Política Criminal e a Função Social da Pena

Jordanna Abadia da Silva de Moraes Vilarins

RESUMO

A pena e o Estado tem conceitos intimamente relacionados. O conceito de Direito Penal está relacionado aos efeitos que ele deve produzir tanto ao sujeito que pratica o delito, como sobre a sociedade na qual atua. A concepção de pena está vinculada à sua finalidade e função, por isso a necessidade do estudo de suas teorias e seu reflexo aos efeitos sociais buscados, bem como sua relação com os efeitos sociais produzidos. Apesar de adotada a teoria mista, ou unificadora, é difícil vislumbrar, no sistema penal brasileiro, se a função da pena é apenas a retribuição do delito, ressocialização ou restauração do dano causado. Para tentar aplicar a teoria e a prática de maneira mais eficiente existe a  política criminal: procedimentos que organizam as respostas ao fenômeno criminal, que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para que se controle a criminalidade. Tais políticas precisam acompanhar as modificações do ambiente histórico e cultural da sociedade, em constante evolução, requerendo tanto do Estado como do corpo social a participação para efetivação da função social do Direito Penal Brasileiro.

Palavras-Chave: Política Criminal. Pena. Ressocialização. Função Social da Pena.

RESUMEN

La pena y el Estado tienen conceptos estrechamente relacionados. El concepto delDerecho Penal está relacionadoconlosefectos que debeproducir tanto alsujeto que practicael delito, comosobrelasociedadenla que opera. La concepción de la pena está ligada a su propósito y función, por lo que lanecesidad de estudiar sus teorías y sureflexión sobre losefectossociales que sonbuscados y surelaciónconlosefectossocialesproducidos. Aunqueadoptóla teoria mixta o unificadora, es difícil de ver, enel sistema penal brasileño, lafunción de la pena es justa retribucióndel delito, larehabilitación o restauración de losdaños causados. Para tratar de aplicar lateoría y lapráctica de manera más eficiente hay una política criminal: losprocedimientos que organizanlasrespuestas a un fenómeno criminal, cuyo objetivo es lainvestigación de losmedios más adecuados para elcontrol de lacriminalidad. Estas políticas tienen que seguirloscambiosdel entorno histórico y cultural de lasociedad, en constante evolución, que requiere tanto el Estado como lasociedad para lafunción social delDerecho Penal Brasileño.

Palabras Clave:Política Criminal. Pena. Resocialización. Función Social.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO…………………………………………………………………………………………………… 12

1. HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL…………………………………………… 15

1.1 Vingança Privada…………………………………………………………………………………….. 15

1.2 Vingança Pública…………………………………………………………………………………….. 16

1.3 Direito Penal Hebraico…………………………………………………………………………….. 17

1.4 Direito Penal Romano……………………………………………………………………………… 18

1.5 Direito Penal Germânico………………………………………………………………………….. 18

1.6 Direito canônico e Medieval…………………………………………………………………….. 19

1.7 Período Humanista e Escola Clássica…………………………………………………….. 19

1.8 Escola Positivista…………………………………………………………………………………….. 21

1.9 Escola de Política Criminal………………………………………………………………………. 22

1.10TerzaScuola……………………………………………………………………………………………. 23

1.11 Garantismo Penal…………………………………………………………………………         .. 23

1.12 Direito Penal do Inimigo………………………………………………………………………… 24

2. TEORIAS DA PENA………………………………………………………………………………………. 25

2.1 Teorias Absolutas…………………………………………………………………………………….. 25

2.2 Teorias Relativas……………………………………………………………………………………… 26

2.3 Teorias Ecléticas……………………………………………………………………………………… 27

3. DIREITO PENAL NO BRASIL……………………………………………………………………….. 28

3.1 Tipos de Pena………………………………………………………………………………………….. 29

3.1.1 Penas Privativas de Liberdade……………………………………………………….. 30

3.1.2 Penas Restritivas de Direitos………………………………………………………….. 31

3.1.3 Pena de Multa………………………………………………………………………………… 32

4. POLÍTICA CRIMINAL…………………………………………………………………………………….. 34

4.1 Plano Nacional de Política Penitenciária ……………………………………………….. 35

5. RESSOCIALIZAÇÃO E A LEI 7210/1984………………………………………………………. 44

6.1 Ressocialização X Reincidência……………………………………………………………… 48

CONSIDERAÇÕES FINAIS………………………………………………………………………………. 52

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………………………….. 54

INTRODUÇÃO

A aplicação da pena seja qual for sua espécie, além de punir o agente pela prática delituosa, também deve visar sua reinserção.

Sanção penal consiste na privação do indivíduo sobre determinados direitos, em decorrência de prática delituosa cometida pelo sujeito. O Estado é detentor dessa função punitiva, por meio do exercício do jus puniendi. Essa punição, só pode ser aplicada, após um devido processo legal, respeitando os métodos de aplicação e os princípios constitucionais.

Essa imposição penal objetiva a retribuição na medida do ato, a reparação pelo dano causado, a proteção da sociedade e principalmente, demonstrar à sociedade que a pratica de crime tem consequências que não compensam tal conduta, evitando assim, a reincidência.

Na antiguidade o caráter da pena era punir com castigos corporais, penas que visavam impor o medo e a intimidação à sociedade, para que não fossem cometidos novos crimes. Com a evolução da sociedade, percebeu-se que sofrimentos físicos não impedem o agente de delinquir.

As penas podem ser aplicadas em caráter retributivo, ou seja, partir do princípio de que a mesma tem função de compensar a culpa do agente pelo fato cometido.

Para a teoria retributiva, não há a função social de reeducar o agente, e sim, de punir a conduta, a pena seria uma forma de se obter justiça simplesmente, sem caráter e finalidade social.

Segundo a teoria retributiva, o agente não volta a delinquir por se sentir intimidado, não por ser reinserido e reeducado.

Também existem as teorias preventivas, que tem por finalidade impedir que o agente volte a delinquir. A pena cumpre esta função preventiva de várias formas, tanto pelo aprisionamento, quanto pela Ressocialização:

“Prevenção Primária: Visa evitar a ocorrência dos crimes a partir de sua origem, busca-se a identificação das causas da delinqüência, e passa a tratar essas causas, seria o estudo da criminologia.

Prevenção Secundária: Impede que o crime ocorra, sem, contudo trabalhar as causas do problema vai direto ao ponto da intimidação, policiamento, busca as camadas que estão mais propensas a cometer delitos.

Prevenção Terciária: Trabalha na questão da Ressocialização, tenta prevê formas de evitar outros crimes, é a parte da execução penal, Ressocialização, são os modelos mais usados pelos que se atem a repressão do que à prevenção.” (GAMIL, 2004 p.19)

Por interpretação doutrinária do artigo 59 do Código Penal, padroniza-se que o Brasil adota a teoria unificadora ou mista, devido à liberdade fundamentada que se dá ao juiz para que estabeleça as penas aplicáveis de forma que seja suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.^[1]

É importante que se mescle as teorias retributiva e preventivas, pois além do dever de punir e manter a ordem, o Estado deve prevenir novas práticas delitivas.

Nesse sentido, importante destacar a adequação do tipo penal, ao crime praticado. Observa-se no art. 121 § 5, que no caso de homicídio culposo, em que a pratica do crime tenha resultado em conseqüências desastrosas para o próprio agente, o juiz poderá não aplicar a pena. Nestes termos:

Art. 121 § 5º -Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

São casos em que a função punitiva já ocorreu e o agente pelo trauma sofrido, dificilmente cometerá novamente, inclusive porque sendo culposo, em nenhum momento teve a intenção.

Os condenados saem da prisão pervertidos desprovidos de pudor e vergonha, acreditando terem pouco ou nada a perder, razão pela qual se abandonam facilmente a outros excessos maiores, chegando, muitos deles, ao estado de incorrigíveis. (MARQUES, 2008 p.91)

É necessário que se busque a proporcionalidade entre o delito e a pena atribuída, para que o sujeito não volte a delinquir quando sair da prisão, praticando o que foi aprendido no cárcere.

1. HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL

No curso da história surgiram as teorias da pena, desde a retribuição ao delito praticado, com base na necessidade de se reparar o direito através de um mal (ao infrator) que restabeleça a norma violada. Pode-se verificar também a teoria preventiva, na qual a função da pena é prevenir a prática de novos delitos.

Com a evolução social, percebeu-se a necessidade da retribuição justa na determinação da pena, denominada teoria mista ou unificadora, tendo a função de proteção à sociedade, adotada pelo Código Penal Brasileiro.

A história do direito penal nasceu com a vida em sociedade, porém, nem sempre fora organizada da forma que conhecemos atualmente.

1.1 Vingança Privada

Houve um tempo em que os grupos sociais eram preponderantemente místicos, qualquer fenômeno natural ‘maléfico’ era tido como expressão da ira divina, punindo os homens pela desobediência, e exigiam em si a reparação. Daí começaram as proibições, caso não fossem observadas, acarretariam em punição do infrator, para que aplacasse a ira dos deuses.

Após houve a evolução para a fase da vingança privada, onde o corpo social punia o infrator.

Era um modo de reação da comunidade contra o infrator, onde este era banido do grupo, deixado à própria sorte, nas mãos de outros grupos, onde conseqüentemente seria morto.

Caso a infração fosse cometida por membros de outros grupos, era punido com a “vingança de sangue”. Tal fase foi marcada por inúmeras guerras grupais.

Já a fase da vingança divina foi marcada pela influência do misticismo no cotidiano dos povos antigos. A punição poderia vir através de castigos infligidos ao infrator ou através de oferendas, pois acreditava-se que caso o infrator não fosse punido, a divindade castigaria todo grupo. Tais princípios foram adotados no Código de Manu, nos Cinco Livros (Egito), nos Livros das Cinco Penas (China), na Avesta (Pérsia) e no Pentateuco israelita.[2]

1.2 Vingança Pública – Lei de Talião

Com a evolução social, e com a finalidade de evitar a extinção das tribos, convencionou-se que o chefe da tribo ou um clã teria o jus puniendi, tal fase de denominou “vingança pública”.

A fase de vingança pública foi marcada pela “Lei de Talião”, que determinava que a reação deveria ser proporcional ao mal praticado, o famoso “olho por olho, dente por dente”.

A lei de talião teve forte influência nos demais ordenamentos jurídicos antigos, sendo adotada no Código de Hamurabi, no Êxodo, e na Lei das XII Tábuas:

“Êxodo 21:23-27: Mas se houver morte, então darás vida por vida, Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. E quando alguém ferir o olho do seu servo, ou o olho da sua serva, e o danificar, o deixará ir livre pelo seu olho. E se tirar o dente do seu servo, ou o dente da sua serva, o deixará ir livre pelo seu dente.”

Foi uma fase de certa organização social. A pena passa a se libertar do seu caráter religioso, e de certa forma, a responsabilidade passa a ser do autor do fato.

Acreditava-se que o infrator deveria ser punido na medida do que causara à vítima.

Mesmo visando equilíbrio entre a sanção e o delito, constituindo-se evolução no direito penal, a finalidade das penas da lei de talião era apenas apaziguar os ânimos da sociedade, pois as sanções eram brutais, sem o escopo da justiça:

Para evitar a dizimação das tribos, surge a lei de talião, determinando a reação proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal. (BITENCOURT, 2014, P.141)

Numa fase posterior, surge a composição, que tratava de um sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo comprando sua liberdade. A composição foi adotada pelo código de Hamurabi, Pentateuco e Código de Manu, aceita pelo Direito Germânico, e originou as formas de indenização do Direito Civil e multa no Direito Penal.^[3]

1.3 Direito Penal Hebraico

No direito penal Hebreu (Êxodo), os crimes eram divididos em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante.

Foi uma fase de garantias em favor do réu, contra a denunciação caluniosa, falso testemunho, em detrimento de um sistema repressivo, cujas palavras das testemunhas eram extremamente valoradas na busca pela verdade.

Êxodo 20:16 –  “Não dirás falso testemunho contra o teu próximo.”

Números 35:30 –  “Quem matar uma pessoa terá que ser executado como assassino mediante depoimento de testemunhas. Mas ninguém será executado mediante o depoimento de apenas uma testemunha.”

Fora praticamente extinta a pena de morte, sendo aplicada em seu lugar a prisão perpétua.

1.4 Direito Penal Romano

No direito penal Romano (Lei das XII Tábuas), houve a separação entre direito e religião, Dividiram-se os delitos em crimina publica e delictaprivata.

 Crimina publica eram os crimes que violavam uma norma jurídica considerada pelo Estado como de relevância social, atos que colocavam em risco a segurança pública, tais como traição à pátria, ofensa aos deuses, deserção.

Devido à gravidade de tais delitos, a pena era pública, na maioria consistindo em pena capital, castigos corporais, ou multa em favor dos cofres públicos. ^[4]

Já na delictaprivata, o direito de punir cabia ao ofendido ou a sua família. Nesta fase, as sanções são mitigadas, e a pena de morte que vigorava na fase da vingança, fora substituída pelo exílio e deportação.

No Direito Romano se desenhou a distinção entre erro, culpa, dolo, definiram-se conceitos de imputabilidade, o instituto da legítima defesa, agravantes, atenuantes, demonstrando evolução do Direito Penal.

1.5 Direito Penal Germânico

O direito germânico era consuetudinário, ou seja, não havia lei escrita. Possuía características da fase da vingança privada, sendo permitida a reação indiscriminada, porém, havia possibilidade de composição.

Não havia a distinção entre dolo, culpa e caso fortuito, constituindo desconsideração com o elemento subjetivo ligado ao ato.

Processualmente, vigoravam as ordálias – provas que consistiam no infrator passar por algum ‘castigo’ físico, e que se saísse ileso, seria considerado inocente.

Também vigoravam os duelos judiciários, onde a lide se resolvia tanto por intermédio do infrator, quanto de lutadores profissionais.

1.6 Direito Canônico e Medieval

O direito canônico influenciou o direito romano e germânico. Se tratava do direito penal da igreja na legislação penal.

Nesta fase, prevalecia a ideia de igualdade entre os homens, sendo considerado o aspecto subjetivo do crime, humanizando o direito penal.

As ordálias foram extintas neste período, e as penas passaram a ter caráter não só repressivo, como também regenerativo, porém a pena de morte era prevista, e cabia ao Estado sua aplicação.

O direito medieval tem suas fontes no direito romano e canônico, porém com penas de mortes cruéis – influencia dos povos bárbaros. O caráter da pena era intimidatório.

As sanções variavam de acordo com o status social do indivíduo. Eram comuns as penas infames, confisco, e a composição se dava em favor do Estado e da Igreja.

1.7 Período Humanitário – Escola Clássica

Passada a idade das trevas, tanto para a humanidade quanto para o direito penal, surge o Iluminismo, que influenciou amplamente o que é chamado de Período Humanitário do Direito Penal, onde era pregada a reforma das leis e da administração da justiça.

O direito penal passa a ser pensado junto com a sociedade, filosofia, ganhando traços do que é atualmente.

Obra marcante do período foi “Dos Delitos e Das Penas”, de CesareBonesana, que se tornou ícone da reação contra o panorama penal vigente à época, pois demonstrava a necessidade de reforma da legislação penal, propondo uma finalidade utilitária e política do direito penal, limitado pela moral[5]:

“1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de liberdade e direitos. Por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.
3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.
4. A prisão preventiva somente se justifica diante da prova da existência do crime e de sua autoria.
5. Devem ser admitidas em Juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis).
6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso.
7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de Deus, que não levam à descoberta da verdade.
8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinqüente.”[6]

Os princípios propostos pelo Marquês de Beccaria nortearam o direito penal moderno, influenciando também a declaração universal dos direitos do homem.

Francesco Carrara definia o crime como criação do Estado, que consiste em infração da lei penal, constituído pelo dano causado e a vontade do delinquente. A função do Estado é a proteção dos interesses sociais.

Conforme a escola Clássica, o crime é opção da razão humana, sendo uma escolha seguida pelo indivíduo, devendo ser combatido para que se mantenha a ordem e a paz social, assim sendo, a pena teria a finalidade da manutenção do pacto social, acabando com a criminalidade.

“A responsabilidade penal continua a ter como fundamento a responsabilidade moral, que pressupõe no autor do crime, contemporaneamente à ação ou omissão, a capacidade de entendimento e a liberdade de vontade, embora nem sempre a responsabilidade penal fique adstrita à condição de plenitude do estado de imputabilidade psíquica e até mesmo prescinda de sua coexistência com a ação ou omissão, desde que esta possa ser considerada libera in causa ou ad libertatem relata”. (Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, nº 4)

CesareBonesana marcou o período teórico da escola clássica, enquanto Francesco Carrara inaugurou o período jurídico da Escola Clássica.

1.8 Escola Positiva – Criminologia

A escola positiva surgiu no início do século XIX na Europa, teve três fases, compreendidas em antropológica, sociológica e jurídica.

O principal expoente da fase antropológica foi CesareLombroso, que sistematizou conhecimentos e características fisionômicas para determinar um perfil dos delinquentes.

Para Lombroso, o crime não se tratava de entidade jurídica, e sim de fenômeno biológico, concluindo que o criminoso é um ser atávico, que nasce criminoso, degenerado.^[7]

Posteriormente, Enrico Ferri cria a sociologia criminal, onde a criminalidade deriva de fenômenos antropológicos, físicos e culturais (PENTEADO FILHO, 2012).

Ferri sustentava que a prevenção é mais eficaz que a repressão.

Contemporâneo de Enrico Ferri, Rafael Garófalo afirmava que a degeneração do homem resultava no crime, fixou a necessidade da medida de segurança.

A expressão criminologia, foi usada pela primeira vez por Rafael Garófalo, em seu livro com mesmo nome, em 1885.

A criminologia é uma ciência autônoma, interdisciplinar que estuda o delito enquanto fenômeno social e suas implicações, que independe da dogmática jurídica,[8] estudando o crime como um fenômeno social.

Para a criminologia, o crime precisa ser analisado com sua face humana e dolorosa, como um problema, que necessita de prevenção, se contrapondo aos ideais repressores dos modelos tradicionais.

Para a Escola Positiva, o crime é fenômeno natural e social, e a pena um instrumento de prevenção geral.

1.9 Escola de Política Criminal

Também denominada por Escola Sociológica Alemã, teve como principal postulado o conceito de crime como sendo um fenômeno jurídico de ordem humana social, onde o delinqüente é pessoa livre, porém condicionada pelo meio em que vive, e a pena possui caráter de ordem e segurança social, servindo como coação psicológica preventiva.

“Hoje, como reação ao positivismo jurídico, em que se pregava a redução do direito ao estudo da lei vigente, os penalistas passaram a preocupar-se com a pessoa do condenado em uma perspectiva humanista, instituindo-se a doutrina da Nova Defesa Social. Para esta, a sociedade apenas é defendida à medida que se proporciona a adaptação do condenado ao convívio social” (MIRABETE, 2010)

A missão do direito é tutelar os interesses humanos, portanto amissãoespecialdo   direito   penal  culmina na proteção de interesses, por meio da sincronia e da execução da pena como mal infligido ao criminoso.^[9]

Seus principais expoentes foram Franz Von Lizst, AdolphPrins e Von Hammel, que criaram a União Internacional de Direito Penal, em 1888.

1.10 TerzaScuola

Nas palavras de Cesar Roberto Bitencourt , “o crime, para esta escola, é concebido como um fenômeno social e individual, condicionado, porém, pelos fatores apontados por Ferri. O fim da pena é a defesa social, embora sem perder seu caráter aflitivo, e é de natureza absolutamente distinta da medida de segurança”.[10]

Corrente que buscou conciliar preceitos da escola clássica e positiva, criando teorias ecléticas ou intermediárias, dentre seus postulados estão a distinção entre imputáveis e inimputáveis, responsabilidade moral, crime como fenômeno social e individual, e a pena com caráter de defesa social.

1.11 Garantismo Penal

Pensado por Luigi Ferrajoli, o garantismo penal teve seu modelo calcado nos princípios da Escola Clássica, visando a estrita legalidade, a materialidade e lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, a garantia do contraditório entre as partes, a presunção de inocência.[11]

O garantismo penal tem sua aplicação desde a criação da lei penal até a fase de execução, assegurando a proteção ao indivíduo, e privilegia os seguintes axiomas: a) não há pena sem crime; b) não há crime sem lei; c)não há lei penal sem necessidade; d) não há necessidade de lei penal sem lesão; e) não há lesão sem conduta; f) não há conduta sem dolo ou sem culpa; g) não há culpa sem o devido processo legal; h) não há processo sem acusação; i) não há acusação sem prova que a fundamente; j) não há prova sem ampla defesa. (FERRAJOLI, Direito e Razão p. 74-75).[12]

1.12 Direito Penal do Inimigo

O direito penal do inimigo, desenhado pelo alemão Günter Jackobs em meados da década de 1990 consiste na divisão do direito penal em duas vertentes: direito penal do cidadão de bem, observando os princípios garantistas fundamentais; e o direito penal do inimigo, que nas palavras de Rogério Greco seria um Direito Penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado.” ^[13]

2. TEORIAS DA PENA

Das conseqüências jurídicas do delito, que são as penas e a medida de segurança, a pena é a mais importante, por se tratar da constrição dos bens jurídicos, impostas pelo Estado, exercendo o jus puniendi, reagindo à violação da norma incriminadora.

A pena tem a finalidade de retribuir proporcionalmente o mal praticado pelo autor de um crime, bem como evitar a pratica de crimes, na forma de intimidação do delinquente e de toda sociedade pelo receio de sofrer consequências semelhantes às impostas ao criminoso, ainda tem a função de ressocializar o indivíduo, proporcionando meios para sua reinserção ao seio da sociedade.

As teorias mais importantes que justificam a pena são as teorias absolutas, as teorias relativas, que se subdividem em prevenção geral e prevenção especial, e as teorias ecléticas ou unitárias.

2.1 Teorias Absolutas

As teorias absolutas também são conhecidas como teorias retributivas.

Para os teóricos desta linha de pensamento, a pena existe unicamente para compensar o mal causado pelo delito.

Nos ensinos do ilustre professor Luiz Régis Prado, a pena é tratada como um fim, decorrente da exigência de que seja feita justiça, como compensação pela culpabilidade, punição pela transgressão ou remissão daquele que delinqüiu.[14]

Contribuíram para os fundamentos de tal teoria, os filósofos Friedrich Hegel e Immanuel Kant:

Enquanto em Kant a justificação da pena é de ordem ética, com base no valor moral da lei penal infringida pelo autor culpável do delito, em Hegel é de ordem jurídica, com base na necessidade de reparar o direito através de um mal que restabeleça a norma legal violada. (FERRAJOLI, apud BITTENCOURT, 2014, p. 282)

A teoria de Hegel e Kant tem em comum o ponto que deve haver paridade entre a retribuição e a prática do delito.

O pensamento da retribuição foi superado porque a pena criminal deve ter sim uma finalidade específica, pois se ela tiver caráter exclusivamente de retribuição, se tornará vingança.

2.2 Teorias Relativas

As teorias relativas se fundamentam na pena como forma de evitar a prática de futuros delitos, se subdividindo em prevenção geral e prevenção especial.

Na prevenção geral, a pena se reveste de um aspecto negativo, consistente da adoção de medidas voltadas à obtenção de resultados de tipo intimidativo-dissuasivo (COSTA JR, 2010, p. 196).

Do ponto de vista positivo da prevenção geral, também tido comoa pena gera um efeito de aprendizagem, que relembra o sujeito as regras sociais, cuja transgressão ofende ao Direito Penal, também tem efeito de confiança, pois o corpo social vê o Direito imposto ao fato, e por fim, o efeito de pacificação social, quando o Estado intervém restabelecendo o equilíbrio jurídico.[15]

Já na prevenção especial, a pena é dirigida ao infrator que cometeu o delito no sentido de impedi-lo de voltar a delinqüir, isto é, evitar a reincidência. Aqui, a pena não seria mais atuante sobre a sociedade como um todo, mas restringe-se a atuar sobre o autor do crime.

Apesar da denominação de Teorias Relativas, elas tratam de uma realidade absoluta, pois sempre que houver infração da norma, uma pena será aplicada independentemente da culpabilidade do sujeito, perfazendo-se uma justiça absoluta.

2.3 Teorias Ecléticas

Adotadas pelo Direito Penal Brasileiro, as teorias ecléticas ou unitárias, buscam conciliar os fins da prevenção geral e prevenção especial com a exigência da retribuição do delito.

Propostas por ClausRoxin, atualmente predominam no direito penal, onde a pena encontra sua justificação no delito praticado e na necessidade de se prevenir novos delitos:

“só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta puramente interna, puramente individual – seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente -, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal”. ^[16]

A pena é critério limitativo, e não a finalidade, devendo ser adequada, justa e proporcional conforme o ato praticado e a culpabilidade do autor, com o escopo de restaurá-lo.

3 DIREITO PENAL NO BRASIL

Desde o descobrimento do Brasil até a atualidade vigoraram três códigos penais no país: o código penal do império, de 1830; o código penal da república velha, de 1890 e o nosso código penal atual, de 1940, que com a evolução da sociedade, tem passado por diversas alterações.

Nas Ordenações do Reino eram previstas penas de morte, as definições dos crimes eram demasiado extensas, e havia concessão de privilégios conforme a classe social do acusado, a exceção da concessão de privilégios se dava diante do crime de lesa-majestade, sodomia, falso testemunho, moeda falsa, dentre outros. Também havia previsão de delação premiada.

Com a promulgação do Código Criminal do Império, em 1830, observou-se um grande avanço, influenciado pela Escola Clássica, de caráter humanitário, porém, ainda sob forte influência da igreja nos assuntos concernentes ao Estado, sendo passíveis de punição condutas que ofendessem à religião do Estado.

Sobre o Código Criminal do Império, destaca Cezar Roberto Bitencourt:

“Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente “os notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em consequência do movimento positivista, bem como o exemplo de códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código Zanardelli.O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo”. As críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos estudos objetivando sua substituição.” (BITENCOURT, 2014, p. 198).

Fora elaborado às pressas, e promulgado antes mesmo até da Constituição da República. Em seu período de vigência, surgiram inúmeras propostas de alterações, porém, somente durante o Estado Novo que o projeto de código criminal de Alcântara Machado foi apreciado, e em 1940, promulgado como Código Penal, em vigor desde 1942, ainda que parcialmente reformado.^[17]

A Parte Geral do Código de 1940 foi totalmente reformulada pela lei 7.209/84, humanizando as sanções penais, e adotou penas alternativas à prisão.

3.1 Tipos de Pena do Atual Código Penal Brasileiro

O Código Penal Brasileiro recepciona três tipos de pena: pena privativa de liberdade, que se divide em reclusão e detenção; pena privativa de direitos e pena de multa.[18]

Tais penas devem observar os seguintes princípios:

1. Legalidade e anterioridade – somente a lei pode criar a pena, e ela deve estar cominada antes da prática do crime (art. 5º XXXIX, CRFB);
2. Humanidade – a pena não poderá violar a integridade física ou moral do condenado, sendo vedada a aplicação de qualquer pena corporal (art. 5º, XLVII, CRFB);
3. Intransmissibilidade ou personalidade, onde nenhuma pena passará da pessoa do condenado, porém a obrigação da reparação por eventuais danos e perdimento de bens poderão se estender aos seus sucessores, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV, CRFB);
4. Individualização e proporcionalidade – a pena deverá ser aplicada obedecendo a culpabilidade, a personalidade do delinquente e o bem jurídico violado (art. 5º XLVI e XLVII, CRFB);
5. Proibição do bis in idem – ninguém deverá ser punido duas vezes pelo mesmo fato;
6. Jurisdicionalidade – as penas só poderão ser aplicadas por juiz criminal, previamente instituído, observando-se assim o devido processo legal (art. 5º, XXVII, LIII, LIV e LV, CRFB)
7. Inevitabilidade – quando for imposta ao agente, a sanção não poderá deixar de ser aplicada, salvo ocorrência das exceções previstas em lei, tais como anistia, graça, indulto, livramento condicional, sursis, perdão judicial, entre outros.

3.1.1 Penas Privativas de Liberdade

As penas privativas de liberdade consistem em conquista para o direito penal, uma vez que, as penas eram aplicadas em forma de castigos corporais infligidos ao sujeito, chamados suplícios:

“[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da poria principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça,  na  praça  de  Greve,  e  sobre  um  patíbulo  que   aí  será  erguido,  atenazado  nos  mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu  o  dito  parricídio,  queimada  com  fogo  de  enxofre,  e  às  partes  em  que  será atenazado  se  aplicarão  chumbo  derretido,  óleo  fervente,  piche  em  fogo,  cera  e  enxofre derretidos  conjuntamente,  e  a  seguir  seu  corpo  será  puxado  e  desmembrado  por  quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.” [19]

A pena privativa de liberdade visa atingir a liberdade de locomoção, invés de atingir o corpo do apenado, atinge a sua liberdade de ir e vir quando bem entender, sendo a ‘coluna vertebral do sistema penal’:

“A pena privativa de liberdade continua sendo a coluna vertebral do sistema penal, porque é a únicareação que pode ser adequada para a criminalidade grave e para a criminalidade médianão coberta pela multa, assim como para a reincidênciafreqüente.”(JESCHECK, apud BRANDÃO, p. 322)

No artigo 33 do Código Penal Brasileiro, são previstas as espécies das penas privativas de liberdade: reclusão e detenção, cuja diferença está no local e regime de cumprimento da pena.[20]

A reclusão deverá ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, enquanto a detenção em regime semi-aberto ou aberto, desde que não haja a necessidade de transferência do sujeito ao regime fechado. A espécie reclusão é a privação da liberdade para os delitos valorativamente mais graves aos olhos do legislador.

Quando fixado pelo juiz da condenação, o regime inicial não poderá ser alterado pelo juiz da execução, a não ser nas hipóteses de progressão ou regressão.

3.1.2 Penas Restritivas de Direitos

Conforme as tendências garantistasde humanização do Direito Penal, surgiu a necessidade de penas que fossem alternativas às condutas não tão graves, para minimizar a incidência da aplicação das penas privativas de liberdade.

Tal pensamento é tido como moderno, porque nem Beccaria, com suas reflexões de cunho garantista, pensou em penas alternativas.

Uma das primeiras penas alternativas, teve origem na Rússia, em 1926, na forma de prestação de serviços à sociedade. (BITTENCOURT, 2014, p. 1426).[21]

No ordenamento penal brasileiro, as penas alternativas à pena de prisão são determinadas pelo juiz, da prolação da sentença, atentando-se à sanção mais adequada ao delito praticado pelo sujeito, considerando sua finalidade preventiva. Em regra, as penas restritivas de direito terão a mesma duração prevista da pena privativa de liberdade substituída, conforme artigo 55 do Código Penal.

Quanto a aplicabilidade, as penas restritivas de direito são classificadas conforme disposto no art. 43, com a redação da Lei 9.714/98, in verbis:

Art. 43 – As penas restritivas de direito são:

I – prestação pecuniária;

II – perda de bens e valores;

III – limitação de fim de semana;

IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

V – interdição temporária de direitos.

Para que se substitua a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, devem ser preenchidos os seguintes requisitos[22]:

• A pena privativa de liberdade não pode ser superior a quatro anos;
• O crime não pode ter sido praticado mediante violência ou grave ameaça;
• O réu não pode ser reincidente específico em crime doloso;
• A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias indicarem que a substituição é suficiente.

A substituição da pena de crimes culposos sempre será possível, ainda que tenha sido aplicada pena superior a quatro anos.

3.1.3 Pena de Multa

Prevista no artigo 49 do Código Penal, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença, e calculada em dias-multa, sendo, no mínimo de dez e no máximo 360 dias-multa.[23]

A pena de multa é fixada pelo juiz, e obriga os réus ao pagamento de um quantia pecuniária, fixado pelo juiz.

Poderá ser imposta como pena substitutiva, independente de cominação da pena em abstrato, porém, nesta hipótese, a lei não exige que a multa seja equivalente quantitativamente com a pena privativa de liberdade substituída.

Conforme o art. 170 da Lei 7.210/84, quando a pena de multa for cumulativa com a pena privativa de liberdade e esta estiver em fase de execução, poderá ser cobrada mediante desconto na remuneração do condenado.[24]

4. POLÍTICA CRIMINAL PENITENCIÁRIA

A diferença entre criminologia e política criminal repousa no fato de a criminologia estudar o delinquente, e através dos resultados destes estudos, analisar qual o melhor meio de prevenção a ser adotado para prevenir e reprimir a criminalidade.

Para tentar aplicar a teoria estuada pela criminologia, e a prática de maneira mais eficiente existe a política criminal, que segundo Franz Von Liszt (1899, apud  ROCHA 2002, p. 21), dá fundamento, e orienta o poder punitivo do Estado. São os procedimentos que organizam as respostas ao fenômeno criminal, que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para que se controle a criminalidade.

A política criminal está presente em cada esfera do sistema penal – desde a esfera da segurança pública, medidas de prevenção, se desdobrando até alcançar a instituição prisional, sendo um exemplo de sua aplicação, a socialização do apenado:

“apolíticacriminalé   resultante   da interdisciplinaridade do direito penal com a ciência política e especialmente com a  engenharia  institucional.  É  função  da  ciência  política  precisar  os  efeitos  das decisões  legislativas  e  judiciais  e,  por  conseguinte,  notificar  ao  dogmático,  ao parlamentar  e  ao  juiz  as  conseqüências  reais  daquilo  que  o  primeiro  propõe  e  os demais  decidem,  assim  como  informar-lhes  acerca  do sentido  político  geral  do quadro  de  poder  em  que  tomam  suas  decisões,  o  qual pode  ser  liberal  ou autoritário,  garantidor  ou  policial,  isto  é,  reforçador  ou  debilitador  do  estado  de direito.”[25]

Existem três sistemas penitenciários que influenciaram os moldes dos sistemas prisionais pelo mundo, sistema pensilvânico, alburniano, progressivo e o sistema progressivo irlandês.

O primeiro, sistema pensilvânico, tinha como características fundamentais o isolamento do presoem uma cela e a obrigação deste preso em fazer oração a Deus.

Depoiso sistema auburniano, que trata os presos de forma diferenciada a depender do seu potencial de recuperação.

Os que tivessem maior potencial poderiam realizar trabalho em conjunto durante o dia, ficando isolados apenas no período noturno.

Após, o sistema progressivo, que se começou a trabalhar com a progressão da pena, dividida emtrês fases, que são o isolamento celular diurno e noturno, o trabalho silencioso diurno concomitantemente ao isolamento noturno e, por fim, a liberdade condicional.

Por fim, foi criado o sistema progressivo irlandês, que, baseado no sistema progressivo inglês, criou uma fase intermediária entre o período de trabalho do condenado e o período de liberdade condicional.

Nesta fase intermediária o detento trabalha em prisões agrícolas ao ar livre, sem usar uniforme de presidiário^[26].

4.1 Plano Nacional de Política Penitenciária

Criado em 1980, antes mesmo da criação daLei 7210/84 – Lei de Execução Penal, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, é subordinado ao Ministério da Justiça, e tem a finalidade de implantar em todo território nacional uma nova política criminal e penitenciária, partindo de avaliações periódicas do sistema criminal, criminológico e penitenciário, bem como executar as metas das políticas implementadas.[27]

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária recomenda a aplicação de um Plano Nacional de Política Penitenciária, constituído de orientações que visam prevenir a violência e criminalidade, administração da justiça e eficácia da execução das penas e medidas de segurança.

O Plano Nacional de Política Penitenciária tem como medidas:

1. Sistematizar e implementar a Justiça Restaurativa

A Justiça Restaurativa é um novo paradigma de justiça criminal que tem por objetivo o acordo livre e consciente entre as partes envolvidas. Para que ocorra, é necessária sua regulamentação legislativa como o primeira possibilidade para a composição do conflito.

Os órgãos de justiça criminal deverão estar integrados e a sociedade precisa estar envolvida, uma vez que, apesar de um volume imenso de processos, a sensação de impunidade, devido a falta de celeridade, há um sentimento de impunidade e insegurança social.

Com as práticas de Justiça Restaurativa é possibilitado à vítima, desde que consinta, participar da solução do conflito, também é permitido ao infrator a compreensão da dimensão do dano causado, assumir a responsabilidade perante a vítima. [28]

Entre os benefícios da Justiça Restaurativa está o desestímulo a criminalização, a levar ao conhecimento do judiciário condutas irrelevantes, a redução dos processos criminais e, principalmente, a resolução do conflito de fato, não só de modo processual.

1. Criação e implantação de uma política de integração social dos egressos do sistema prisional

Tal medida é extrema importância para efetivar a ressocialização de maneira eficaz ao egresso, marcado pelo estigma social da condenação penal, muitas vezes lhe é tirada a oportunidade de recomeçar, de se integrar novamente ao corpo social.

Para que tal medida, prevista no art. 1º da Lei 7.210/84 seja efetivada com sucesso é mister a elaboração de um programa integrado envolvendo ações sociais, familiares, educacionais e laborais, com o poder público.

O Conselho Nacional de Justiça iniciou recentemente o programa Começar de Novo, visando sensibilizar órgãos públicos e a sociedade civil para dar oportunidade de trabalho e cursos profissionalizantes aos presos e egressos do sistema carcerário.[29]

A criação e implementação de política de integração social dos egressos impactará positivamente na redução da criminalidade, na redução da reincidência, redução dos custos com a prisão e redução no agenciamento de pessoas para o crime organizado, uma vez que muitos egressos voltam à práticas delitivas por não terem uma profissão ou ocupação.

1. Aperfeiçoamento do sistema de penas e medidas alternativas à prisão

Aos olhos da sociedade, as penas privativas de liberdade são as que melhor criam a sensação de ‘justiça’ sendo feita, porém, em muitos casos, as penas de prisão poderiam ser amplamente substituídas por penas alternativas.

Para que seja aperfeiçoado o sistema de penas e medidas alternativas à prisão, se faz necessária a aplicação do disposto nos artigos 5º e 8º da Lei de Execução Penal:

Art. 5.º Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal.

(…)

Art. 8.º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

Devendo o sistema prisional classificar os apenados e orientando a individualização da execução penal.

É indispensável que as unidades da federação chamem para si a responsabilidade da implementação de tais medidas, uma vez que cabe ao poder executivo estadual a execução dessa modalidade de pena.

As medidas alternativas, quando implementadas legalmente, devem ser das primeiras possibilidades, e sua aplicação alcançar outros tipos penais.

As penas e medidas alternativas à prisão são essenciais para manter a dignidade do condenado, redução da reincidência, aprendizado de comportamentos sociais úteis, envolvimento socialna prevenção da criminalidade, e mudança de paradigmas no tocante a como a sociedade percebe a aplicação da justiça criminal.

Devido à necessidade de tornar mais efetiva a execução das penas alternativas ou medidas alternativas, no Estado de Mato Grosso do Sul, na comarca de Campo Grande,foi criada a CEPA – Central de Execução de Penas Alternativas, implantado em 2001, conveniado ao Ministério da Justiça e à Secretaria Nacional de Justiça.[30]

1. Implantação da política de saúde mental no sistema prisional

Tal política se refere à medida de segurança, dispondo sobre os direitos de pessoas internas com transtornos mentais, integrando o Ministério da Saúde, Ministério da Assistência Social e o Conselho Nacional de Justiça.

A implantação da política de saúde mental no sistema prisional colabora na promoção da saúde do interno, na manutenção do vínculo familiar, e no aumento das possibilidades de reinserção social.

1. Ações específicas para os diferentes públicos

As ações específicas para os diferentes públicos visam assegurar a isonomia com que a lei deve trata-los, pois ainda que estejam sob a tutela do Estado, cumprindo pena, as garantias inerentes a qualquer pessoa, lhe são asseguradas.

A implantação de tal política se faz necessária devido à precariedade na assistência da saúde da mulher presa e nos cuidados com as crianças, nas recorrentes agressões físicas e psicológicas contra a comunidade LGBTT (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e transgêneros), falta de acessibilidade das pessoas com deficiência nas unidades prisionais, assistência religiosa precária, precariedade no atendimento aos presos estrangeiros, estímulo à adesão nas organizações criminosas, uma vez que estas oferecem um certo tipo de proteção em suas facções.

Os impactos positivos da implantação das ações específicas aos diferentes públicos são, principalmente, a diminuição dos conflitos e violência no sistema carcerário, a garantia da dignidade da pessoa humana, desenvolvimento da espiritualidade, aumento de vínculo e sentimento de inclusão.

1. Prisão provisória sem abuso

Cerca de 43%[31] dos presos no Brasil, estão cumprindo prisão provisória. Atualmente existe uma banalização da prisão cautelar, concedida de forma rotineira pelos juízes de primeira instancia, muitas vezes, apenas homologando as prisões em flagrante, sem fundamentação apropriada para a manutenção da prisão provisória.

Deve ser garantida a defesa técnica adequada e efetiva, criando-se meios rápidos e eficientespara instrução do pedido de liberdade provisória.

Para coibir tais abusos, devem ser realizados os mutirões carceráriospara identificar as situações irregulares, e deve ser assegurada a aplicação provisória da pena.

Os impactos da prevenção dos abusos na prisão provisória implicam na redução dos danos do uso de prisão, diminuição da população carcerária e diminuição da adesão ao crime organizado.

1. Defensoria Pública plena

Disposto no art. 16 da Lei 7.210/84, “As Unidades da Federação deverão ter serviços de assistência jurídica, integral e gratuita, pela Defensoria Pública, dentro e fora dos estabelecimentos penais”.

A maioria dos estados da federação possui Defensoria Pública, porém, deficitária.             Quando a Defensoria não está plenamente instalada, o preso não tem condições de apresentar defesa ou acompanhar os atos da fase da execução penal.

Além do aumento da quantidade de defensores, a presença destes deve ser garantida nas delegacias de polícia e unidades prisionais, para fomentar o acesso à justiça, promover o combate à seletividadepenal do sistema de justiça criminal e redução de violência, tortura e corrupção no ambiente prisional.

1. Fortalecimento do controle social

As três faces do sistema penal(policial, judicial e penitenciária), são fechadas judicialmente, por se tratarem de mecanismos de coerção.

É fundamental que o sistema se abra para a sociedade civil, para que a sociedade se envolva na prevenção à criminalidade e não no sentimento de vingança.

Quanto mais próxima a sociedade das questões criminais e penitenciarias, a tendência de desmistificar tais questões corrobora para o cumprimento dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

1. Enfrentamento das drogas

Devido ao insucesso da política de prevenção e repressão Às drogas, a maioria da população prisional está ligada ao consumo e dependência das drogas ilícitas, também houve aumento significativo da população encarcerada em função do pequeno traficante.

Necessário que haja tratamento aos dependentes/usuários e suas famílias.

Quando enfrentadas as drogas, reduz-se o poder de persuasão e de agenciamento de pessoas pelos grupos organizados de tráfico, reduz-se a violência.

1. Arquitetura prisional distinta

A questão da segurança da unidade prisional é inerente à sua arquitetura.

No Brasil, a maioria das prisões possuem celas sem ventilação, iluminação, unidades que só tem celas, sem espaço para visitas ou integração dos apenados, contrariando o disposto no art. 88 da Lei 7.210/84, que prevê como requisitos básicos da unidade celular a salubridade do ambiente.[32]

A adequação da arquitetura prisional acarretaem redução da tensão nas unidades prisionais, maior segurança para presos e funcionários, funcionamento de atividades educativas, laborais, sociais, educativas, que permitem a integração do preso, e redução das doenças respiratórias e dermatológicas nas unidades prisionais.

1. Metodologia prisional nacional e gestão qualificada

Na maioria das unidades da federação, a gestão do sistema prisional se dá por amadorismo e improviso.

É necessária a criação de uma entidade com atribuições de pesquisa e ensino, para que seja desenvolvido, em âmbito nacional, uma metodologia prisional que garanta o respeito aos Direitos Humanos e o cumprimento da legislação.

1. Combate aos ganhos da ineficiência

É fato que a corrupção está presente em todas as esferas do Estado, e no sistema penitenciário não é diferente.

Para o combate aos ganhos da ineficiência é necessário que se estimule o incremento de serviços de inteligência penitenciária, associar o monitoramento eletrônico ao monitoramento psicossocial, garantir a presença do preso diante do juiz da execução.

Também é preciso cobrar o encurtamento dos prazos e transparência na gestão dos recursosrepassados da União para os Estados para a despesa com o sistema penitenciário.

Os recursos devem ser usados para a finalidade proposta, de forma racional, e devem ser priorizadas ações que interfiram na causa da criminalidade e sua possível reversão e não ações exclusivas de controle.

1. Gestão legislativa

A criação legislativa em matéria penal tem sido construída através apelo da mídia e populismo, com nuances vingativas.  São projetos pouco fundamentados juridicamente.

É necessário que haja uma estrutura de acompanhamento de criação legislativa por parte do Ministério da Justiça, DEPEN, CNPCP, no que se referir ao sistema de política criminal e penitenciária.

A consequência de uma boa gestão legislativa é maior coerência, melhoria nas condições de gestão de justiça criminal.

1. Construção de uma visão de justiça criminal e justiça social

Deve se ampliar na sociedade a discussão sobre política criminal, sobre penas, onde fique claro que o simples aumento da pena não acarreta em solução ao problema da criminalidade.

Quanto mais informada, mais suscetível estará a sociedade à propositura de ideias de prevenção da criminalidade, impactando em uma cultura de paz.

Algumas das medidas propostas pelo Plano Nacional de Política Penitenciária representam tão somente o cumprimento da lei, que se forem observadas pelo Estado, já representam grande mudança na política criminal penitenciária

5. RESSOCIALIZAÇÃO E A LEI DE EXECUÇÃO PENAL

A função social da pena no Brasil é retribuir o delito, punindo o agente, ressocializar o agente, ou restaurar a vítima? É possível a existência das três hipóteses, harmoniosamente?

O Direito Penal Brasileiro adota a teoria de dupla finalidade ou teoria unificadora, que trata da junção das teorias retributiva e preventiva.

Percebe-se a importância de se unir as duas situações para o sucesso da função social da pena, porém, na sábia reflexão de Francesco Carnelutti:

“Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do culpado mas também de alerta aos outros, que poderiam ser tentados a delinqüir e, por isso, os deve intimidar; e não é um discurso este de se fazer pouco caso; mas pelo menos dele não deriva a habitual contradição entre a função repressiva e a função preventiva da pena: aquilo que a pena deveria ser para beneficiar o culpado não é aquilo que deveria ser para beneficiar os outros; não há entre esses dois aspectos da instituição possibilidade de conciliação. O menos que se pode concluir é que o condenado que, por achar se redimido antes do término fixado pela condenação, permanece na prisão porque deve servir de exemplo aos outros, sendo submetido a um sacrifício por interesse dos outros, está na mesma situação do inocente, sujeito à condenação por um daqueles erros judiciários, que nenhum esforço humano conseguirá eliminar”[33]

Ainda que seja adotada a teoria unificadora, o sistema penitenciário está longe de executar a proposta feita por suas precursoras. Além do Estado não conseguir prevenir eficazmente as práticas delituosas, também é encontrada dificuldade na estada e controle dos detentos nas penitenciárias, casas de detenção.

“A pena- espécie de gênero sanção penal- encontra sua justificação no delito praticado e na necessidade de evitar a realização de novos delitos. Para tanto, é indispensável que seja justa, proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade de seu autor, além de necessária à manutenção da ordem social.” (PRADO, 2004, p. 522).

A Lei de Execução Penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, proporcionando condições para a harmônica integração social do condenado, conforme disposto em seu artigo 1º.

Aos condenados serão mantidos e assegurados todos os direitos não alcançados pela lei ou pela sentença, em homenagem aos preceitos e garantias fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil, não devendo existir qualquer distinção em relação à crença religiosa, natureza social, racial e política.

Os apenados serão classificados tecnicamente, segundo seus antecedentes, personalidade, e terão um programa individualizado da pena privativa de liberdade, elaborado por equipe técnica, adequados às necessidades.

A execução da pena dista da sua finalidade, visto que o sistema penitenciário não consegue cumprir com suas metas de reeducar o apenado e com isso diminuir a reincidência.

O Brasil possui a 4ª maior população prisional do mundo, cerca de  563.526 encarcerados, distribuídos em 357.219 vagas[34], totalizando um déficit de 206.307 vagas.

É latente a necessidade da melhora e da eficiência da aplicação das penas e da estrutura do sistema prisional – desde a intervenção do Estado para a diminuição de crimes, até a reinserção do preso na sociedade.

O Conselho Nacional de Justiça apurou em 2014 uma população carcerária brasileira de 711.463 presidiários, destes, 57% já estão condenados e o restante de 43% ainda são provisórios e aguardam julgamento. É notória a falta de estrutura carcerária, onde os presidiários convivem com a superlotação e faltam condições humanas de sobrevivência.

A prisão é o local onde são “colocados” homens e mulheres que ousaram descumprir a lei. Não é um lugar ressocializador.

Por si só, a prisão não reeduca, não inclui, não humaniza e também não cumpre seu principal papel: o de ressocializar o apenado.

Ressocializar é oferecer condições a quem delinquiu ao término do cumprimento de sua pena, retornar à convivência social adequada.

Antigamente, a ressocialização obrigava o condenado ao tratamento penitenciário, sendo dispensado seu consentimento ao tratamento. Eram tomadas medidas extremas, sendo defendidas intervenções cirúrgicas para tratar o delinquente, com a finalidade de extirpar as tendências criminosas, como por exemplo, castração para delinquentes que praticavam crimes sexuais.

Promover a ressocialização através da pena é o modo atualmente mais aceito. Isso ocorre por meio de um processo dialógico com o condenado, dirigido a convencê-lo a agir conforme o direito, isto é, estimulando no condenado as condições para que ele entenda, por suas próprias conclusões, que existem mais vantagens em retornar à sociedade e conviver sem cometer delitos que voltar a praticá-los.’^[35]

Os direitos e garantias individuais fundamentais, previstos na Constituição Federal, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, entre outras cartas que determinam conteúdo semelhante, visam à proteção da integridade e o resguardo da dignidade da pessoa humana.

A liberdade dos apenados deve ser cerceada para que compensem o dano causado à sociedade, porém, deve ser mantido o respeito à dignidade.

Porém, o que se observa na prática,são as constantes violações dos direitos e a total inobservância das garantias legais previstas na execução das penas privativas de liberdade.

A partir do momento em que o preso passa à tutela do Estado ele não perde apenas o seu direito de liberdade, mas também todos os outros direitos fundamentais que não foram atingidos pela sentença, passando a ter um tratamento execrável e a sofrer os mais variados tipos de castigos que acarretam a degradação de sua personalidade e a perda de sua dignidade, num processo que não oferece quaisquer condições de preparar o seu retorno útil à sociedade:

“Somente, na linha de raciocínio, igualmente se deve reconhecer que aquilo do encarcerado, que conta os dias sonhando com a libertação, não é mais que um sonho; bastam poucos dias depois que as portas da cadeia se abriram para acorda-lo. Então, infelizmente, dia a dia, a sua visão do mundo se coloca de cabeça para baixo: no fundo, no fundo, estava melhor na cadeia. Este lento desfolhar se das ilusões, este reverter de posições, este desgosto daquela que ele acreditava ser a liberdade, este voltar o pensamento à prisão, como aquela que é, enfim a sua casa, foi descrito egregiamente em um notável romance de Hans Fallada; mas as pessoas não devem crer que sejam situações criadas pela fantasia do escritor: a invenção corresponde infelizmente à realidade” (CARNELUTTI, 1957)

Os presos já se encontram em situação de desvantagem, por terem cometido erros, inerentes à natureza humana. O Estado, em parceria com a sociedade e com a família dos encarcerados, tem o dever de oferecer a estas pessoas a oportunidade e mecanismos para que eles se redimam, e não reincidam. “A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. A história da prisão não visa sua abolição, e sim, sua reforma”. (NETO, 2000, p. 46).

Conforme a Lei n. 7.210/1984 são instrumentos do tratamento penal: “a assistência, a educação, o trabalho e a disciplina”. Esses instrumentos são de fundamental importância para que haja a ressocialização do detento, pois a assistência mantém sua dignidade, a educação lhe dá conhecimento, do trabalho se possibilita o sustento e a disciplina permite que desenvolva um comportamento socialmente aceito.

5.1 Ressocialização x Reincidência

No Direito Penal brasileiro considera-se reincidente, o agente que comete novo crime, depois de sentença penal condenatória transitada em julgado:

Conforme artigo 63 do Código Penal, nestes termos: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

Um dos efeitos da reincidência é agravar a pena, caso o sujeito volte a delinquir. Isso porque a pena cumpre sua função preventiva, quando faz com que o individuo perceba as desvantagens de voltar a delinquir.

Ainda que a norma penal fosse aplicada exatamente como é prevista e tivesse eficácia na sua função, seria difícil controlar e evitar a reincidência.

Para colaborar com a diminuição da reincidência, vale se utilizar dos processos de reeducação e ressocialização do preso. Porém, a prática demonstra o contrário, pois no lugar de saírem reeducados das casas de detenção, alguns presos aprendem e se aperfeiçoam nas práticas delitivas.

Diante da atual situação do sistema penitenciário, em que os presídios não têm estrutura adequada e quem não tem situação econômica favorável não consegue exercer seus direitos, não há como a pena ser eficaz em sua função de reeducar.

Além de cumprir seus deveres enquanto encarcerados, os presos também tem direitos, estes, assegurados pela Lei 7.210/84[36]:

“Artigo 40 – Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”.

“Artigo 41 – Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

Par. único. – Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivador do diretor do estabelecimento”.

Além de seus direitos preservados, do tratamento com respeito à sua dignidade, outrora deixada do lado de fora do cárcere, a melhor forma para o preso se preparar para o retorno ao corpo social, é através do trabalho.

O trabalho executado dentro das penitenciárias é um passo na reintegração do preso, segundo a Lei 7.210/84, no artigo 28[37]. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.

O condenado passa a desenvolver seus trabalhos de acordo com suas habilidades e usufrui de benefícios, como os que dispõe a Lei de Execuções Penais, no artigo 29, verbis:

Art. 29 – O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.

• 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

1. a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;
2. b) à assistência à família;
3. c) a pequenas despesas pessoais;
4. d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.

• 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.

Aprendendo ou executando um ofício com o qual já outrora era familiarizado, o ócio é afastado e são diminuídas as chances do apenado de voltar a praticar delitos. O trabalho devolve a dignidade, promove crescimento, mitigando a reincidência, sendo a melhor forma de reinserção do indivíduo à sociedade.

A ressocialização do indivíduo, a política criminal deve acompanhar as modificações do ambiente histórico e cultural da sociedade, em constante evolução e aberta a reformas.

É dever do Estado prevenir o crime através de ações de política criminal, bem como orientar o apenado no que concerne ao retorno deste ao corpo social, promovendo-lhe a assistência, conforme disciplinam os artigos 10 da Lei 7.210/84:

Art. 10. A assistência ao preso interno é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.

Parágrafo único: A assistência estende-se ao egresso.

A reintegração social visa humanizar e preparar o preso para a volta do convívio em sociedade, oferecendo meios e segurança para que ele não volte a delinqüir, não busca a mudança de personalidade do interno, porém, ela deve fazê-lo escolher a melhor opção para que não reincida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao ser criada, toda norma deve ser interpretada segundo seu sentido e real finalidade.

As normas jurídicas são criadas de modo a atender as necessidades do homem em determinadas épocas, com o objetivo principal de promover a vida em sociedade.

A lei demonstra sua legitimidade como expressão da vontade social, ainda que seja manifestação de vontade do Estado.

Um dos prejuízos da inobservada função social da pena, é a aplicação indiscriminada da pena privativa de liberdade, que exclui completamente o indivíduo da sociedade, atingindo um modelo oposto à ressocialização.

A função precípua da pena não deve ser restrita ao ato de punir o indivíduo pela prática do delito, e sim restaurar o equilíbrio da relação rompida pela prática delitiva, assim, o Direito Penal deve ser não apenas um meio de se aplicar a sanção, e sim um garantidor de liberdades e direitos.

Percebe-se que um sistema prisional, que não reabilita o indivíduo para voltar harmonicamente ao convívio social, não cumpre sua função.

Igualmente incentiva e praticamente “ensina” a delinqüir, pois o individuo que não conhecia de fato a pratica do crime convive de modo desumano com presidiários de todas as idades, independentemente de tipo de crime praticado. Essa relação de fatores determina a reincidência, tendo em vista que a falta de estrutura carcerária e o descaso em relação aos presidiários primários, torna a criminalidade um ciclo vicioso.

Sabe-se que aplicação a pena privativa de liberdade deve ser mantida apenas nos casos da prática de crimes mais graves, em casos extremos, daí a necessidade de se buscar meios de política criminal para substituir ou melhorar tal prática.

O que coíbe a prática delitiva em sua raiz são as garantias de direitos sociais assegurados pelo Estado, na Constituição Federal, em seu artigo 6º, entre eles a educação, a segurança, o lazer, o trabalho.

Quando um indivíduo que pratica um delito, é recolhido para o cumprimento da sua pena, perde sua liberdade, ensejando um fato de difícil aceitação.

O Estado, muitas vezes, negligente, não educa, não socializa, assim, as penitenciárias superlotadas se revelam como verdadeiras escolas do crime, pois a ociosidade vivida por eles colabora para aprenderem com a experiência uns dos outros.

A Lei de Execução Penal prevê a ressocialização do indivíduo, a política criminal, em todas as suas esferas e principalmente no que tange à política penitenciária, deve acompanhar as modificações sociais.

O Plano Nacional de Política Penitenciária teoricamente supre todas as necessidades atinentes à eficiência da função social da pena prevista na Legislação, porém, é necessário que o Estado e a sociedade, se envolvam e tomem parte na responsabilidade pela reintegração do apenado, este, não volte a delinquir, e todo corpo social usufrua de tal benefício, atingindo a pacificação social.

A batalha não é para a reforma da lei mas para a reforma do costume. A lei, especialmente com as modificações mais recentes, faz pelo condenado àquilo que pode. Não precisa pretender tudo do Estado. Infelizmente este é um dos hábitos que cada vez mais se consolidam entre os homens; e também este é um aspecto da crise da civilização. Sobretudo não se deve pedir ao Estado aquilo que o Estado não pode dar. O Estado pode impor aos cidadãos o respeito, mas não pode infundir o amor. (CARNELUTTI, 1957)

É dever do Estado fazer com que o condenado cumpra sua pena, em contrapartida, promover meios para sua ressocialização.

Também é dever da sociedade colaborar com o que estiver ao alcance para que o apenado ou egresso se reinsira novamente ao corpo social, tendo acesso à educação e trabalho, recuperando sua dignidade.

“Um homem estava anoitecido.

Se sentia por dentro um trapo social.

Igual se , por fora, usasse um casaco rasgado e sujo.

Tentou sair da angústia

Isto ser:

Ele queria jogar o casaco rasgado e sujo no lixo.

Ele queria amanhecer.”

(Manoel de Barros in: Poemas Rupestres)

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[1] BRASIL. Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 .Art. 59– O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

^[2] IDECRIM. Instituto Jurídico Roberto Parentoni. Direito Penal. Acesso em 29/09/2015 <http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/13-direito-penal>

^[3] MIRABETE, Julio Fabbrini e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal, 30ª Edição Revista e Atualizada. São Paulo, Atlas, 2014.

^[4] LEITE, Ricardo Savignani Alvares. Delito público e delito privado: um breve estudo do homicídio culposo e da lesão corporal no direito romano.  Revista Liberdades. [on-line] Edição Especial – Dezembro de 2011. Disponível na Internet: <http://revistaliberdades.org.br/_upload/pdf/10/historia.pdf> ISSN 2175-5280

[5]BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo, Martin Claret, 2007

[6] MIRABETE, op.cit. p. 214, 2014

^[7]PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual Esquemático de Criminologia – 2. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[8] BITTENCOURT, Cezar Roberto, op. cit. p. 207.

^[9] LISZT, Franz Von: Tratado de Direito Penal Allemão Traduzido e Comentado. Rio de Janeiro, 1899.

[10] BITTENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral, P. 215.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

[12] NUCCI, Guilherme, 2014, p.353.

[13]GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Disponível em: http://www.rogeriogreco.com.br/?p=1029. Acesso em out 2015.

[14] PRADO, Luiz Regis.  Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 1 – Parte Geral, p. 512.

[15] PRADO, Luiz Regis. op. Cit. p. 515.

[16]IDECRIM. Instituto Jurídico Roberto Parentoni. Direito Penal. Acesso em 28/10/2015 http://www.idecrim.com.br/index.php/direito/13-direito-penal

^[17]| LUTHOLD, Pedro Henrique. Uma breve história do direito penal positivo brasileiro e o PLS n.º 236/2012. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 114, jul 2013. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12965&revista_caderno=3>. Acesso em out 2015.

[18] Artigo 32 do Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 – As penas são: (Redaçãodada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – de multa.

[19] FOUCAULT, Michael, Vigiar e Punir, 27ª Edição. Editora Vozes.

[20] CP – Decreto Lei nº 2.848 de 07 de Dezembro de 1940 – Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

[21] BITTENCOURT, Cezar Roberto, op. Cit.

[22] DECRETO LEI nº 2848, de 07 de Dezembro de 1940. Art. 44.

[23] BRASIL. Decreto LeiNº 2848, de 07 de Dezembro de 1940.

[24] MIRABETE, JulioFabrini .Manual de Direito Penal – Parte Geral – Arts. 1º a 120 do CP, Volume 1, 30ª Edição – São Paulo: Atlas – 2014.

[25] ZAFFARONI, Raúl Eugenio e BATISTA, Nilo, Direito Penal Brasileiro, Primeiro Volume, Rio

de Janeiro: Revan, 2003, p. 275

^[26]RATES, Pedro. A prisão e o Sistema Penitenciário. 2000, p. 9

[27] MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – Conselho Nacional de Política Criminal Penitenciária.  Disponível em: <http://justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/cnpcp-1/composicao>. Acesso em: 18 nov. 2015.

[28] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – Justiça Restaurativa. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62272-justica-restaurativa-o-que-e-e-como-funciona>. Acesso em 18 nov. 2015.

[29] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – Projeto Começar de Novo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/pj-comecar-de-novo>. Acesso em: 18 nov. 2015.

[30] MATO GROSSO DO SUL. Resolução Nº 339 de 28 de junho de 2.001, que cria a Central de Execução de Penas Alternativas na Comarca de Campo Grande, MS. Disponível em: <https://www.tjms.jus.br/projetos/pdf/resolucao_339.pdf> Acesso em 22 nov. 2015.

[31] CNJ – Conselho Nacional de Justiça- NOVO DIAGNÓSTICO DE PESSOAS PRESAS NO BRASIL Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do  Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas -DMF Brasília/DF, junho de 2014. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf

[32] BRASIL. Lei 7.210 de 11 de julho de 1984. Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único: São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de 6m².

[33] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal,

[34] CNJ – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA- NOVO DIAGNÓSTICO DE PESSOAS PRESAS NO BRASIL Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do  Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas -DMF Brasília/DF, junho de 2014. Disponível em http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf

[35] POLÍTICAS PÚBLICAS NO SISTEMA PRISIONAL – VOLUME 2, p. 20

[36] BRASIL. Lei Nº 7.210, de 11 de Julho de 1984.

[37] BRASIL. Lei Nº 7.210, de 11 de Julho de 1984.