Poderes no contrato de trabalho

Resumo: O presente trabalho possui o intuito de analisar os poderes nos contratos de trabalho. Para tanto conceitua-se e caracteriza-se cada poder exercido, analisando a forma de exercício.

Palavras-chave: Contrato de trabalho. Poderes.

Abstract: The present work has the objective of analyzing powers in employment contracts. For that we conceptualized and characterized each exercised power, examining how to exercise.

Keywords: Employment contract. Powers.

INTRODUÇÃO

O poder empregatício consiste em um dos mais relevantes efeitos próprios do contrato de trabalho. Através dele é conferido ao empregador função diretiva, regulamentar, fiscalizatória e disciplinar dentro do ambiente trabalhista.

Desde antigamente, nas mais diversas situações entre os indivíduos, o poder de um indivíduo frente aos demais já se destacava.

1. Poder empregatício: conceito e caracterização.

O poder empregatício é composto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação trabalhista.

O poder empregatício também é conhecido como poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório ou poder disciplinar.

A doutrina já chamou o poder empregatício de poder hierárquico. No entanto, tais institutos não se confundem. Hierárquico é o poder dado ao empregador no âmbito da relação trabalhista consistente em atribuições com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e prestação se serviços a ela inerentes. O poder hierárquico abrange o poder empregatício.

A expressão “hierarquia” é muito rígida para ser utilizada no ambiente de trabalho, pois a mesma remete a uma ideia de superioridade e inferioridade, não mais abarcada pelo direito do trabalho.

O poder empregatício divide-se em poder organizativo, poder fiscalizatório ou de controle, pode regulamentar e poder disciplinar.

Os poderes organizativo e disciplinar caracterizam o poder intraempresarial do empregador.

Os poderes regulamentar e fiscalizatório serão consequência do poder de direção.

2. Poder diretivo.

Este poder também é conhecido como organizativo ou de comando. Através deste poder o empregador determina as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação. A concentração do poder diretivo na figura do empregador decorre do principio de assunção dos risco do empreendimento que sobre ele recai.

3. Poder regulamentar.

O poder regulamentar é o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador, dirigidas à fixação de regras gerais a serem observadas no âmbito do estabelecimento e da empresa.

Segundo parte da doutrina, o poder regulamentar não deve ser separado do diretivo, pois aquele seria a mera manifestação exterior deste. O poder empregatício se concretiza através da utilização do poder regulamentar. Não há poder regulamentar sem poder diretivo.

Independentemente de se colocar a atividade regulamentar dentro ou fora do poder diretivo, será importante entendê-la.

A função do poder regulamentar não é a de inovar no ordenamento jurídico, mas sim de criar clausulas contratuais, ou seja, atos jurídicos que irão aderir ao contrato. As cláusulas criadas pelo poder regulamentar terão aplicação abstrata, impessoal e de cumprimento obrigatório dentro do contexto empregatício no qual foram criadas. Elas terão incidência restrita a um estabelecimento ou empresa.

Futuras alterações nas regras intraempresariais não atingirão as cláusulas anteriormente estabelecidas em um mesmo ambiente de trabalho, salvo se forem benéficas.

4. Poder fiscalizatório.

Poder fiscalizatório é o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetiva ao longo do espaço empresarial interno.

O poder fiscalizatório nada mais é do que uma manifestação do poder diretivo.

O poder fiscalizatório não é ilimitado. Algumas normas jurídicas irão limitar o exercício das atividades de fiscalização e controle interno das empresas, em benefício da proteção a liberdade e dignidade básicas da pessoa do trabalhador.

Através de regras e princípios gerais, o direito brasileiro limita a atuação do operador jurídico.

A Constituição Federal proíbe que práticas que agridam a liberdade e dignidade da pessoa física do trabalhador sejam realizadas.

São inúmeras as regras previstas constitucionalmente para proteger o ser humano trabalhador. Através de tais regras há a limitação das funções fiscalizatórias e de controle no contexto empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham agredir ou impedir a liberdade e dignidade da pessoa que trabalha empregaticiamente no país.

A Lei n. 9.799/99 proíbe expressamente revistas íntimas em trabalhadoras no contexto empresarial.

5. Fundamentos do poder empregatício.

Fundamento é a causa no sentido de razão de ser. Segundo o Direito o fundamento de um instituto consiste no fato jurídico que responde pela origem desse instituto, lhe conferindo validade jurídica.

O fundamento jurídico de um instituto será visto em duas dimensões: a doutrinária e a legal. Através da dimensão legal se investigam os textos de leis. Já através da dimensão doutrinária, se investigam a efetiva fundamentação do poder empregatício, ou seja, a causa que levou a criação de tal fenômeno.

A teoria justrabalhista tem escolhido algumas principais interpretações acerca do surgimento e fundamentação do poder no contexto empresarial interno. Trata-se das correntes privatísticas, que se remetem à ideia de propriedade privada; da corrente institucionalista, que se reporta a ideia de empresa como instituição; da corrente publicística, que se remete a ideia do poder empregatício como delegação do poder público; e, finalmente, das concepções contratualistas.

Tais correntes serão detalhadas logo abaixo.

A propriedade privada, como título e fundamentação do poder empresarial interno, é a corrente mais antiga. Segundo esta corrente o poder intraempresarial do empresário se deve ao fato dele ser proprietário dos meios de produção.

Esta corrente não expressa a complexidade que caracteriza o fenômeno do poder empregatício, reduzindo-o a um conjunto de prerrogativas unilaterais deferidas pelo estatuto da propriedade a seu titular.

Segundo uma visão mais jurídica, esta posição é falha, pois ser titular de um poder é diferente de ser titular de uma propriedade.

O institucionalismo surgiu na Europa Ocidental, inspirado em uma política autoritária.

Segundo Luiz José de Mesquita, defensor da corrente institucionalista, ao se referir ao poder diretivo afirma que: “Visto do lado institucional, esse direito encontra fundamento no interesse social da empresa, que exige uma perfeita organização profissional do trabalho fornecido por seus colaboradores, afim de se atingir um bem comum de ordem econômico-social, A ordem na organização técnica da produção e na administração interna da empresa exige uma direção nesse sentido”.

Tal corrente mascara a presença da liberdade na relação trabalhista. Nega o caráter dialético do poder nessa relação, reduzindo-o a um instrumento de direção e manipulação uniformes. Mascara a presença das pessoas envolvidas no fenômeno do poder empregatício através da ideia de instituição, supostamente agregadora das próprias vontades e interesses.

Esta concepção deriva da corrente institucionalista. Ambas foram inspiradas na política autoritária prevalecente na primeira metade do século XX.

Segundo esta concepção a participação coletiva obreira na sociedade deve ser afastada.

O poder disciplinar teria título e fundamentação jurídica em uma delegação do poder público em favor do empresário.

A crítica a esta teoria consiste no fato dela ferir a liberdade, vontade, processo multilateral e dialético nas relações trabalhistas. Além disso, a afirmação de que o poder é um fenômeno concentrado e legitimado exclusivamente no estado possui caráter autoritário e historicamente errôneo. A sociedade atual tende a combater o exercício meramente individual do poder em uma realidade social. O direito trabalhista, atualmente busca ampliar a participação social dos trabalhadores no ambiente de trabalho.

O contrato é o título através do qual se fundamenta o poder intraempresarial. Esse pensamento é predominante na doutrina brasileira.

O contrato é o elemento que melhor confere suporte a origem e reprodução jurídicas do fenômeno poder. O pacto de vontades que dá origem a relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres integrantes de ambas as partes, em que se integra o poder empresarial interno.

O contrato de emprego possui, de um lado o sujeito empregador, e, de outro lado, um sujeito individual obreiro, sendo que tal contrato pode receber a interveniência em sua reprodução sócio jurídica ao longo da relação de emprego, da vontade do sujeito coletivo obreiro, através de suas múltiplas modalidades de organização e atuação.

Segundo essa corrente, o fundamento do poder disciplinar habitaria na autonomia das várias instâncias de organização grupal existente na sociedade, afirmatórias do pluralismo democrático próprio da história contemporânea.

Essa vertente não é incompatível com a posição contratualista. O contratualismo, na verdade, deriva da autonomia privada coletiva, resultante da ação grupal organizada dos trabalhadores e do ser coletivo empresarial.

Os fundamentos jurídicos do poder empregatício subdividem-se em doutrinários e legais.

O direito brasileiro não trata diretamente do poder empregatício embora trate de forma indireta ou implícita dele. Tal poder deriva do próprio contrato de trabalho e do conjunto de prerrogativas a ele inerentes e distribuídas entre as partes contratuais.

Nesse sentido, a CLT no caput do Artigo 2º menciona a prerrogativa deferida ao empregador no tocante a direção da prestação dos serviços. Também, pode-se exemplificar, o Artigo 474, que reconhece e fixa limites temporais à suspensão disciplinar no âmbito empregatício.

O direito do trabalho tende a criar mecanismos e processos de bilateralização da dinâmica do exercício do poder no contexto empregatício.

6. Natureza jurídica do poder empregatício.

Para se chegar à natureza jurídica de determinado instituto, é necessário realizar sua definição e sua comparação. A definição é a busca da essência do instituto, enquanto que a comparação consiste no posicionamento desse instituto no universo de institutos que lhes são próximos.

A busca pela natureza jurídica do poder empregatício tem gerado algumas concepções distintas e inconciliáveis. Dentre elas estão: A concepção de poder como direito potestativo; poder como direito subjetivo; poder como fenômeno de caráter senhorial/hierárquico; e, finalmente, a concepção de poder como direito-função.

Contrapondo-se as concepções acima, há a concepção de poder como relação jurídica contratual complexa.

6.1. Concepções tradicionais.

As concepções tradicionais são: poder como direito potestativo; poder como direito subjetivo; poder como fenômeno de caráter senhorial/hierárquico; e, poder como direito-função. As três primeiras são bem parecidas. O empregador é visto como o detentor do poder empregatício.

A concepção de poder como direito-função é a mais avançada. Ela busca incorporar o processo de forças dialéticas que se combinam no espaço intraempresarial interno e que constitui uma realidade indissimulável.

6.2. Direito potestativo.

O direito potestativo consiste na prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade.

A ideia de direito potestativo consuma a realização, ao máximo, da soberania da vontade particular na conjuntura de um universo social.

Esta concepção perdeu espaço a outras concepções, devido a sua inadequação para explicar a emergência da participação democrática do trabalhador no âmbito empresarial, processo pelo qual é de extrema importância nas experiências democráticas de diversos países da Europa Ocidental. Também perdeu relevância, devido a suas limitações em explicar o poder intraempresarial em qualquer de suas manifestações concretas.

6.3. Direito subjetivo.

Direito subjetivo consiste na prerrogativa conferida pela ordem jurídica ao titular no sentido de agir para satisfação de interesse próprio em estrita conformidade com a norma ou cláusula contratual por esta protegida. Contrapõe-se a uma obrigação.

A ideia de poder intraempresarial como direito subjetivo civiliza as vantagens inerentes ao poder intraempresarial, submetendo-as às induções normativas gerais da ordem jurídica e diminuindo a amplitude da força da só-vontade empresarial.

Apesar desta concepção ser mais avançada do que a corrente do direito potestativo, ela é criticada pelo fato de não ultrapassar a percepção unilateral, rígida e assimétrica do instituto do poder empregatício, já que conserva no empregador a isolada titularidade de uma prerrogativa propiciada pela conduta em conformidade com a ordem jurídica

6.4. Status jurídico.

Esta corrente concebe o poder como fenômeno de natureza hierárquica. Segundo esta a natureza hierárquica inerente à estrutura diferenciada da empresa ou a considera decorrência necessária do contrato de trabalho.

O institucionalismo é o polo mais conhecido dessa vertente. A concepção institucionalista tendia a conferir substrato a uma visão rígida, unilateral e verticalizante do poder intraempresarial, conduzindo o empregado a uma sujeição dos interesses institucionais. Tal circunstância, na prática, resultava em um submetimento heirárquico do empregado ao empregador.

A concepção hierárquica encontra-se na formulação teórica que, embora admitindo o contrato como título jurídico do poder intra-empresarial, insere este poder em uma estrutura e dinâmica rígida, supressoras de qualquer potenciar de interinfluência recíproca entre as partes contratantes, tão logo consumado o pacto.

Segundo Barassi, o contrato criava um status jurídico de hierarquia, pelo qual o empregador ficaria investido no poder de impor a própria vontade no ambiente trabalhista, submetendo-se o empregado, como sujeito passivo da relação, à obrigação de se adaptar às diretrizes patronais.

6.5. Direito-função.

As concepções teóricas (poder como direito potestativo; como direito subjetivo; ou como fenômeno hierárquico) não souberam explicar o instituto do poder empregatício claramente.

Devido a insuficiência de tais concepções, formulou-se a concepção de poder como “direito-função”.

A vertente direito-função constitui em entender o poder como uma atribuição ao titular para que este aja em tutela de interesse alheio, e não de estrito interesse próprio. O empregador exerceria, deste modo, seu direito-função não em seu exclusivo interesse, mas tendo em vista o interesse da comunidade dos trabalhadores contratados.

Esta concepção foi a primeira a preocupar-se com a participação operária no contexto empresarial interno e aos efeitos decorrentes dessa participação, principalmente os efeitos limitadores da vontade do empregador. Essa teoria além de abranger as teorias anteriores de explicação do poder, busca à satisfação do interesse não do empresário, mas da empresa.

Essa nova vertente atenuou o unilateralismo que era característico das concepções anteriores. Ela ainda nega a ideia de cidadania.

A cidadania não existe sem a correspondente concepção de sujeito ativo, dado que o cidadão é o ser que se torna também sujeito ativo de um processo de formação de vontade política e titular de direitos em um contexto social. Na concepção de direito-função, só há lugar para um sujeito ativo, a pessoa do empregador, titular do direito-função. A passividade reflexa em que se colocam o empregado e as projeções do ser coletivo obreiro, é incompatível com sua real função no contexto societário e empresarial interno.

7. Teoria da relação jurídica contratual complexa.

A teoria da relação jurídica contratual complexa se contrapõe às concepções citadas até este momento. Segundo esta concepção, qualquer busca pela natureza jurídica de um instituto do Direito somente se completa quando encontrar concepção capaz de demonstrar a essência do fenômeno examinado, que também seja hábil a acolher as alterações circunstanciais pelas quais o fenômeno passou durante sua existência.

Essa concepção afasta as noções de poder como direito potestativo, como direito subjetivo, como fenômeno hierárquico ou direito-função.

Segundo a teoria em pauta, o poder empregatício seria uma relação jurídica contratual complexa e de assimetria variável entre seus polos componentes. Relação jurídica contratual complexa, plástica e de assimetria variável entre empregador e empregado, considerados em sua projeção individual e coletiva, mediante a qual se preveem, alcançam ou sancionam condutas no plano do estabelecimento e da empresa. A ideia de previsão prevalece quanto se reporta ao poder diretivo/regulamentar; as ideias de alcance, concretização e sanção predominam quando se reporta ao poder diretivo/fiscalizador/disciplinar.

Essa concepção tem a ânimo de abarcar todas as possibilidades históricas concretas de configuração dos denominados poderes diretivo e disciplinar.

Em situações autocráticas, assimétricas e rígidas, a concepção relacional conseguiria absorver, no interior de sua formação teórica, a grave e profunda assimetria da relação de poder intraempresarial. Ela reconhece a existência da assimetria, mas acredita que tal assimetria poderá se alterar ao longo da evolução sociojurídica, sem prejuízo ao poder empregatício.

Em situações mais flexíveis, igualitárias e democráticas de poder empregatício, a concepção relacional nasce como a única que, efetivamente, é capaz de absorver a complexidade de tais novas situações, conferindo o apropriado estatuto e amplitude à participação coletiva obreira interior da relação de poder.

A relação jurídica contratual em que consiste o poder empregatício é complexa. Tal complexidade aprofunda-se e desenvolve-se à medida que se amplia e se desenvolve o processo de democratização intraempresarial.

A democratização no âmbito trabalhista deu força à vontade coletiva, consubstanciada nos mais variados mecanismos de integração coletiva dos obreiros na estrutura e funcionamento intraempresarial.

Para a concepção teórica trabalhista, o poder intraempresarial não seria um poder do empregador. Seria uma relação que adquire intensidade e sincronia distintas quanto à participação dos sujeitos envolvidos e substância distinta quanto aos direitos e obrigações resultantes da respectiva relação jurídica contratual de poder.

8. Poder disciplinar.

O poder disciplinar consiste no conjunto de prerrogativas concentradas no empregador, dirigidas a propiciar a imposição de sanções aos empregados em face do descumprimento por esses de suas obrigações contratuais.

Esse poder não pode ser utilizado indiscriminadamente, devendo respeitar os direitos dos trabalhadores.

8.1. Fundamentos.

A discussão quanto a natureza e a validade do poder disciplinar é distinta do debate quanto ao poder empregatício, no entanto, não afasta o que foi dito quanto ao poder empregatício.

A doutrina já se envolveu em um debate quanto à validade jurídica ou não do poder disciplinar. Surgiram as seguintes concepções teóricas à respeito da validade do poder disciplinar, são elas: concepção negativa e concepção autonomista. Ambas as concepções possuem ideias opostas. Uma terceira concepção surgiu para intermediar as ideias, conhecida como vertente intermediária. 

8.2. Posição negativista.

Segundo essa posição, o poder disciplinar não está fundamentado na ordem jurídica. O poder de punir pertence ao Estado, sendo assim, ele não poderia ser aplicado no âmbito particular de trabalho.

Tal posicionamento não é correto, pois negar ao particular um mínimo de poder disciplinar seria passar esse poder totalmente ao Estado.

O poder disciplinar está apoiado nas normas trabalhistas. Tal poder deverá ser democratizado para beneficiar a relação de emprego. Ele não é ilícito, pelo contrário, é um fenômeno sociojurídico objeto de amplo e reiterado reconhecimento jurisprudencial.

8.3. Posição autonomista.

Segundo a posição autonomista, o poder disciplinar é um instituto com auto grau de autonomia, podendo até mesmo, formar um ramo próprio do Direito.

A concepção autonomista é influenciada pela teoria institucionalista. Segundo a teoria institucionalista a empresa deve ser vista como uma ideia-ação que se atribui objetivamente a um grupo de pessoas, um corpo social cuja duração e continuação não dependem da vontade subjetiva de alguns indivíduos. O empregado estaria submetido a uma conjuntura consumada, nada criando, enquanto que o empregador seria o agente principal dessa situação hierarquizada.

Essa concepção é criticada por dar muita ênfase à noção unilateral de poder. Sociedades democráticas tendem a buscar um poder bilateral ou até multilateral.

8.4. Vertente intermediária.

Entre a posição negativista e a posição autonomista, surgiu uma vertente intermediária. Segundo ela, o poder disciplinar deve ser entendido como segmento fático-jurídico reconhecido pelo Direito, dotado de ampla relevância, inclusive, sendo assim, lícito. Entretanto, tal segmento será totalmente submisso às normas e princípios do direito trabalhista, o que retira-lhe qualquer autonomia.

A democratização do poder disciplinar leva ao aumento da intervenção do ser coletivo obreiro no instante de exercício desse poder. Também transfere o poder disciplinar do âmbito do Direito Individual do Trabalho para o âmbito do Direito Coletivo do Trabalho.

8.5 Infrações características.

O Direito do Trabalho busca caracterizar as infrações capazes de produzir a incidência de penalidades no ambiente trabalhista. Para isso utiliza de vários critérios, que abaixo serão descritos.

8.6. Critérios de caracterização.

As infrações trabalhistas são caracterizadas através do critério genérico e do critério taxativo, sendo que tais critérios podem ser combinados.

Segundo o critério genérico, a legislação não prevê, expressamente, as infrações trabalhistas. A norma trabalhista apenas menciona condutas que estão em desconformidade com a confiança essencial para a preservação do vínculo empregatício.

Conforme o critério taxativo, a legislação irá prever, taxativamente, as condutas que geram penalidades. Contudo, a taxatividade aqui determinada não é a mesma do Direito Penal, pois aquela é mais atenuada do que esta.

Nenhum dos critérios acima irá prevalecer. Eles são compatíveis entre si. Contudo, a aplicação indiscriminada do critério cronológico pode gerar situações de incerteza e arbitramento.

O critério taxativo tem predominando no direito trabalhista brasileiro. A Consolidação das Leis do Trabalho prevê as condutas que devem ser punidas pelo empregador.

8.7. Infrações obreiras tipificadas.

O artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece um rol de infrações obreiras tipificadas. Esse rol é exemplificativo, pois poderão existir outras infrações trabalhistas em leis esparsas.

As infrações do rol do artigo 482 da CLT são: ato de improbidade; incontinência de conduta ou mau procedimento; negociação habitual pó conta própria ou alheia, sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial a serviço; condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; desídia no emprego das respectivas funções; embriaguez habitual ou em serviço; violação de segredo da empresa; ato de indisciplina ou de insubordinação; abandono de emprego; ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; ato lesivo da honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em legítima defesa própria ou de outrem.

8.8. Penalidades características

As penalidades trabalhistas devem ser proporcionais ao tipo de infração praticada pelo trabalhador. As sanções trabalhistas podem ser divididas em: lícitas e ilícitas. As sanções lícitas ainda podem se subdividirem e: norma jurídica heterônoma estatal e sanções lícitas não especificadas por norma estatal.

8.9. Modalidades acolhidas.

As penalidades aplicadas no ambiente laboral são: advertência, suspensão disciplinar e ruptura contratual por justa causa.

Essas penalidades não dependem de qualquer intervenção de órgão intraempresarial para serem aplicadas. Entretanto, nada impede que exista alguma conduta irregular que exija algum tipo de formalidade para ser punida.

Em regra, não é necessária a busca pelo judiciário para a aplicação de penalidades ao trabalhador infrator. Contudo, no caso de infração tipificada como crime, será indispensável a instauração de ação penal. Ainda será preciso se instaurar inquérito judicial para se demitir, por justa causa, empregado estável.

A jurisprudência e a doutrina entendem que a gradação de penalidades é critério indispensável na aplicação da penalidade ao infrator, sendo que a pena mais leve é a advertência verbal ou escrita. Nada impede que o empregador aplique uma penalidade não tipificada em texto legal, desde que não viole a dignidade do trabalhador.

A pena de suspensão disciplinar será aplicada em situações de maior gravidade que aquelas apenadas pela advertência verbal ou escrita. A suspensão disciplinar será de no máximo 30 dias consecutivos.

A pena mais grave é a dispensa por justa causa. Essa pena leva a extinção do contrato de trabalho, cabendo ao trabalhador os ônus da dispensa.

8.10. Modalidades rejeitadas.

Nem todas as modalidades de penas serão aplicadas no direito trabalhista, algumas serão afastadas.

Primeiramente, será rejeitada qualquer forma punitiva que viole a dignidade e direitos fundamentais do obreiro.

O ordenamento jurídico brasileiro, em várias oportunidades protege a dignidade e os direitos dos seres humano trabalhadores. Segundo a Constituição Federal, o Brasil é um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”. Ainda no seu artigo 1º, III, afirma que a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa Brasileira.

Além de proteger o indivíduo através de normas que protegem a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal veda qualquer tipo de pena que violem seus dos direitos individuas. Segundo o artigo 5º, LIII e LIV da CF/88, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e, ainda “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Existem algumas práticas no ambiente trabalhistas que, quando tomadas dentro de um contexto serão lícitas. Entretanto, tais práticas, quando utilizadas para punir o empregado infrator, serão ilícitas. Por exemplo, transferir um empregado de seu local de serviço, visando sua punição.

Não é possível se aplicar uma multa ao empregado infrator como uma penalidade, pois violaria os princípios da intangibilidade e irredutibilidade salariais. No entanto, como exceção, será possível a aplicação de multa, no caso de contato de trabalho de atleta de futebol, quando o profissional descumprir, romper ou rescindir o contrato.

8.11. Critério de aplicação de penalidades.

O poder disciplinar ainda não foi completamente disciplinado pela norma trabalhista. Ele ainda está em construção. A legislação é lacunosa quanto o procedimento especial para aferição de faltas e aplicação de penas no contexto intraempresarial, salvo no caso de empregador estável. Segundo as normas atuais, cabe ao empregador, unilateralmente, a avaliação da conduta do obreiro e a posterior atribuição de penalidade, inexistindo um procedimento que assegure ao trabalhador legítima defesa.

Embora sejam muitas as lacunas quanto à aplicação das penalidades, não há na ordem jurídica, movimentos voltados ao preenchimento dessas lacunas.

Apesar das regras quanto a aplicação das penalidades serem defasadas, pode-se encontrar um mínimo de requisitos aplicáveis. Tais requisitos irão limitar a aplicação de penalidades pelo empregador.

Os requisitos a serem aplicáveis são subdivididos em: requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais. Os primeiros dizem respeito ao que se pretende censurar; os segundo são concernentes ao envolvimento do trabalhador na respectiva conduta; e os últimos, consistem da atuação disciplinar do empregador em face da falta e do obreiro envolvido.

a. Requisitos objetivos.

É requisito objetivo para a aplicação da penalidade, a tipicidade da conduta do obreiro, abrangendo sua gravidade.

A tipicidade da conduta leva a conclusão de que para uma conduta ser punida, ela deve estar previamente descrita como irregular pelas leis trabalhistas.

O exercício do poder disciplinar está limitado às condutas obreiras vinculadas as suas obrigações contratuais trabalhistas.

Caberá ao empregador punir as condutas ilícitas praticadas pelo obreiro no âmbito trabalhista e em decorrência deste. As infrações praticadas pelo trabalhador fora do ambiente de trabalho, e que não tenham relação a ele, não serão do interesse do empregador.

Para que uma conduta seja tipificada como infração, não se exige dela algum tipo de gravidade, no entanto, a gravidade colaborará na escolha da penalidade a ser aplicada.

b. Requisitos subjetivos.

Os requisitos objetivos consistem na autoria do trabalhador na prática da infração e o seu dolo ou culpa quanto ao fato ou omissão imputados.

O poder punitivo somente será aplicado se ficar evidenciado que o obreiro praticou a conduta infratora, ou seja, que foi ele o efetivo autor.

Para ser punido, o agente deve ter agido com dolo, ou pelo menos com culpa. O dolo é a intenção de praticar a conduta, enquanto que a culpa ocorre devido a negligencia, imperícia ou imprudência da conduta.

O dolo e a culpa devem ser analisados em concreto, ou seja, não serão iguais para todo trabalhador. As características pessoais do trabalhador serão avaliadas, para pode concluir se ele agiu com dolo ou culpa. A intenção dolosa ou culposa pode varias segundo a formação pessoal da pessoa.

Nem sempre a imperícia pode ser causa ensejadora do exercício do poder disciplinar. Cabe ao empregador a direção da empresa, com isso, compete ao ele próprio avaliar a aptidão do obreiro para a execução da atividade, gerando ao empregador a responsabilidade pelos riscos da atividade prestada pelo obreiro.

c. Requisitos circunstanciais.

Requisitos circunstanciais consistem na atuação disciplinar do empregador em face da falta cometida e do trabalhador envolvido.

Esses requisitos são: o nexo causal entre a falta cometida e a penalidade aplicada; conformação entre a falta e a pena aplicada; imediaticidade da punição; ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a apropriada gradação de penalidades.

O nexo causal entre a falta e a penalidade consiste na aplicação desta à conduta que, efetivamente concretizou a falta. A ligação entre a infração e a pena deve ser direta. A falta de nexo causal gera muitos problemas, dentre eles, o comprometimento da aferição da adequação, proporcionalidade e adequação da medida utilizada.

A conformação ou adequação entre a falta e a pena aplicada será aferida segundo a proporcionalidade da medida adotada.

 A diferença básica entre adequação e proporção é simples. Enquanto que a adequação diz respeito ao tipo de penalidade, a proporção se refere à quantidade da pena. Os dois critérios devem ser unidos na escolha e aplicação da pena.

A imediaticidade consiste no dever do empregador em aplicar a penalidade imediatamente após a prática da conduta transgressora. Não há critérios rígidos quanto ao entendimento de qual seria o prazo máximo a ser respeitado. Entretanto, algumas normas devem ser respeitas. Primeiro, o prazo para a aplicação da penalidade começa a correr do momento em que o trabalhador tomou conhecimento da ocorrência da infração, e não da efetiva ocorrência. Segundo, esse prazo poderá ser dilatado em decorrência de eventual procedimento administrativo para a apuração da infração e de suas circunstancias. Em terceiro lugar, apesar de não existir um prazo mínimo, existe um prazo máximo de 30 dias colocado em disposição do empregador para instauração de inquérito para apuração de falta grave de empregado estável.

O prazo de 30 dias, segundo jurisprudência, também será aplicado em outras situações disciplinares, mesmo que não envolvam empregados estáveis. Tal prazo será aplicado para a averiguação de algum tipo de diligência, pois no caso de faltas simples, ele não será aplicado.

A ausência de perdão tácito ocorre quando determinadas faltas mais ou menos graves cometidas pelo trabalhador não são objeto de interesse do empregador. O silêncio quanto a descoberta da falta, gera presunção de que o empregador perdoou tal infração.

Praticada a infração pelo empregado, e silenciando quanto a ela o empregador, entende-se pela existência de um perdão tácito, pois, logo que praticada a falta, cabe ao empregador punir seu responsável. A falta de punição gera o perdão.

Ocorrido o perdão, mesmo que tacitamente, o empregador ficará impedido de punir, futuramente, a infração.

A singularidade da punição corresponde a individualização dela, impedindo que ocorra o bis in idem, ou seja, cada punição gerará uma única punição. A punição também será inalterada, ou seja, uma vez escolhida a correção a ser aplicada, esta não poderá ser alterada futuramente, salvo se a modificação for em benefício do obreiro.

A punição deve ser ausente de discriminações. Caso mais de um obreiro pratique a mesma conduta infratora, a punição aplicada à eles deverá ser a mesma.

A punição possui caráter pedagógico. O poder punitivo deve ser aplicado com a finalidade de ajustar o obreiro à sadia convivência laborativa, em um contexto de regras lícitas adotadas pela empresa. A punição, além de sancionar o obreiro infrator, tem a finalidade de ressocialização dele no âmbito trabalhista.

A gradação das penas faz parte do caráter pedagógico delas, pois a adoção de medidas punitivas em escala crescente transmite ao obreiro a clara noção do desajuste de seu comportamento, permitindo o melhor alcance de sua ressocialização laborativa.

8.12. Intervenção judicial.

É muito divergente o entendimento da possibilidade ou não da Justiça do Trabalho interferir no poder disciplinar do empregador. É claramente possível e reconhecida a possibilidade judicial de se anular punições empresarias aplicadas ao trabalhador, quando elas forem arbitrárias. Entretanto, a dúvida surge quanto a possibilidade de modificação ou dosagem de tais punições por parte da justiça trabalhista.

Segundo doutrina dominante, não é possível que a justiça realize modificações nas punições, cabendo somente anulá-las quando forem ilícitas. Ao anular as penalidades aplicadas ao trabalhador, o Estado estaria assumindo a direção empresarial sobre a prestação laboral, consumando uma incabível intervenção, ferindo o princípio da livre iniciativa.

O entendimento acima exposto é rebatido pela ideia de que ao modificar as punições, a justiça não fere o princípio da livre iniciativa, mas sim dá precisão e relevância ao valor social do trabalho, protegendo a relação trabalhista e, com mais ênfase, o obreiro.

A Constituição Federal reforça a possibilidade de o trabalhador atuar participativamente nas empresas, afastando o exercício unilateral dos empregadores. Sendo assim, a atenuação do poder disciplinar do empregador, leva ao entendimento de que será possível que o poder judiciário possa intervir, modificando as penalidades impostas pelo empregador. O poder disciplinar do empregador não é absoluto.

A função judicante não deve se restringir a aplicar ou não aplicar em concreto uma norma jurídica. Caberá aos juristas analisar o caso concreto e, após fazer isso, procurar a melhor norma a ser aplicada. Caberá ao Judiciário apreciar se houve lesão ou ameaça a direito.

A predominância do entendimento de que não cabe à Justiça do Trabalho modificar as penalidades impostas ao obreiro, faz com que tal justiça ocupe um patamar abaixo ao da Justiça Comum, pois o Direito Civil, já permite que o juiz reduza penas estipuladas em obrigações civis. Permitir as modificações das punições pelos juristas trabalhistas seria aplicar o principio da primazia da realidade, princípio este de grande valor no âmbito trabalhista.

8.13. Poder disciplinar e direito do obreiro de resistência.

O contrato de trabalho possui como um de seus elementos a subordinação. Tal elemento cria para o empregador o direito de possuir prerrogativas voltadas ao direcionamento da prestação dos serviços. A subordinação gera ao empregador o poder disciplinar.

No entanto, esse poder disciplinar não faz com que o empregado se coloque em uma situação de sujeição frente ao empregador.

O obreiro tem o direito de resistência quando estiver diante de ordens ilícitas advindas do empregador no âmbito trabalhista. Esse direito de resistência é conhecido como jus resistentiae, ele se fundamenta no caráter dialético da relação empregatícia.

Através do jus resistentiae o obreiro poderá se negar a praticar uma atividade ilícita, sendo que tal negativa não o fará sofrer nenhum tipo de punição.

O direito de resistência do empregado ainda é pouco praticado, devido a falta de mecanismos eficazes de integração obreira ao trabalho. A multiplicação de organismos coletivos obreiros colaboraria com o avanço do processo de democratização trabalhista.

A CLT possui alguns mecanismos de exercício de jus resistentiae, como por exemplo, o disposto no artigo 659, IX, pelo qual é autorizada ao obreiro a propositura de ação específica para obstar transferência abusiva, com a previsão de medida liminar pelo Juiz do Trabalho no sentido de impedir a alteração circunstancial do contrato.

 Ainda no inciso X, há a possibilidade da proposição de ação específica, com expressão previsão de medida liminar pelo Juiz do Trabalho, objetivando “reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador”.