória. Com relação à abordagem, a pesquisa é qualitativa. O Novo Código de Processo Civil de 2015 tem como principal objetivo a simplificação processual, com a finalidade de garantir ao jurisdicionado uma prestação mais eficaz e célere. Esse novo código prevê a fusão entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, o que confere aos juízes mais poder para o desenvolvimento do processo, sendo que tal procedimento pode ser visto como um malefício, uma vez que a tendência moderna é pelo aumento da autonomia das partes. Não obstante, a busca por celeridade e simplicidade processual deve ser sempre priorizada, levando-se em consideração, principalmente, a vasta demanda do Judiciário.

Palavras-chave: Poder Geral de Cautela. Novo Código de Processo Civil. Magistrados. Processual.

Abstract: The general power of caution is nothing more than an instrument for guaranteeing procedural effectiveness, a value that has been constitutionally enshrined and which is the greater end of the process itself. It was opted for exploratory research. Regarding the approach, the research is qualitative. The new Civil Procedure Code of 2015 has as its main objective the procedural simplification, with the purpose of guaranteeing to the jurisdiction a more efficient and fast delivery. This New Code Foresees a merger between the general power of caution and the general power of anticipation, which gives judges more power for the development of the process, and such a procedure can be seen as a malfunction, since the modern trend is by increasing the autonomy of the parties. Nonetheless, the search for speed and procedural simplicity should always be prioritized, taking into account the vast demand of the Judiciary.

Keywords: General Power of Caution. New Code of Civil Procedure. Magistrates. Procedural.

Sumário: Introdução. 1. Conceituação e Natureza Jurídica. 2 Poder Geral de Cautela no novo CPC. 2.1 Inovações do procedimento cautelar no novo CPC. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

No dia 16 de março de 2015 foi sancionada a Lei Nº 13.105 que aborda o novo Código de Processo Civil (CPC).  Um dos primordiais objetivos do novo Código de Processo Civil é o de conferir efetividade à garantia constitucional da razoável duração do processo, com os meios que garantam a sua celeridade (artigo 5º, LXXVIII, CF/88).

Como o seu novo texto, este traz mudanças extremamente significativas em relação à atual sistemática. Faz-se necessário que o operador jurídico comece urgentemente (já vai completar neste mês dois anos) um estudo bem aprofundado dos fundamentos e da sistematização que o novo CPC traz.

Dentre as inúmeras alterações previstas, destaca-se a modificação relativa ao processo cautelar, especialmente, no que se refere à ampliação do poder geral de cautela do juiz, o qual constitui objeto de estudo do presente artigo.

Verifica-se, no novo CPC, uma simplificação procedimental e uma ampliação do poder geral de cautela do juiz.

1 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA

O livro III do Código de Processo Civil, chamado como “Livro do Processo Cautelar”, divide-se em duas partes. O primeiro capítulo: Das disposições gerais. E o segundo capítulo: Dos procedimentos cautelares específicos. As duas partes estão disponíveis entre os arts.796 a 889 do CPC.

Na primeira parte, nota-se, além dos preceitos gerais relativos à ação cautelar inominada e ao poder cautelar de ofício, as técnicas e especificidades do processuais a serem aplicadas, de fato, no procedimento cautelar.

Vale ressaltar que o Processo Cautelar poderá ser instaurado antes ou durante o processo principal, em que o resultado útil se procura assegurar.

Nota-se, cristalinamente, que o Estado, travestido em sua função de magistrado, deverá prestar a tutela jurisdicional por meio dos processos de conhecimento e de execução.

No processo de conhecimento, o principal objetivo é obter-se um pronunciamento jurisdicional, em que o Estado-juiz aplica o direito à situação fática que lhe fora apresentada. No processo de execução, busca-se conceder efetividade ao que foi decidido no Processo de Conhecimento, fazendo o direito que adveio do mandamento judicial ou de documento ao qual a legislação confira força e eficácia parecidas com a de uma sentença judicial.

2 PODER GERAL DE CAUTELA NO NOVO CPC

O Novo CPC de 2015 traz algumas alterações importantes na seara da tutela cautelar, afetando diretamente no poder geral de cautela.

Uma das principais modificações que se nota é a extinção do Livro IV que era destinado somente para o processo cautelar. Diante desta alteração, a disciplina da tutela cautelar foi colocada na parte geral da nova codificação, no Título IX, chamado “Tutela de Urgência e Tutela da Evidência”.

O Novo Código de Processo Civil preferiu adotar a linha de aproximação entre as tutelas cautelar e antecipada uma vez que era evidente no direito alienígena e que, atualmente, prevalece na doutrina pátria.

O doutrinador, Juvêncio Vasconcelos Viana assinala que:

“O novo CPC quer trazer o passo seguinte, qual seja, uma aproximação legal plena entre uma e outra forma de tutela de urgência, moldando inclusive um ‘regime jurídico’ único para essas medidas.

Mas o novo CPC não cuidará apenas da tutela de urgência. Disciplinará também, a tutela de evidência. É algo que faz todo o sentido: se o direito da parte resta manifesto e evidente, por qualquer de seus fundamentos, por que postergar a  proteção ou efetivação desse direito?

Hoje, no sistema, podemos recordar técnicas de antecipação de tutela que não fazem alusão à urgência como premissa à sua concessão, v.g., a via do inc II do art. 273 do CPC; ou mesmo a via do parágrafo 6º do mesmo artigo, relativa ao pedido incontroverso.

Enfim, é a demonstração de que a resposta do Pode Judiciário deve ser rápida não só em situações de periculum, mas  também naquelas onde as alegações da parte revelam dose de ‘juridicidade ostensiva’ (Teresa Wambier)”.

A adoção dessa nova sistemática, não obstante, traz enormes implicações para o poder geral de cautela, já que a tutela cautelar e a antecipada serão disciplinadas pelas mesmas normas.

Levando-se em consideração o que disciplinava a medida cautelar no art. 796 do CPC de 1973, nota-se pela análise do art. 798, in verbis:

“Art. 798 – Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

A partir da leitura do texto legal supracitado, verifica-se quanto às vetustas medidas cautelares, em relação ao entendimento da doutrina que mesmo que as considerando meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas enquanto no aguardo da última prestação jurisdicional, temos processos autônomos tramitando independentes, ambos em torno da lide com objetivo máximo do processo principal, cabendo a cautelar somente a função auxiliar e subsidiária para a tutela do processo principal, eliminando temporariamente o litígio (THEODORO JR., 2007, 485)

Vale ressaltar que a concessão de medidas urgentes estará sempre condicionada à verificação da existência do fummus boni iuris e do periculum in mora, ou seja, da plausibilidade do direito e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação acarretados pela duração de todo processo.

Os juristas que foram responsáveis pela elaboração da nova Lei Processual Civil, afirmaram que “adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida.”

     A doutrina atual brasileira é unânime ao admitir a concessão de providências cautelares não especificadas, quando se estiver diante de hipótese para a qual não se revele como “correta” quaisquer das medidas previstas na legislação processual.

Entretanto, tal poder deve ser exercido de forma subsidiária, já que, conforme o novo CPC, havendo cautelar típica que se revele adequada ao caso concreto, não estará o magistrado autorizado a conceder medida cautelar atípica.

É importante destacar que o poder geral de cautela é corolário da garantia constitucional da tutela jurisdicional adequada (artigo 5º, XXXV, da CF/88).

Nessa perspectiva, Câmara (2008, p. 45) assevera que:

“Admitir a existência de casos para os quais não houvesse nenhuma medida cautelar capaz de evitar um dano irreparável, ou de difícil reparação, para a efetividade do processo seria admitir a existência de casos para os quais não existiria nenhum meio de prestação da tutela jurisdicional adequada, o que contrariaria a garantia constitucional (a qual, relembre-se, está posta entre as garantias fundamentais do nosso sistema político e jurídico)”.

Desta forma, tem-se que o poder geral de cautela é instituto de extrema relevância, uma vez que este decorre da impossibilidade de previsão abstrata de todas as situações de perigo para que o processo possa ocorrer adequadamente.

Assim, de acordo com o entendimento doutrinário majoritário, o poder geral de cautela consiste na possibilidade do magistrado, em algum caso específico, conceder tutela cautelar de ofício. Tal possibilidade de concessão de medida cautelar de oficio está fundamentada no seu art. 798 do Código de Processo Civil, em que há previsão de o magistrado determinar medidas provisórias que julgue adequadas ao caso concreto.

O jurista, Luiz Guilherme Marinoni, no denominado “Projeto do CPC críticas e propostas”, em parceria com Daniel Mitidiero, asseveraram que:

“O projeto não consta com um livro destinado ao processo cautelar. Trata-se de posição acertada. Também não disciplina tutelas cautelares nominadas. Teria sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse mantido certas tutelas cautelares em espécie – o arresto, o sequestro, as cauções, a busca e apreensão e o arrolamento de bens. Reconheceu-se, na esteira do que sustentamos há muito tempo, o fato de a tutela antecipatória fundada no perigo e de a tutela cautelar constituírem espécies do mesmo gênero: tutela de urgência. Seguindo esta linha, o Projeto propôs a disciplina conjunta do tema”. (2010, p. 106).

Tal situação é extremamente preocupante no que tange aos requisitos específicos que exigem e ensejam situações de dependências e limitações ao direito de propriedade da parte, e a possibilidade de excessos com o aumento do poder discricionário em relevância ao julgador.

A justificativa para o poder geral de cautela do juiz está na impossibilidade de o legislador prever, ao tempo da elaboração da norma, todas as hipóteses em que os bens juridicamente tuteláveis poderiam estar envolvidos quando objetos de demanda judicial.

Vale ressaltar que a jurisprudência dos tribunais também consagrou o referido poder geral de cautela, como se nota, cristalinamente, nos julgados colacionados.

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. TEMA SUSCITADO SOMENTE EM ACLARATÓRIOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS EM FALÊNCIA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ. EXERCÍCIO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE, EM VIRTUDE DE EVENTUAL PREVISÃO DE MEDIDA CAUTELAR ESPECÍFICA. DE SCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. PRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO PRÓPRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ALCANCE SOBRE BENS PRESENTES E FUTUROS. 1. Não se pode imputar omissão a acórdão que deixa de analisar tese que nem sequer constou nas razões do recurso que devolve a matéria à Segunda Instância. 2. Diante da inegável influência que um decreto de falência  exerce na ordem social, bem como diante da necessidade de se fiscalizar a obediência ao pagamento preferencial de certas modalidades especiais de crédito disciplinadas pelo Poder Público, reconhece-se a legitimidade do Ministério Público para realizar pedido incidental, nos autos da falência, de desconsideração da personalidade jurídica e de indisponibilidade de bens dos envolvidos em ato tido como destinado a prejudicar credores da falida. 3. A existência de medida cautelar específica não impede o exercício do poder cautelar do juiz, embasado no artigo 798 do CPC. 4. Garantido o direito ao contraditório, ainda que diferido, não há falar em nulidade de decisão que desconsidera a personalidade jurídica, em autos de processo de falência, para, cautelarmente, alcançar bens de administradores que teriam agido com o intento de fraudar credores. 5. A indisponibilidade de bens, quando determinada com o objetivo de garantir o integral ressarcimento da parte lesada,  alcança todos os bens, presentes e futuros, daquele acusado da prática de ato ímprobo. 6. Recurso especial desprovido e pedido cautelar indeferido. (REsp 1182620/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 04/02/2014) AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – SENTENÇA EXTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – PODER GERAL DE CAUTELA – MATÉRIA JORNALÍSTICA – OFENSA À HONRA – REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO  – SÚMULA N. 7 DO STJ  – VALORAÇÃO DA PROVA  – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM  INDENIZATÓRIO. RAZOÁVEL  – INTERVENÇÃO DO STJ  – DESNECESSÁRIA  – AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há falar em ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC, uma vez que, se tratando de matéria jornalística ofensiva à honra do autor, cuja lesividade foi constatada de pronto, liminarmente, é perfeitamente razoável que o magistrado, ao tomar conhecimento de que, meses depois, o texto lesivo permanecia publicado no portal virtual mantido pela agravante, lance mão do seu poder geral de cautela, a fim de determinar a remoção da reportagem danosa do aludido sítio da revista na internet. 2. Nos termos da orientação deste Pretório, o valor  estabelecido pelas instâncias ordinárias pode ser revisto tão  somente nas hipóteses em que a condenação se revelar  irrisória ou exorbitante, distanciando-se se dos padrões de razoabilidade, o que não se evidencia no presente caso, em  que o quantum indenizatório pelos danos morais restou fixado  em R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 3. Agravo regimental não provido”. (AgRg no AREsp 90.579/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI,  QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 26/06/2012)

Vale frisar que o poder geral de cautelar não tem seu uso restrito à prevenção de atos das partes que possam causar lesão umas as outras, podendo também ser usado contra terceiro, bem como contra os efeitos de fenômenos da natureza, que possam representar perigo de dano ou lesar o objeto  demandado no processo principal.

2.1 Inovações do procedimento cautelar no novo CPC

Analisando a nova codificação, notoriamente verifica-se as mudanças profundas no que diz respeito ao processo cautelar.

A primeira delas e mais notória é com relação a uma nova distribuição espacial do tema das cautelares. Contudo, há muitas outras diferenciações. É o que se nota no entendimento de Juvêncio Vasconcelos Viana, quando analisa as alterações do Novo CPC, comparativamente ao atual codex.

“a) Uma nova topografia para o tema das cautelares. Haverá o fim do Livro do Processo Cautelar (mas, veja-se,não do fenômeno da cautelaridade). O conhecido Livro de Processo Cautelar é substituído por um título inserido no Livro I do NCPC, o qual tratará, mais amplamente , da tutela de urgência (cautelar e satisfativa). Disciplinar-se-á também, ali, a chamada “tutela de evidência”, que há de ser prestada em prol de situações detentoras de juridicidade ostensiva;

b) Um (melhor, mais abrangente) poder geral de urgência (seu design será um mix do hoje disposto nos arts.798 e 805 do CPC/1973);

c) a possibilidade de medidas de urgência serem decretadas de ofício – o que já era uma certa tendência da doutrina e abraçada também em alguns textos legais (v.g., art 3º da Lei 12.153/2009);

d) um “regime jurídico único” para a tutela de urgência,ou seja, uma uniformização na forma de pugnar, obter e efetivar uma e outra. A tutela cautelar, hoje, nos leva a uma duplicação de processos (o cautelar e o principal); já a tutela antecipada é pedida nos próprios autos. É inegável que, de tempos para cá, tem se investido muito mais nas aproximações que nas diferenças entre as medidas de urgência. A futura disciplina consagrará isso, também revelando uma clara linha de simplificação;

e) a “estabilização” da eficácia dos provimentos de urgência, algo totalmente novo para o sistema. Sempre aprendemos que as medidas cautelares e antecipatórias seriam marcadas pela provisoriedade. Mas, a vingar a citada ideia de estabilização, uma decisão proferida em cognição sumária, antecedente à causa, trará em si própria possibilidade – a caso não impugnada – de perpetuar seus efeitos. O pedido principal (posterior, de mérito) torna-se algo eventual.O juiz decidirá, extinguirá o processo, mas manterá a eficácia do provimento (sem que se fale, aí, em coisa julgada. Trata-se de medida nova,inspirada em outras do Direito Estrangeiro (em especial do francês, e que sem dúvida, trará perplexidades;

f) a eliminação da maioria das cautelares nominadas. Essa é mais uma mostra da linha de simplificação que é anunciada na exposição de motivos do projeto. Cuida-se de postura coerente com a sistemática do projeto,especialmente diante da amplitude que se desenhou para o “poder geral de urgência” do magistrado. Ficam, contudo, aquelas cautelares relativas à prova (produção antecipada, exibição, justificação), as quais vão para um capítulo “da prova”, no livro I do NCPC, bem, como as “cautelares” de homologação do penhor legal, protestos e posse em nome do nascituro (essas na verdade, muito mais procedimentos de jurisdição voluntária) que vão para o rol dos “processos não contenciosos” do NCPC”. (VIANA, 2014, p. 129-130).

No Atual Código de Processo Civil, as medidas cautelares foram extintas,  previstas nos artigos 276 e 277:

“Art. 276. A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Art. 277. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de  urgência de ofício”.

Pode-se afirmar que o pedido da tutela de urgência será feito antecipadamente ou no curso da relação processual. É importante destacar que não mais importará a nomenclatura, como hodiernamente possuímos as cautelares nominadas e inominadas, sendo suficiente tão e somente o preenchimento dos devidos requisitos, os quais não foram significativamente modificados.

Houve, portanto, um alargamento do poder geral de cutela. O Novo Código de Processo traz expresso nas suas disposições comuns à tutela de urgência e tutela de evidência, como deverá ser prestada a tutela jurisdicional às partes quando houver receio de lesão aos seus direitos: “O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e difícil reparação”. (grifei)

CONCLUSÃO

O presente artigo objetivou realizar algumas observações sobre as inovações contidas no Novo Código de Processo Civil, principalmente no que diz respeito ao processo cautelar, sendo que este sofreu profundas modificações, em que se destacam as alterações procedimentais.

Acontece que, para garantir um melhor entendimento das inovações que foram apresentadas, faz-se necessário uma leitura profunda entre o atual Código de Processo Civil e a nova codificação processual, o que perpassa por uma comparação entre o regramento imposto e o que modificou a atual regulação dos procedimentos civis.

Entende-se que um profundo estudo dos institutos que formam, atualmente, o processo cautelar brasileiro, facilitará o entendimento da nova codificação processual.

Vale ressaltar que o Novo Código de Processo Civil trouxe várias inovações, contudo, há uma que merece destaque: a fusão entre o poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, formando o “poder geral de urgência”, o qual será mais amplo, possibilitando que o magistrado, pela mera verificação do fummus boni iuris e do periculum in mora, conceda medida urgente.

É importante frisar que os limites impostos ao poder dos juízes serão diminuídos, ainda mais pelo fato de que a maioria das cautelares nominadas sumiram, cabendo ao juiz determinar a aplicação das medidas que julgar adequadas.

Desta forma, esta ampliação dos poderes do magistrado poderá gerar certa instabilidade, assim como insegurança jurídica, ao passo que, mesmo sendo representantes do Estado incumbidos da função de julgar, os juízes podem interpretar a mesma situação de maneira diferente, não havendo, portanto, uma uniformização nas decisões.