Resumo: Com o surgimento da internet eis que surge a consequente exploração comercial deste meio eletrônico. O Código de Defesa do Consumidor surge para reger os contratos e obrigações advindas desta relação, por isso, os contratos eletrônicos inseridos neste plano virtual do negócio incumbiram a esta aplaudida lei o poder de estabelecer regras para tornar o negócio mais justo para as partes. Daí a relevância do tema, já que se concluirá que houve a necessidade da investigação mais apurada e técnica, bem como foi imprescindível a posterior proliferação de delegacias de polícia especializadas nos crimes eletrônicos no país. Resta, nesta exposição, esclarecer que delegacias especializadas em crimes contra o consumidor investigam contratos eletrônicos já que são relações consumeristas. Foi usada a metodologia de leitura de artigos e da legislação pátria conforme referência bibliográfica, bem como visitas em delegacias especializadas, chamadas de Delegacias de Proteção do Consumidor, nos municípios de Goiânia, GO e Manaus, AM.
Palavras-chave: Cibernético, Consumerista, Investigação, Polícia
Sumário: 1. Introdução. 2. Contratos Eletrônicos amparados pelo código vigente. 3. Relação Consumerista e o Direito Difuso. 4. Prevenção proposta pela polícia investigativa. 5. Legislação vigente em prol da investigação policial. 6. Considerações finais. 7. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Desde épocas pretéritas a ciência jurídica é pautada para amparar as novas relações e negociações conquistadas em decorrência da evolução da sociedade. Indubitável que, hodiernamente, a informática representa uma importância imprescindível à humanidade, principalmente quanto às relações mercantis. O computador, através da internet, possibilita que o consumidor adquira passagens aéreas, ingressos, hospedagem, realize compras em supermercados e transações relevantes no âmbito financeiro, tanto no país quanto no exterior.
O comércio eletrônico avança cada vez mais e pelo menos 160 milhões de pessoas acessam a internet no mínimo uma vez ao mês na América Latina. Deste total, 90% dos internautas são brasileiros. Destarte, não pela tradição, mas sim pela necessidade, deve o Direito do Consumidor albergar este novo ramo que surge tão forte no seio da sociedade, gerando obrigações e deveres de todas as espécies.
À margem de algumas críticas e ceticismos já se desponta uma novel tendência de se especializar na prevenção e repressão dos crimes praticados neste meio virtual, seja com o crescente investimento nos profissionais de polícia judiciária. Ou seja, policiais civis dos estados, bem como no aumento de delegacias especializadas na investigação sólida e consistente que chegue ao criminoso virtual.
Não há que se falar em perseguição física ou abordagens pessoais, a delegacia do consumidor deve focar em reprimir crimes de contratos eletrônicos cujo interesse é maior, já que o criminoso habitual lesiona várias vítimas habituais. Rastrear máquinas camufladas em prol do consumidor honesto tem sido a incansável busca de uma polícia inteligente. Isto posto, não há que se temer a relação de consumo fácil e sim adotar meios que subsidiem a transação mais segura, seja aquela que subsidie as autoridades policiais competentes para apurarem com eficácia e chegando ao possível criminoso virtual, que lesa milhares de consumidores.
2. CONTRATOS ELETRÔNICOS AMPARADOS PELO CÓDIGO VIGENTE
Bem como qualquer outro contrato feito em ambiente formal, os contratos virtuais contém os requisitos subjetivos de validade cujo cumprimento é obrigatório e, portanto, sujeito às normas do Código do Consumidor (Lei 8.078/90). Diz textualmente o art. 49 do Código do Consumidor que: ” O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”. Assim sendo, as relações on-line não se afastam do preceito acima estabelecido pelo Código do Consumidor, posto que o contrato pode ter característica de livre forma de contratar sendo perfeitamente adaptável à aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas pelos contratos eletrônicos. Aqui há o amparo dos institutos pertinentes ao consumidor comum, tudo em prol do seu direito difuso lesado.
Sendo o contrato como uma espécie do gênero negócio jurídico, que depende para a sua concretização do encontro da vontade das partes, ele cria para ambas as partes direitos e obrigações. É a aplicação do brocardo latino pacta sunt servanda.
A questão a ser debatida aqui é de suma importância para as relações comerciais cibernéticas porque existem normas regulando e exigindo o cumprimento do acordado virtualmente e segundo a lei, por exemplo, passados 7 dias, o acordo não poderá ser desfeito sem que haja uma penalidade civil para o descumprimento ou desistência. Ocorre que nos contratos via Internet, as propostas são feitas normalmente por e-mail, e tanto o envio da proposta quanto a aceitação são feitos quase que instantaneamente. O Código do Consumidor ao estabelecer o prazo para 7 dias para a desistência parece que estava prevendo os casos possíveis de ocorrer com os contratos on-line, porque o tempo fixado é suficiente para que a mensagem eletrônica noticiando o cancelamento chegue ao seu destino. O foco seria na prevenção e no consumidor, já que seu direito difuso é prioridade no sistema brasileiro.
Entretanto, a questão é que a responsabilidade civil independe da responsabilidade penal e daí advém as penas criminais que vão abominar os crimes cibernéticos mais graves. Como falamos acima, esta questão é muito importante porque dela depende uma sanção para uma das partes, como consequência .
Surge a teoria da declaração, aquela que entende por concluído o contrato no instante em que o comprador manifesta sua aquiescência à proposta. Dentro desta teoria temos a modalidade da expedição, pela qual não basta a formulação da aceitação, sendo indispensável a sua remessa da aquiescência ao ofertante, quando então podemos dizer que o comprador cumpriu todas as etapas para externar o seu consentimento.
Já a teoria da informação, segundo a qual o contrato é tido por concluído no momento em que o vendedor toma ciência da aceitação do comprador, ocorre porque não se pode dizer que um negócio jurídico esteja concluído sem que as partes tomem ciência da vontade um do outro.
Nos contratos consumeristas eletrônicos, entendemos que a aceitação é dada quando o comprador envia ao solicitante o número do seu cartão de crédito para transferência do valor da mercadoria que pretende adquirir. Se induzido ou adquirido de forma diversa da pretendida resta claro o crime com punição na seara criminal, principalmente se envolver grande número de consumidores finais, aqui resta evidente a existência do direito difuso, já que abrange a coletividade de uma forma centrada (v.g. Direito do Consumidor abrange indistintamente todos os cidadãos brasileiros), isto posto, o direito difuso não tem titular definido.
Concluindo, diremos que o Código do Consumidor, em toda a sua extensão, se aplica analogicamente aos contratos virtuais, porque se não existe ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, então será ele válido desde que não contrário ao direito. Assim atua a polícia civil ou judiciária, já que focada no “conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador – como meio e como fim- que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico, e as relações humanas realizadas de maneira ‘sui generis’ nas redes, em redes ou via internet.”
3. RELAÇÃO CONSUMERISTA E O DIREITO DIFUSO
Inicialmente, cabe salientar que a idéia de defesa de consumidor pertence à terceira geração de direitos, denominados por parte da doutrina como direitos solidários. É desta geração, baseada no ideal de fraternidade advindo da Revolução Francesa – que surgem os direitos transindividuais, ou seja, direitos que se referem a uma coletividade de pessoas, como o próprio direito do consumidor. Saliente-se, inclusive, que há tratamento constitucional já que a defesa do consumidor foi erigida ao patamar de direito fundamental, elencada no inciso XXXII do art. 5º.
Esta idéia de que existem direitos que transcendem a individualidade, importa ao direito noções de interesses difusos ou coletivos. Doutrinariamente, interesses difusos conceituam-se como interesses ou direitos transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (CDC, 81, parágrafo único, I). Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um “conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos”. (MAZZILLI apud ALMEIDA NETO, 2001, p. 301)
Essa temática circunda sobre os contratos eletrônicos, todavia, antes de prosseguirmos, salutar é fazer um breve adendo sobre o que seja “contrato”, sem, contudo, pretendermos analisá-lo. A conceituação dos contratos apresenta divergências na doutrina pátria e alienígena, no entanto, têm-se aceito com relativa pacificação o conceito de que o contrato é o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial.
O contrato eletrônico também exige elementos, pois não consistem numa nova modalidade contratual, mas sim, numa nova forma de sua celebração. Ele se destaca justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial. O professor português Mário Frota (RJC 107/22) afirma que:
“[…] O contrato celebrado à distância define-se como qualquer contrato relativo a bens e serviços celebrados entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato incluindo a própria celebração.”
Salientamos ainda que as principais características do contrato celebrado à distância consistem em sua desmaterialização, sua complexidade, a simultaneidade devido a sua virtual realização, e sua autonomia. Por óbvio que entre as técnicas de comunicação do contrato celebrado à distância estão o computador e a internet, pacificando a existência de um contrato eletrônico que também é um “acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial.”
Derradeiramente, o contrato eletrônico pode ser classificado como interpessoal, que se dá, v. g., via e-mail, equiparando-se à contratação via correspondência, onde o suporte físico do papel é substituído pela comunicação virtual, eletrônica. O interativo, ou seja, aquele que “resulta numa relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado” (Verônica Toyoda). Por fim, há a contratação intersistêmica, que é aquela ocorrida sem a presença da ação humana, mas tão-somente entre aplicativos que foram previamente programados. Há ainda os contratos eletrônicos diretos, que tão logo acordado a relação de consumo o contrato é executado, como ocorre no caso do download de software. E há o contrato eletrônico indireto, que após transacionado o bem, deve-se aguardar o seu fornecimento no modo físico, como ocorre no caso de aquisição de um livro via internet, onde o seu recebimento geralmente dá-se via correio. Direito difuso resta claro nestas relações consumeristas.
4. Prevenção proposta pela polícia investigativa
O crescimento do mercado envolvido no comércio eletrônico e a celebração de contratos no âmbito nacional e internacional, exalta uma questão de imprescindível importância que é a relativa à validade do documento que é o contrato eletrônico. Identificar a empresa idônea e o comerciante de boa-fé é essencial para uma transação lícita e lucrativa.
Relevante destacar que o contrato eletrônico marca-se por ser realizado sem o contato entre as partes. Nem mesmo há a pessoalidade no uso do mesmo computador entre fornecedor e consumidor, uma vez que ambos podem utilizar aparelho diverso da sede/filial do fornecedor ou da residência/domicílio do consumidor, o que sem dúvida gera certa insegurança, uma vez que o consumidor pode acabar sendo ludibriado por um hacker que acessa um fornecedor idôneo, obtendo informações valiosas, tais como número de cartões de crédito, senhas e demais informações que podem lesar o consumidor culto e o ingênuo. Por tais motivos, para se propiciar uma maior segurança é que já se discute e já se torna viável a assinatura digital por meio de criptografia assimétrica (chaves públicas), evitando a má-fé de terceiros/hackers.
Somente com a certificação eletrônica será possível garantir a autenticidade e a veracidade de um documento eletrônico, evitando o uso de todo o aparato policial para banir fraudes bem elaboradas. As relações virtuais e seus efeitos já são uma realidade, assim, a assinatura digital de contratos eletrônicos consiste, em nosso singelo entender, no único caminho de se dar validade jurídica a um contrato celebrado entre um fornecedor e um consumidor pela internet.
Felizmente, os grandes sites que destinam produtos ao consumidor de modo geral possuem mecanismos criptográficos capazes de possibilitarem uma maior segurança jurídica à relação de consumo. De ressaltar também que em 28 de junho de 2001 o Presidente baixou a Medida Provisória n.º 2.200 instituindo a infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil, disciplinando a integridade, autenticidade e validade dos documentos eletrônicos, consistindo num considerável passo para a questão em destaque, mas que ainda é merecedora de uma maior dedicação legislativa.
5. Legislação vigente em prol da investigação policial
Não há no país uma legislação adequada específica à matéria, de forma que devemos socorrer-nos ao ordenamento jurídico atual na busca de dispositivos legais capazes de dirimir os potenciais conflitos atinentes à temática. A Constituição Cidadã, em seu artigo 5º, inciso XXXII, prevê a proteção estatal do consumidor através de lei ordinária, que é o Código de Defesa do Consumidor-CDC (Lei n.º 8.078/90) que, embora realizada de modo diverso do até então amplamente utilizado, as relações de consumo firmadas através de contrato eletrônico também se submetem à aplicação do CDC.
Em caso de inadimplência do contrato eletrônico através, v. g., da existência de vícios, entendemos ser perfeitamente aplicável o disposto no art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, de forma que a obrigação deverá ser processada segundo a égide do Código de Defesa do Consumidor, atendendo ainda o contido no inciso II do art. 88 do Código de Processo Civil, que preceitua que a obrigação deve ser cumprida no Brasil. O próprio Código de Defesa do Consumidor em seu art. 101 é taxativo em afirmar que o consumidor pode optar onde prefere propor a ação contra o fornecedor, ou seja, pode ajuizá-la no Brasil e executá-la segundo os limites da lei alienígena, ou já ingressar no juízo estrangeiro.
De qualquer forma, inegável que há muitas lacunas que o Direito Informático deverá colmatar para que os contratos eletrônicos sejam mais seguros, tanto na confiabilidade de sua celebração, quanto na certeza de sua efetiva execução. Investigação que visa punir criminoso habitual difere daquela que visa mera reparação de danos.
A questão não é simples por se tratar de uma área que envolve fornecedores e consumidores nacionais e internacionais necessitando, portanto, de uma solução conjunta entre os países e entre os fornecedores de alta tecnologia na seara da informática para que, num futuro próximo, consigamos realizar contratações eletrônicas sem a preocupação de estarmos sendo “observados” por um hacker ou de termos o contrato inadimplido por que o fornecedor ou o consumidor utilizam a sua lei como escusa a tal.
Os contratos eletrônicos realizados, em sua grande maioria, são de consumo (Comércio eletrônico), valendo-se assim, da utilização do Código de Defesa do Consumidor que também se aplica a esta modalidade de contrato. É importante distinguir, no processo de contratação eletrônica que assim se desenvolve, seja a atuação dos intermediários e dos agentes do comércio eletrônico. Mas ambos merecem punição na exata medida do prejuízo causado à vítima. Os fornecedores de informações e de produtos e os usuários ingressam no espaço cibernético através do provedor de acesso que fornece serviços de conexão e de transmissão de informações, seja ao ofertante, seja ao adquirente. Esse provedor é apenas um intermediário no comércio eletrônico de informações, bens e serviços, entretanto, será o fornecedor de informações e produtos quem irá efetivamente atender às necessidades do consumidor.
As relações jurídicas estabelecidas entre os fornecedores e os usuários dentro do espaço cibernético ficam sujeitas às normas do Código de Defesa do Consumidor. Não obstante isso, nota-se a tendência de reforçar a proteção do consumidor através de medidas adicionais aplicáveis aos contratos eletrônicos.
Internacionalmente, a iniciativa nesse sentido que se destaca é a da Diretiva Européia 97/7/CE de 1997, que regula a contratação à distância, preocupando-se principalmente com as garantias que devem ser asseguradas aos consumidores.
No Brasil há preocupações semelhantes refletidas no Projeto de Lei nº 1589/99 da Câmara dos Deputados que, além de determinar expressamente a aplicação ao comércio eletrônico das normas de defesa e proteção do consumidor, prevê salvaguardas adicionais.
Têm-se como principais disposições aplicáveis ao ambiente virtual, dentro do regime do Código de Defesa do Consumidor, nas relações de consumo, o dever de informação e o princípio da boa-fé. O primeiro, reflexo do princípio da transparência disposto no artigo 6º, III c/c artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, exige a prestação de informações claras e corretas sobre as características do produto ou do serviço oferecido ao consumidor (artigo 31), bem como sobre o conteúdo do contrato a ser “assinado” (artigo 46).
Via de regra, na investigação policial tem-se notado que aos provedores de acesso não subsiste qualquer responsabilidade, ressalvada a hipótese deste causar prejuízos às partes de uma contratação eletrônica, por ação ou omissão como prestador de serviços de conexão e transmissão de informações. Neste caso, sua responsabilidade deverá ser imposta Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Software.
O cidadão brasileiro – enquanto protagonista da relação de consumo – com o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) assumiu uma postura ativa na defesa de seus interesses, passando a ser mais exigente e a pleitear seus direitos. As delegacias do consumidor, chamadas DECONS, são especializadas atuantes já que caíram no gosto popular e identificam crimes antes inimagináveis.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O crime virtual é realidade em todo o mundo, tem consequências estrondosas contra milhares de consumidores habituais, mas, de fato, os profissionais de segurança pública têm acompanhado esta modalidade de crime, tornando a investigação uma questão de conhecimento científico e de pura inteligência nos processos.
O Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu bojo grande avanço para os protagonistas da relação de consumo, na medida em que possibilita o equilíbrio entre as partes e abarca garantias em prol do respeito a este direito difuso . Um dos reflexos de contribuição mais significativa desta lei no âmbito da sociedade brasileira é o início do processo de mudança de cultura do cidadão, o qual passa a assumir uma postura mais ativa na busca de informações sobre suas obrigações e garantias, reivindicando a efetividade e o cumprimento seus direitos.
O acesso à informação foi democratizado, com ele adveio o crime cibernético, nada obstante, esta mesma sociedade exigiu dos organismos competentes o combate a esta modalidade virtual de infração penal. Ora, no passado, só se imaginava a reparação cível, no entanto, com a incidência de criminosos que traziam prejuízos milionários às empresas e consumidores finais, restou apenas especializar as pessoas, a polícia e o sistema de segurança pública.
Não há que se falar em força bruta, mas sim em uma polícia civil dos estados que atua com inteligência e técnica acompanhando a evolução natural da sociedade e dos criminosos, estes cada vez mais refinados, sem qualquer identificação a olho nú como se via ou rotulava no passado.
Em prol de uma sociedade melhor é que os direitos difusos consumeristas são abordados pela polícia judiciária investigativa; os resultados são claros e defendem interesses de milhares de pessoas simultâneamente. É sabido e consabido que nos mais variados comércios eletrônicos surgem os crimes cibernéticos, mas alivia aos cidadãos de bem a certeza de que policiais especializados em crimes contra os consumidores estão atentos e vigilantes para reprimir com inteligência, de forma sutil e competente. O estado de alerta em que se encontram os policiais civis dos estados, é fundamental para que haja a defesa plena do direito difuso consumerista, principalmente no que se refere ao recente comércio eletrônico e sua crescente expansão no ambiente virtual brasileiro.
Informações Sobre o Autor
Eduardo Paixão Caetano
Professor de Ciências Criminais. Delegado de Polícia Judiciária Civil. Mestrando em Direito Ambiental Especialista em Direito Público Pós-graduado em Direitos Difusos e Coletivos em Segurança Pública Especialista em Direito Penal e com certificação de MBA Executivo em Negócios Financeiros
