Por uma reconstrução discursiva do conceito de culpabilidade: a pessoa deliberativa como referência

Resumo: Este estudo pretendeu uma reconstrução do conceito de culpabilidade, pelo viés da teoria discursiva do Direito, tomando por base o pensamento de Klaus GÜNTHER que, a partir do ponto de vista da pessoa, introduz naquele conceito jurídico-penal as compreensões de autorreflexão, imputabilidade e responsabilidade, derivadas de um direito democraticamente construído, em que se reconhece nessa pessoa, do ponto vista particular, sua condição de sujeito de direito; e, do ponto vista público, sua condição de cidadão. A ideia central do texto é propor, mesmo que ainda rudimentarmente, um deslocamento do foco da culpabilidade de um juízo de reprovação para uma construção discursiva da responsabilidade (processo de responsabilização).

Palavras-chaves: Direito Penal; Teoria do Crime; Culpabilidade; Teoria Discursiva do Direito. Pessoa Deliberativa.

1. Introdução

O estudo da teoria do fato punível, desde que se convencionou tornar, pois, o crime um conceito fracionado, fez com que toda e qualquer discussão acerca da compreensão jurídica do delito passasse e fosse perpassada por formulações e reformulações conceituais internas. Isto é, a história da construção de um conceito jurídico-dogmático de crime é a história de sua estratificação e do esclarecimento de cada um desses estratos.

Dessa maneira, enquanto atidos à dogmática penal, todos aqueles que não se quiseram aventurar em uma desconstrução do crime pelo viés criminológico[1], viram-se frente ao desafio de dar coerência àqueles conceitos de conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, repensando-os, de forma a conferir-lhes um suporte teórico coerente e uma aplicabilidade social adequados[2]. O que vai fazer a distinção entre os modelos teóricos é a compreensão do alcance do sentido desses mesmos elementos e de que outros tantos eles podem-se compor[3].

No presente estudo,  pretende-se formular os rudimentos de uma desconstrução do conceito de culpabilidade pensado a partir do finalismo de Welzel, para que se possa, à luz da teoria discursiva do Direito, reconstruí-lo dialogicamente, propondo uma saída para as dificuldades de fundamentação teórica da culpabilidade jurídico-penal, transformando-a em processo de responsabilização. O que se quer demonstrar é que os problemas de estruturação da teoria do delito, partindo de matrizes teóricas que não se podem mais sustentar, levam a uma compreensão da culpabilidade inadequada a um direito de matriz democrática.

Este estudo reconstrutivo da culpabilidade faz-se no marco da teoria discursiva do direito, notadamente seguindo os trabalhos de Klaus GÜNTHER, em especial sua ideia de formação do direito a partir da pessoa e da compreensão da pessoa a partir das ideias de liberdade comunicativa e poder comunicativo.

2. Sobre os conceitos de culpabilidade.

Para a conclusão a que se pretende chegar neste estudo, torna-se indispensável refazer, resumidamente, alguns dos passos que levaram à conceituação da culpabilidade. Especialmente, porque é a partir dessa análise que se poderá verificar os lugares ocupados pelo subjetivo, desde a mais rudimentar bipartição do delito até o finalismo welzeliano. Até porque, mesmo na teoria do discurso, como se verá, um dos principais problemas apontados por seus críticos estaria justamente no papel do sujeito, do indivíduo.[4]  

Incialmente, convencionou-se chamar de causalismo as teorias que, de inspiração no positivismo científico aos moldes comtianos[5], pretenderam dar aos institutos de direito penal matização teórica adequada ao estado positivo das ciências[6]. No chamado modelo causal clássico, a culpabilidade é vista como a parte subjetiva do delito, separada do injusto (tipicidade e ilicitude), que é porção objetiva. Assim, o elemento anímico, psicológico, encontra-se totalmente na culpabilidade, constituída do dolo e da negligência[7].

“De esa manera, la culpabilidad se circunscribe a una conexión causal de índole psicológica: es el relacionamiento psíquico del autor con el resultado externo de su conducta. Por tanto, culpabilidad equivale a una determinada relación con el resultado, apreciada desde el prisma causal y con absoluta neutralidad descriptiva”[8]

Tomando a ideia de que a culpabilidade é o laço psicológico que prende o autor a seu fato,  saber aquele culpável é, apenas e tão-somente, verificar se o sujeito vincula-se, no plano da intenção com seu resultado.

A perspectiva do causalismo clássico foi assim resumida por SCHÜNEMANN:

“Este aspecto objetivo del hecho, comprendido en el tipo, se completaba con el aspecto subjetivo caracterizado como «culpabilidad», que consistía en la relación psíquica del autor con su hecho y aparecía en las dos formas de culpabilidad, dolo e imprudencia'”. La acción, como comportamiento dominado por la voluntad ”, la tipicidad, como acontecimiento exterior descrito típicamente por el legislador, y la culpabilidad, como relación psicológica del autor con su hecho, al ser «objetos materiales del mundo real», habrían de poder ser constatados por el juez sin necesidad de incorporar juicios valorativos.[9]”

Recebendo os influxos, de uma necessidade de valoração do direito[10], vindos do pensamento kantiano, com a perspectiva neo-clássica,

Expurgou-se do direito penal a ideia de crime como fenômeno cuja explicação seria adequada às ciências do ser, tentativa da doutrina jurídico-penal positivista-naturalista que se justificava sobretudo pelo absoluto desprestígio ocupado pelas ciências do espírito na segunda metade do século XIX.[11]

No que toca a culpabilidade, com a inserção de um conceito mais amplo de reprovabilidade, esta passa a ser, além do aspecto subjetivo da infração penal, basicamente, reprovação por um comportamento contrário ao Direito, realizado na normalidade das circunstâncias.

E reprovação, para FRANK, tem a seguinte conotação, resumida por ele próprio

“En la búsqueda de una expresión breve que contenga todos los mencionados componentes del concepto de culpabilidad [imputabilidad, dolo o imprudencia, circunstancias concomitantes], no encuentro otra que la reprochabilidad. Culpabilidad es reprochabilidad. Esta expresión no es linda, pero no conozco otra mejor.[12] (…) Para que a alguien se le pude hacer un reproche por su comportamiento, hay un triple presupuesto: 1º una aptitud espiritual normal del autor, a lo que nosotros denominamos imputabilidad. (…) Para ello se necesita, además: 2º una cierta concreta relación psíquica del autor con el hecho en cuestión o la posibilidad de esta, conforme lo cual aquel discierne sus alcances (dolo), o bien los podría discernir (imprudencia). (…): 3º la normalidad de las circunstancia bajo las cuales el autor actúa. Cuando una persona imputable realiza algo antijurídico, consciente o pudiendo estar consciente de las consecuencias que trae aparejadas su accionar, pude ser sujeto, en general, de un reproche, según la interpretación del legislador.[13]”

Com essa formulação, o conceito de culpabilidade passa a voltar-se para o indivíduo, que, imputável, deve ter consciência das conseqüências de sua atuação, na normalidade das condições, para ser “reprovável” por seu agir.

Já no início do século XX, pela versão do finalismo, depurou-se da culpabilidade o elemento anímico, tornando-a somente normativa. Pelo padrão finalista, pode-se definir a culpabilidade como o juízo de reprovação que incide sobre a conduta de um sujeito que, tendo ciência, ao menos potencial, da ilicitude de sua conduta, podendo atuar conforme o direito que deve conhecer, toma atitude contrária a este.

WELZEL vai dizer que:

“Culpabilidade é a reprovabilidade da resolução de vontade. O autor teria podido adotar, em vez da resolução de vontade antijurídica – tanto se dirigida dolosamente à realização do tipo como se não correspondente à medida mínima de direção final exigida -, uma resolução de vontade conforme a norma. Toda culpabilidade, é, portanto, culpabilidade de vontade. Somente aquilo que depende de algum modo da vontade do homem pode ser reprovável como culpável.[14]

Entonces el juicio de desvalor de la culpabilidad va todavía más allá, y hace al autor el reproche personal de que no ha actuado correctamente, a pesar de haber podido actuar conforme al derecho, y como es primaria la voluntad de acción, a través de la cual el autor hubiera podido dirigir su comportamiento conforme a la norma, así es objeto primario de la reprochabilidad la voluntad de acción y solamente a través de ella, también la acción toda. Por eso se puede denominar, con la misma razón como “culpable”, tanto la voluntad de acción como la acción total.[15]”

Vê-se, em síntese, pois, que a culpabilidade, no finalismo, coloca no indivíduo monológico a razão de ser da reprovação de sua própria conduta: culpável é o indivíduo (e sua conduta) que, podendo conformar sua ação aos ditames do Direito, através de uma tomada de decisão que lhe é individualmente atribuível, resolve por comportar-se de maneira desconforme.

Feitos esses lineamentos[16], pôde-se notar que, pouco a pouco, o papel do indivíduo na formulação de um conceito de culpabilidade foi-se alargando. No entanto, esse trajeto é interrompido em um momento um tanto delicado. Delicado porque o indivíduo de que se falou, até agora, é tomado de forma isolada e sua responsabilidade baseia-se no malsinado conceito de formação livre da vontade. Tem-se, com isso, que a noção de culpabilidade mais aceita[17] é de que esta compõe-se de um juízo de desvalor que se formula contra a conduta de um indivíduo. Entretanto, CHAMON JÚNIOR[18] já chamava a atenção para o fato de que, “ao entender a culpabilidade como reprovação, como reprovabilidade, o finalismo traz ao Direito um novo risco: o de compreender tal reprovação como reprovação ética, na medida em que o próprio Direito Penal teria uma missão ético-social”. Entretanto, ainda seguindo o pensamento do mencionado autor, essa reprovação não pode ser ética, mas jurídica e dialogicamente construída. Neste ponto, quer-se construir uma culpabilidade que lide “com a possibilidade concreta do sujeito de discernir, criticar a si mesmo e apresentar, a si próprio, razões, publicamente defensáveis, a fim de evitar que seus “fortes motivos” sejam determinantes quando da infração do dever.”[19] A ideia de liberdade comunicativa e poder comunicativo partem, essencialmente, do enfraquecimento desses contramotivos, a fim de que o direito seja esse conjunto de normas tomadas enquanto expectativas de condutas contrafaticamente estabilizadas.[20]

A verificação que é possível fazer, neste momento, é que o papel do indivíduo na formulação da responsabilidade por um fato criminoso foi-se ampliando ao longo da história do Direito Penal, mais precisamente, na história da Dogmática Jurídico-Penal. No entanto, ainda há mais a caminhar, no sentido do reconhecimento da pessoa no indivíduo.

É isso o que se está a propor.

3. A culpabilidade no marco da Teoria do Discurso

No marco, pois, da teoria do discurso[21], Klaus GÜNTHER desenvolve o conceito de pessoa deliberativa, colocando no centro desse conceito a ideia de que o procedimento de responsabilização passa pelo reconhecimento dialógico da capacidade de autocrítica e autorreflexão – por parte da pessoa –, na possibilidade de transformar razões (reasons) em motivos para sua ação (action motives). Isto é, pessoa, na teoria desenvolvida por GÜNTHER, é só aquela que tenha capacidade de, levantando pretensões de validade e assumindo as melhores razões, torná-las fundamento para seus atos de fala (speech act)[22]: pessoa deliberativa e responsável (accountable subject). Assim pensando, o procedimento de responsabilização de alguém por um ato contrário ao direito (criminoso, talvez), passa pelo reconhecimento recíproco dessa capacidade de autocrítica (primeiro momento dialógico) e pelo reconhecimento de que a pessoa toma esta ou aquela decisão de vida, na medida em que leva a sério motivos e contramotivos, agindo conforme esse jogo autorreflexivo de tomada de postura (segundo momento dialógico). De forma que só se atribuem responsabilidades a quem quer que seja na medida em que, anteriormente, exista um reconhecimento das qualidades imanentes à pessoa, nele.

Só com essas informações iniciais já é possível vislumbrar a insustentabilidade do procedimento de “responsabilização” levado a cabo pelos “operadores” do direito penal nacional, suportado pela teoria finalista da conduta. Isto porque, pela perspectiva do finalismo, atribuir a responsabilidade por um fato a alguém – chamado lá de processo de imputação – significa, junto com a averiguação da presença de conduta e da subsunção do fato praticado a uma norma de direito positivo que proibisse aquele atuar, verificar a existência de duas coisas, fundamentalmente: higidez mental e capacidade de conformar o comportamento ao direito, graças a essa sanidade[23]. Ou seja, o juízo de imputação que, geralmente, se faz toca, apenas, à verificação, de fora pra dentro, de se o indivíduo que realiza uma dada conduta era são e se, sendo são, poderia comportar-se de modo diferente daquele que se comportou. A única característica que parece ser necessário encontrar no indivíduo, para que seja responsabilizado por seu ato, é sua capacidade de se conformar, voluntariamente, a um direito que não se perquire sobre seu processo de formação.

Se se atenta pra isso, e levarmos a sério aquilo que disse Francisco de Assis TOLEDO, o juízo de culpabilidade do finalismo parece estar na cabeça do Juiz[24]. E, mais que isso, parece refletir a tentativa de averiguação de um padrão ético qualquer, absolutamente afastado de uma construção dialógica de razões morais ou de uma regra de direito. Culpável é o ato que se considere, de um ponto de vista eticizante, reprovável a seu autor.

Lúcio Antônio CHAMON JÚNIOR, vendo tal situação, já dissera:

“Afinal, a exigibilidade, na teoria do crime, tem seu centro é no juízo de ilicitude. Algo somente é capaz de ser considerado ilícito se exigível um agir diferenciado. Tal exigibilidade é uma exigibilidade jurídica, e não moral; é uma exigibilidade construída na argumentação e em face das próprias normas jurídicas.[25]”

E, ainda mais:

“Quando soluções a serem tomadas pelo Direito não se fundamentam no próprio, temos criado um problema não só de legitimidade mas, e também, pois de argumentação: os argumentos então tomados em consideração viriam, em definitivo, a romper com o caráter normativo do próprio Direito. Deixa-se de decidir com base em normas jurídicas, abre-se mão de se decidir a partir de normas em princípio aplicáveis, para se decidir sob convicções morais e pragmatistas que desconsideram o Direito como um sistema idealmente coerente de princípios capaz de se re-interpretar em face dos mais variados e novos casos surgidos.[26]”

 Assim, têm-se dois sujeitos solipsistas a formular um mesmo conceito[27] que se referirá à atribuição de responsabilidade a alguém. De um lado, autor da conduta criminosa, que formou sua vontade do ponto de vista de sua razão monológica – dolosa ou culposamente – , amparada num inconceituável livre arbítrio, tomando decisões na condição racional de legislador próprio; de outro, o “Juiz” que, à vista de um comportamento qualquer, vai ter dizê-lo “reprovável” ou “não-reprovável”, na medida em que constrói, do seu ponto vista também isolado,  um juízo de valor sobre uma conduta de um sujeito (ou do sujeito de uma conduta), que, sem nenhum pudor, acaba cumprindo com o papel uma reprovação ética e não jurídica.

E, na contemporaneidade (alta modernidade!),

“Tradições e culturas perdem sua força formadora de identidade e determinadora de formas de vida para os indivíduos, que precisam escolher por si mesmos seus vínculos sociais e filiações, os quais se submetem, como mostraram Ulrich Beck e Anthony Giddens, a um processo de modernização reflexiva.[28] (…)

Cada um deve estruturar e levar sua vida de modo que ela possa ser apresentada e compreendida como a realização de um projeto de escolha própria, o qual é projetado sobre toda a sua história de vida. Imputa-se a cada um sua própria história, embora se saiba da rede de dependências, de determinantes biográficos, familiares, sociais, psíquicos e físicos, de causalidades e fatalidades em que cada indivíduo está envolvido.[29]”

Pensar a atribuição de um resultado delituoso a alguém como colocação de um juízo externo de reprovação é contrário a um direito formado democraticamente, em procedimento discursivo.  

Numa sociedade dessacralizada, é impossível que um conceito condicionado por juízos evidentemente morais[30] seja o ponto máximo de uma estrutura jurídica. Em um direito de matriz democrática, nem a tomada de decisão no sentido de um ato criminoso é uma atitude isolada, de um indivíduo livre porque portador de um arbítrio livre; nem a atribuição jurisdicional desse ato criminoso é um juízo de reprovação moral que se possa fazer recair sobre alguém. Antes, tanto o crime quanto a sua responsabilização são construções dialógicas. Disse GÜNTHER:

“Uma sociedade que se cria a si mesma a partir de seus indivíduos pressupõe, no entanto, pessoas “autônomas” e capazes de agir. A esse pressuposto dirige-se a “exigência ativista” a que os cidadãos se expõem mutuamente para, de modo ativo, a partir de seus conflitos, produzir e constantemente renovar e rever os princípios elementares de sua vida em comum. A exigência ativista significa que os cidadãos de um Estado são politicamente responsáveis pelos princípios de sua convivência.[31]”

Em um direito de matriz democrática, a atribuição de responsabilidade (aquilo que se chamou responsabilização[32]) é também um procedimento dialógico, que se faz na base da liberdade comunicativa, entre falante e ouvinte que se atribuem, mutuamente, a condição de pessoa responsável. O processo de imputação, pois, só se faz através do reconhecimento recíproco da capacidade de autocrítica e autorreflexão performativa. O sujeito que possua essa capacidade é chamado, por GUNTHER, pessoa deliberativa. “O conceito de pessoa deliberativa se caracteriza também pelo fato de ser esta vista como a fonte autogeradora de suas ações e proferimentos.”[33]

“Uma pessoa deliberativa dispõe, então, da capacidade de posicionar-se criticamente em relação a ações e proferimentos próprios e alheios; ela pode fundar sua posição em razões, as quais pode examinar no papel de participante de um discurso (pelo menos virtual); ela pode agir de acordo com as razões que aceitou e, desse modo, tornar-se autor imputável de seus proferimentos.[34]”

E diz mais:

“É apenas sob a condição de ser responsável por meus proferimentos que posso me considerar destinatário da obrigação de permitir que as razões que me convenceram tenham efeito correspondente sobre minha ação. Uma pessoa assim é capaz de agir conforme suas ponderações. É essa concepção de “pessoa deliberativa” que falante e ouvinte atribuem a si próprios e um ao outro em suas relações comunicativas. Sobre ela se fundam as concepções de pessoas específicas de cada contexto e que têm influência sobre a imputação de situações e acontecimentos à responsabilidade individual de uma pessoa.[35]”

O desenvolvimento do conceito de pessoa deliberativa está fundado na concepção esposada por GÜNTHER de um direito democraticamente forjado a partir da ideia de poder comunicativo (communicative power).

“Communicative power is a reflexive identification and confirmation of those have factually accepted a validity claim. (…) Communicative power comes from the further fact that every individual legitimately believes that he or she belongs to a “singular community”, and that he or she wants to belong to that community. The shared conviction is not only a social fact which can be observed from an external point of view. It is constitutive for this social fact that the participants believe that we share a conviction.[36]”

Ou seja, o direito construído a partir de uma democracia procedimental requer que seu estabelecimento se dê a partir dos sujeitos. E a partir de sujeitos que, tornando-se responsáveis por seus proferimentos, na base da aceitação do conteúdo ilocucionário dos atos de fala, sejam capazes de enfraquecer seus contramotivos pelas melhores razões, tornando-as motivos para suas ações, compartilhem uma certa expectativa de comportamento, estabilizada contrafactualmente. O poder comunicativo é, portanto, o resultado da atuação de uma pessoa definida a partir de dadas características que, utilizando-se de sua liberdade comunicativa, é vista como fonte geradora do próprio direito.

Falar de poder comunicativo como fonte geradora do Direito pressupõe o reconhecimento, no indivíduo, de liberdades comunicativas (communicative freedom). Isto é, para que o direito venha a dimanar da pessoa, esta precisa assumir em suas ações motivos que derivem das melhores razões. Tomando uma postura de “sim”[37] com relação às bases de um procedimento discursivo, devem falante e ouvinte adotar em suas próximas ações o conteúdo ilocucionário do ato de fala, isto é, devem tornar as melhores razões motivos para suas ações.

Disse GÜNTHER:

“I understand communicative freedom as the possibility – mutually presupposed by participants engaged in the effort to reach an understanding – of responding to the utterances of one’s counterpart and to concomitantly raised validity claims.[38]”

Ou seja, a liberdade comunicativa pressupõe que o indivíduo, fazendo uso da possibilidade da tomada de postura positiva face ao conteúdo ilocucionário de um ato de fala, na busca de um entendimento possível, transforme razões em motivos para suas ações. E, conforme GÜNTHER, essa relação das razões para com os motivos, além das dimensões do subjetivo e do intersujetivo, pode dar-se no plano da relação entre os dois. Isto é, na conexão do subjetivo com o intersubjetivo.

“In the third dimension [the relationship between the subjective and the intersubjective], the illocutionary obligation entails a special relationship between the actor and the community, which consists in the ascription of a special status to the actor: she becomes the accountable subject of the expected action, the one who is held responsible and treat as the author of her action.[39]”

É dessa conexão do intersubjetivo com o subjetivo que surge a figura da pessoa responsável. Quer isso dizer que, na medida em que o sujeito, numa dada comunidade de falantes e ouvintes, assume uma postura de “sim” com relação ao conteúdo ilocucionário de um ato de fala, aquele gera uma expectativa de comportamento no que toca à comunidade. Isto é, se decido tomar parte em uma certa comunidade de comunicação, assumo compartilhar as expectativas de comportamento. É esta a resposta positiva a que se refere GÜNTHER. E ele mesmo disse que:

When alter and ego have a mutually shared expectation of ego’s singular action, and when ego takes the perspective of a representative member of the “singular action community” toward herself, she has a special status in her relationship to the community. Ego is responsible to the community for a singular action which counts as an appropriate realization of the valid proposition.[40]

À ideia de autorreflexão crítica se adere, no conceito de pessoa deliberativa, o conceito de responsabilidade, no sentido de que do falante e do ouvinte se esperam atitudes conformes com o conteúdo ilocucionário que, levantando pretensão de validade, foi aceito pelos membros dessa especial comunidade de fala. Responsável é, portanto, aquela pessoa que, tomando por verdadeiro o conteúdo ilocucionário do ato de fala, deve comportar-se, em seus atos, de acordo com as expectativas dos demais membros dessa comunidade.

Isto é

“Being responsible means that my actions will be judged from the point of view of the shared expectation by the other members of the community – as well as by myself, who accepted the valid proposition and the illocutionary obligation inherent in the acceptance.[41]”

Portanto, com isso, fica superado o modelo monológico do juízo de culpabilidade proposto pelo finalismo. A culpabilidade, enquanto responsabilização, não se pode fazer como juízo de reprovação, que acaba tendo fundamentos éticos e morais, e não jurídicos. Deve ela tornar-se procedimento de atribuição da responsabilidade (responsabilização, imputação), pelo reconhecimento, pela reconstrução discursiva de uma definição de pessoa. Tornar culpável é, em última instância, reconhecer o sujeito como pessoa responsável por seu ato, tendo em vista a assunção de postura frente à comunidade de fala e a atuação desconforme à expectativa legitimamente compartilhada. E pessoa, como já definido, é o centro do qual irradia o Direito e, mais especificamente, de onde irradiam todas as compreensões necessárias à atribuição de um comportamento a alguém.

Para que se considere alguém como responsável[42]  torna-se indispensável poder-se atribuir à pessoa a capacidade de autocrítica: reconhecer-se mutuamente como responsável e poder tomar posturas clarificadas pelo melhor argumento, numa relação interna e noutra externa, são o cerne da discussão aqui apresentada.

Um par conceitual proposto por GÜNTHER talvez seja esclarecedor neste momento: ator (actor) e autor (author). Esses dois conceitos fazem a passagem necessária de uma compreensão do indivíduo para o entendimento acerca do que seja pessoa deliberativa e responsável. Quer dizer, forja-se a ponte para chegar-se ao juízo de reconhecimento de um fato como sendo originário de alguém.

Nas palavras do próprio GÜNTHER:

“To be an actor means to possess a set of physiological and psychical capabilities and dispositions which are required for the formation of intentions (goals), and for the realization of operations (e.g., to raise one’s arm), and because of which the actor can be observed as a cause of an event.[43]”

No entanto,

“The communicative recognition of an actor as author presupposes communicative freedom. Without any right to say “no”, the subsequent action does not count as an action of an author who is responsible and who can be held accountable for her behavior.[44]”

Em suma, para tomar-se completamente o conceito de pessoa requerido pela teoria do discurso, é preciso reconhecer a liberdade comunicativa como fonte geradora do poder comunicativo e o poder comunicativo como gerador do Direito. Isso faz com que o direito seja, ele mesmo, produto desse conceito de pessoa que aqui se defende. Pessoa esta que assume uma postura responsável e deliberativa, e portanto capaz de ser responsabilizada por suas ações, inclusive quando, atuando contra as expectativas contrafactualmente construídas, criticamente, não assume nas ações as melhores razões. E essa assunção (ou não) das melhores razões como motivos partem, como já se disse, de uma necessária autocrítica. Culpabilidade, então, deveria derivar de um processo dialógico de crítica e não de um juízo monológico de reprovabilidade feito ad externo.

Sobre essa necessidade de autocrítica, as definições de GÜNTHER são precisas e comportam uma transcrição direta:

“Denomino uma posição de “crítica” quando se apoia em razões (Gründe). Uma pessoa à qual se atribui a capacidade de posicionar-se criticamente pode, portanto, realizar o ato cognitivo de posicionamento em relação a proferimentos e ações. Além disso, ela está em condições de seguir as razões que aceitou, isto é, de realizar um ato volitivo[45]”

É preciso desconstruir a ideia de uma atribuição de um juízo monológico de reprovação de uma conduta, também assumida monologicamente, pela construção de uma responsabilidade dialógica, amparada na conformação autocrítica da deliberação do indivíduo responsável.

“Uma pessoa deliberativa dispõe, então, da capacidade de posicionar-se criticamente em relação a ações e proferimentos próprios e alheios; ela pode fundar sua posição em razões, as quais pode examinar no papel de participante de um discurso (pelo menos virtual); ela pode agir de acordo com as razões que aceitou e, desse modo, tornar-se autor imputável de seus proferimentos e ações.[46]”

Isso porque

“Sem tais procedimentos não há dever de obediência à norma, nem culpa no caso de violação da norma. Em resumo: culpa penal existe apenas no Estado democrático de direito! Comunidades integradas eticamente levantam, em vez disso, uma acusação de culpa “moral” e ultrapassam com isso a fronteira entre direito, ética e moral. Regimes autoritários, ao contrário, utilizam-se preferencialmente da acusação de culpa contra o “criminoso”, mas com isso têm vista simplesmente a prevenção contra o indivíduo perigoso.[47]”

Em suma, uma reconstrução do conceito de culpabilidade passa, necessariamente, pelo deslocamento do polo da discussão para um conceito adequado de pessoa. Entender alguém como culpável ou não não pode conformar-se com predições de jaez liberal. Só se pode falar em responsabilização onde se possa reconhecer em falante e ouvinte pessoas, e pessoas no sentido que aqui se defende: capazes de moldar seu agir, seja para bem ou para o mau, graças à tomada de postura que pudera, publicamente, amparar em razões que se tornam motivos.

GÜNTHER enfrenta diretamente o tema ao referir-se

“(…) seria de afirmar a opinião de que um determinado estado psíquico por si só  não exonera de modo algum e não pode em si mesmo fundar a necessidade de não se fazer responsável o delinquente. Isso depende antes do conceito de pessoa de direito responsável que se aplica à situação de fato. Caberia perguntar, portanto, se esperar o cumprimento da norma em situações de estado de necessidade dessa espécie é compatível com o conceito publicamente defensável de pessoa de direito responsável.[48]”

Fica evidente, portanto, que o que norteia a formação de uma culpabilidade procedimentalmente conformada é o conceito de pessoa deliberativa e responsável, conceito este que só é possível num direito que se faça, realmente, de modo democrático. Quer dizer, para uma culpabilidade de matriz democrático-procedimental são necessários dois reconhecimentos:  a) de que a pessoa é capaz de crítica e autocrítica, acerca de proferimentos alheios e próprios, assumindo, na realização fática, as razões que levam àquele comportamento; b) além disso, de acordo com o pensamento de GÜNTHER, só será possível reconhecer alguém como responsável pelo ato (aqui, no caso, por um ato que se chamou criminoso), na medida em que o jogo democrático possibilite a essa pessoa o pleno exercício de seu papel de cidadão. Quer dizer, que seja a ela proporcionado o espaço público adequado para que possa levantar seus argumentos acerca da construção de um Direito.

São muito claras as palavras de GÜNTHER, nesse sentido:

“No caso de violação da norma isso [capacidade de posicionamento crítico] acarreta duas conseqüências para a imputação: em primeiro lugar a ação que violou a norma só pode ser imputada à pessoa de direito se ela possuía capacidade de posicionar-se criticamente em relação a proferimentos e ações próprios e alheios; em segundo lugar, só é possível reprovar criticamente a pessoa de direito a violação do dever de não cometer ilícitos, se ela tinha a capacidade de posicionar-se criticamente em relação a proferimentos e ações próprios e alheios e se tinha, além disso, a chance, do ponto de vista jurídico e institucional, de participar do procedimento democrático de alteração de normas de modo efetivo.[49]”

Atribuir um fato a alguém, ou seja, eleger alguém como responsável por um fato ilícito (delituoso) qualquer é o fim de um processo de reconhecimento mútuo de capacidades comunicativas. E o essencial nesse processo de responsabilização está em que falante e ouvinte se reconhecem, mutuamente, como pessoas deliberativas, como pessoas capazes de conformar sua conduta de vida à sua autocrítica, isto é  “Quando faz diferença para uma ação ou proferimento o fato de a pessoa ter ou não ter feito uso de sua capacidade de posicionar-se criticamente, pode-se dizer que os proferimentos e ações podem ser imputados a essa pessoa na qualidade de autor.”[50]

O “juízo” de culpabilidade, por esse viés aqui defendido, está em reconhecer que o indivíduo, fazendo uso de suas capacidades, aqui em termos racionais práticos, enquanto autonomia, foi capaz de se criticar, a partir do reconhecimento da validade de proferimentos próprios e alheios, e formular, também a partir dessa sua crítica, o fundamento para ação e proferimentos. Nisso reside, pois, o centro da questão da responsabilização em Direito Penal, ora pensada como o ponto nodal do conceito de culpabilidade. Para que se possa reconhecer no outro uma pessoa deliberativa, e portanto responsável por seu ato, basta que se possa nela ver que o agente realiza seu ato amparado por razões. Razões essas que derivam de sua própria capacidade de posicionar-se frente a um universo de motivos  e contramotivos e, criticamente, tomar sua decisão por este ou aquele caminho. Isto é:

“Importa apenas que seja possível atribuir-lhe a capacidade de posicionar-se criticamente; como conseqüência dessa atribuição, ela se considera centro originário de seus proferimentos e ações também quando não tiver feito, de fato, uso dessa capacidade.[51]”

Já que

Sem a disposição para assumir a responsabilidade pelo próprio proferimento, ninguém participaria do jogo de linguagem da argumentação, da crítica e da réplica por meio de fundamentações. A apresentação, a contestação e a fundamentação de pretensões de validade pressupõem portanto que pessoas imputem afirmações umas às outras, que possam responsabilizar-se por suas afirmações.[52]

Não se nega, pelo contrário, dentro da noção de liberdade comunicativa, deixa-se claro que faz parte da ideia de pessoa deliberativa a possibilidade de rejeição da norma. Quer dizer, o jogo de autocrítica racional passa pela escolha dos melhores argumentos – e nisso está calcado o conceito de pessoa deliberativa – que levam a uma tomada de postura quanto ao direito. A escolha acerca da conformação ou não da conduta do indivíduo ao direito passa, à evidência, pelo seu reconhecimento como pessoa deliberativa.

“O dever de obediência ao direito pressupõe apenas que o seu destinatário tenha a capacidade de posicionar-se criticamente em relação às suas próprias ações e proferimentos. O destinatário pode escolher se vai seguir a norma e por quais razões ele o fará. O direito não exige, portanto, que a pessoa de direito concorde com a norma e seja em conseqüência disso obrigada a obedecê-la. O direito deixa à pessoa de direito a liberdade de rejeitar a norma.[53]”

E, em tendo capacidade de autocrítica, a pessoa, no papel de sujeito de direito, não deve deixar que os argumentos que o convencem, no sentido da inobservância do direito democraticamente construído, levem-na à desobediência àquele. O que propõe o autor é que, no papel de sujeito de direito, não cabe à pessoa deixar que sua postura de rejeição se externe se conforme em ato criminoso:

“Enquanto tiver o direito e a possibilidade de assumir o papel de cidadão, é razoável que a pessoa de direito não deixe sua posição de rejeição à norma influenciar seu comportamento enquanto pessoa direito e que não pratique ilícitos.[54]”

A pessoa deliberativa, no papel de sujeito de direito, não deve permitir que sua postura de negação do direito se converta em ato ilícito. Deve, isso sim, na condição de cidadão – circunstância sem a qual é impossível falar-se em responsabilização – buscar os espaços públicos em que possa externar sua não aceitação ao direito e, ainda nesse espaço público, buscar reconformá-lo.

Nas palavras do próprio GÜNTHER:

“Public or political rights and private rights correspond to this division. The public power to act is preserved by public procedures and the equal right of the citizens to participate in these procedures by exercising their communicative freedom and generating communicative power. As a consequence, citizens are politically responsible for their law; it is up to them to exercise their communicative power in order to change the rules. While using their equal right to communicative freedom in order to argue for and against legal rules, citizens recognize each other as being politically competent, even if they strongly dispute one another’s arguments.[55]”

E ainda:

“Instead, the source of communicative power lies in the acceptance of the procedure which guarantees every citizen the right to exercise communicative freedom equally. If a legal norm is a result of such a procedure, the acceptance of the procedure can produce a motive to obey this legal norm – even for those who are not convinced of the norm’s validity because they can reasonably reject the reasons.[56]”

Em resumo, a qualidade de pessoa deliberativa e responsável, enquanto membro de uma comunidade em particular, resulta, também, uma expectativa de comportamento público conforme a um direito que fora democraticamente produzido. De maneira que, embora não se perquiram acerca dos motivos – e o direito se sustenta assim – o direito formulado de maneira democrática requer obediência. E não pode a pessoa, amparada na escusa de recusar a norma democraticamente produzida, resolver por, publicamente, desobedecê-la. O jogo democrático propõe que, no papel de cidadão, a pessoa, deliberativa e responsável, que tenha assumido uma postura de negação do direito venha, no jogo das melhores razões, a reformular o próprio direito.

E os conceitos de sanção e punição estariam, também, ligados a esse tipo de raciocínio, vez que “deixam à pessoa de direito a liberdade de assumir a posição de rejeição à norma e introduzem uma desvantagem apenas para o caso em que a pessoa manifesta sua rejeição também por meio de sua ação.”[57]

Assim, tomando, pois, a ideia de pessoa deliberativa, definida como aquela capaz de proferimentos e atos autocríticos, reconhece-se tanto como pessoa responsável aquele tomou a decisão de rejeitar, com seu ato externo, o direito democraticamente construído, quanto aquela que se decidiu pelo comportamento conforme com aquele mesmo direito. A construção que aqui se propõe leva em conta que, no papel de sujeito de direito[58], a pessoa que conforme ou não conforme seus atos e proferimentos a um direito democraticamente construído, baseado em razões reflexivamente construídas, e que podem publicamente ser assumidas, é tida por responsável. Isto porque

A validade positiva do direito funda-se apenas na produção da norma em conformidade como procedimento, e não na posição concordante ou discordante do cidadão individual.[59] (…) No entanto, o direito a obriga a não fazer uso da sua capacidade de posicionamento crítico de modo a violar a norma rejeitada por meio de sua ação[60]. (…) À pessoa de direito não se nega o direito de rejeitar obedecer a norma vinculantes. Nega-se apenas que ela exerça tal direito ao agir no papel de pessoa de direito, situação na qual tem o dever de obedecer à norma.[61].

Portanto, o que se propôs, com GÜNTHER, é que

“Enquanto esse conceito (pessoa responsável) não se tornar objeto de discursos públicos da sociedade civil, não se poderá evitar tais oscilações extremas entre uma totalização da responsabilidade e a sua negação paternalista.[62]”

Porque, se de um lado não se pode ampliar o leque da responsabilidade para atingir uma panaceia indiscriminada de ações; por outro, não se pode negá-la indulgentemente, em todo caso. É necessário que a formulação do conceito de pessoa deliberativa, partindo da compreensão de um direito democraticamente construído por cidadãos responsáveis e de um democraticamente obedecido por sujeitos responsáveis, assuma o lugar de atribuições externas de responsabilidade baseadas em conceitos modernos de liberdade que nada dizem na contemporaneidade.

Uma responsabilização penal, substitutivo necessário de um juízo de reprovação de culpabilidade, só é possível na medida em que possam reconhecer nos sujeitos pessoas deliberativas e responsáveis; na medida em que se abram espaços públicos para a contrariedade externa para com o direito. Senão, a continuar com as perspectivas finalistas, o direito penal brasileiro continuará cadinho onde fervem conceitos vazios e muito pouco democráticos.

Nas palavras de GÜNTHER

“Um direito penal legítimo somente pode existir em uma democracia deliberativa, em um Estado de Direito, já que apenas nesse caso é possível remeter o destinatário da norma às suas possibilidades de participação na formação da opinião e vontade públicas e, com isso, à sua opção pelo dissenso quando ele viola a norma. (…) Apenas uma democracia pode legitimamente esperar do destinatário de uma norma válida que a obedeça também no caso de rejeição individual, porque a democracia lhe concede simultaneamente o direito e a possibilidade fática de expressar sua rejeição de outro modo que não a violação da norma manifestada com sua ação.[63]”

A condição de possibilidade de um direito essencialmente democrático está no se garantir a existência de espaços públicos de diálogo em que a pessoa, em seu papel de cidadão, possa levantar, em um jogo argumentativamente válido, pretensões de validade acerca de seus proferimentos. Quer dizer, para que haja um direito efetivamente democrático, e, também, para que haja um processo de responsabilização de fato democrático, é imprescindível que se possam, publicamente, rejeitar esta ou aquela regra de direito penal como inadequadas para uma dada comunidade de fala.

4. Conclusões

A culpabilidade, tomada como um dos elementos do conceito estratificado de crime, tomando seus primeiros lineamentos, reflete uma relação de vinculação do indivíduo com seu ato, por um prisma psicológico. É a parte subjetiva do delito, em confronto com a objetiva, composta pela tipicidade e pela ilicitude.

A superação do modelo psicológico da culpabilidade insere nesta um conceito mais amplo de reprovação: culpabilidade é reprovação de um sujeito imputável, vinculado a seu fato pelo dolo ou pela negligência, que, na normalidade das condições, se comporta de uma maneira desconforme. A culpabilidade, então, é juízo de reprovação, e não somente uma vinculação subjetiva.

O finalismo, com inspiração do pensamento liberal, torna o indivíduo o centro das formulações teóricas da dogmática penal. Isto posto, a culpabilidade mantém-se como juízo de reprovação, extirpando-se, no entanto, de elementos exclusivamente subjetivistas (dolo e negligência), para compor-se de um juízo formulado do exterior: reprovação de um indivíduo que, podendo atuar conforme o direito, realiza, por seu livre arbítrio, ato em desconformidade com o direito.

A questão de um livre arbítrio monológico, na contemporaneidade, é algo que também não se pode sustentar. Não se podem conformar decisões de vida que, em última instância, têm reflexos numa dada comunidade de falantes e ouvintes, como resultado de processos internos de autolegislação e de testabilidade universal a partir de uma razão solipsista.

A culpabilidade é, assim, vista como a formulação de uma reprovação, que beira o ético-moral, sobre um fato de um sujeito imputável (capaz de culpabilidade), que, podendo-se, livremente, se motivar na norma escolhe, também livremente, não fazê-lo. Há, pois, um duplo raciocínio solipsista: o indivíduo que, sozinho, se decide por não conformar-se ao direito; e o juiz que, sozinho, decide que a conduta é reprovável a seu autor.

A superação discursiva de um modelo monológico de culpabilidade passa pela conformação de um conceito de pessoa deliberativa, tomada esta como aquela que tem capacidade de autocrítica e autorreflexão. Ou seja, há a necessidade de verificar, para que se possa considerar alguém como responsável (processo de responsabilização) por sua ação, se seu ato pode ser tido como aquele tomado por alguém capaz assumir publicamente as melhores razões que lhe conformam a ação.

Propôs-se, portanto, a superação de um modelo culpabilidade baseado num juízo de desvalor, quer dizer, num juízo de reprovação, por um esquema de culpabilidade baseado na construção da responsabilização, pela verificação da condição de pessoa deliberativa do autor de uma ação que se possa nomear criminosa. Ou seja, não se pode tomar, em um estado que se quer democrático de direito, a culpabilidade como uma qualidade ético-moral negativa que se possa atribuir ao indivíduo, mas como um processo de reconhecimento recíproco das qualidades necessárias ao conceito de pessoa.

Enfim, só se  pode falar em pessoa deliberativa e em processo de responsabilização onde a democracia procedimental deixe abertos os espaços públicos necessários para que alguém que não entenda o direito legislado como aquele mais adequado, não precise buscar no descumprimento desse, o único modo de externar sua não-aceitação. Necessário se faz, portanto, que o jogo democrático permita o pleno exercício das liberdades e dos poderes comunicativos, na medida em que  abra os espaços públicos de discussão e formação do direito. Para a ideal conformação da pessoa, são necessários os papéis do sujeito de direito e do cidadão, que se encontram no conceito de imputação.

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André de Abreu Costa