Possibilidade de ato infra legal do Executivo extinguir penas e questões sobre o poder regulamentar

Resumo O presente artigo aborda a competência regulamentar do Poder Executivo, sobretudo quando o ato infra legal regula direta e frontalmente a Constituição Federal, e outras peculiaridades, referentes à matéria.

Palavras chaves: indulto, crises legalidade, ato infra legal, competência regulamentar.

Abstract: This article focuses on the regulation of the regulatory power of the Executive, particularly when the infra lawful act regulates directly and head-on the Federal Constitution and other peculiarities , related to the matter.

Keywords: pardon , legality crisis , infra legal act, regulatory competence.

Sumário: 1 Introdução. 2. Poder Regulamentar do Poder Executivo. Especificidades. 3. Competência para fiscalizar ato infra legal do Executivo regulador frontal do Texto Constitucional. 4. Conclusão. Referências.

1. Introdução:

O indulto, lei em sentido material, exteriorizado, mediante decreto, consistente em ato infra legal, elaborado pelo Executivo, diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei e está sujeito ao crivo do Legislativo e do Judiciário, a posteriori. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infra legal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

O “Decreto Perdoador” é concedido, exclusivamente, por ato do Presidente da República, exteriorizado, mediante Decreto, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal e independe de requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do “Rei”. O indulto pressupõe condenação. Todavia, vem sendo decretado, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com um perdão definitivo da pena, perdendo o recurso o objeto. Nesse caso, o perdão só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito em julgado houvesse se verificado, em relação à Acusação, pois, nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio da non reformatio in pejus.

2. Poder Regulamentar do Executivo. Especificidades

É inegável que o legislador Constituinte permitiu ao Poder Executivo, sem interveniência prévia, ou a posteriori, de outros Poderes, perdoar as “dívidas” de outrem, desde que preencham alguns requisitos, por se tratar de uma competência política humanitária do seu Chefe.

O exercício desta competência fiscalizadora pelo Congresso Nacional, tendo por parâmetro Lei stricto sensu e ato infra legal do Poder Executivo não permite o conhecimento da controvérsia, em sede de controle concentrado, pelo STF, pois a violação não fere diretamente preceito constitucional inviável, portanto, de sindicância.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal solidificou-se no sentido de que crises de legalidade, consistentes na inobservância, por parte da autoridade pública, do seu dever jurídico de subordinação normativa à lei – são insuscetíveis de controle jurisdicional concentrado, uma vez que, o objetivo do processo de fiscalização normativa abstrata vincula-se, apenas, à aferição de situações configuradoras de inconstitucionalidade direta, imediata e frontal à Constituição Federal. Vejamos, julgado da Suprema Corte[i]:

Todavia, a competência jurisdicional do STF sobre esta matéria não é totalmente esvaziada, pois este pode se manifestar, em sede de controle difuso, para analisar aspectos formais do procedimento, ou eventual erro grotesco de enquadramento jurídico, quando da apreciação a exorbitância do poder regulamentar pelo Congresso Nacional. Nesses casos, o provimento seria tão somente para expurgar o vício do procedimento, determinando a repetição do ato podendo, inclusive, ser determinada a apreciação do ato pelo Congresso, com observância de determinado preceito normativo, com liberdade, quanto ao mérito, sem prejuízo de nova análise da legalidade da decisão proferida pelo Poder Legislativo.

Se o Congresso Nacional se negasse a proceder novo julgamento, ou a anular o ato dito viciado, caberia ao STF, então, oficiar novamente as Casas Legislativas, para que procedessem o julgamento, em prazo razoável, sem imposição de quaisquer sanções pela inação, por se tratar de prerrogativa, a qual poderia ser exercida como bem entender o Congresso, óbvio, desde que pautada nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade. Nesse caso, não se poderia concluir que o ato infra legal analisado estaria inegavelmente contaminado com a nulidade decorrente de eventual aceite ou rejeição pelo Poder Legislativo, pois se a decisão do Congresso não se revestir de legalidade, por violar normas procedimentais, ou apresentar grave erro de enquadramento jurídico, por óbvio, não teria aptidão para produzir o fim que se destina, qual seja, analisar a exorbitância do poder regulamentar do Executivo, pois seria como um ato inválido.

 Portanto, o ato infra legal prevaleceria indene, em obséquio aos princípios da presunção de legalidade e constitucionalidade dos atos do Poder Público, sem prejuízo dos prejudicados buscarem os seus direitos em demandas individuais, perante o juiz de piso, observadas as regras legais de competência, podendo admitir-se que possam ser alçados ao STF, pela via difusa, mediante o aviamento de recursos.

Todavia, eis o problema. Se a decisão do Congresso Nacional é inválida, por violação do rito procedimental e por ferir frontalmente o princípio do devido processo legal e se revestir de abstração e generalidade, é admissível o conhecimento pelo Poder Judiciário para afastá-la do mundo jurídico, impedindo que produza seus efeitos. Nesse caso, a decisão não atingira o ato analisado pelo Congresso Nacional. Apenas, afastaria a decisão deste que o invalidou, ou o legitimou. Teria a finalidade de tirar do mundo jurídico a decisão nula e inconstitucional e evitar que produza ou continue produzindo efeitos, podendo, inclusive, regular os atos praticados, em sede da decisão das Casas Legislativas, bem como modular os efeitos.

Quanto à legitimidade para arguir os vícios do procedimento e eventual erro teratológico de direito, nos casos de crises de legalidade, é dos parlamentares do Congresso Nacional, ainda que individualmente considerados, valendo, aqui, a jurisprudência tranquila da Corte, aplicada ao rito legislativo. Poder-se-ia, cogitar a possibilidade dos legitimados para propositura da ADIN, desde que o ato a ser proferido pelo Congresso Nacional se revista dos requisitos necessários para ensejar o seu conhecimento, em sede de controle concentrado pelo STF. Nessa situação, os legitimados atuariam, em sede de controle difuso, em defesa da regularidade procedimental, isto é, da higidez procedimental, em obséquio aos princípios da legalidade e devido processo legal.

Competiria, de igual modo, ao STF acudir o próprio Poder Executivo, caso houvesse abuso da competência fiscalizadora do Poder Legislativo Federal, sendo o Judiciário o revisor universal de atos de quaisquer Poderes, inclusive, os seus próprios, ressalvados hipóteses legais, tais como: atos interna corporis, em que pese discussões sobre a temática, por inadmitir atos que estejam excluídos da atuação jurisdicional.

A própria CF/88 instituiu a jurisdição universal não estando o STF dependente de qualquer outro Poder para exercer a sua jurisdição, tampouco vinculado. Nada está excluída, a priori, da competência apreciativa do Poder Judiciário, princípio inafastabilidade de jurisdição, que é, portanto, universal.

Todavia, essa intervenção não pode impedir novo Poder Constituinte, que seria todo poderoso, em que pese o princípio da vedação ao retrocesso, norma impeditiva de retroação de direitos, ou melhor, de involução normativa. Essa tem sido a grande discussão sobre o drama de onipotência do Poder Constituinte, que não é mais tão ilimitado, incondicionado e livre, quanto se pensava.

3. Competência para fiscalizar ato infra legal do Executivo regulador frontal do Texto Constitucional

Eis que introduzo nova questão. Se o parâmetro normativo direto e frontal for a Constituição Federal, não mais, uma Lei, teria o Supremo competência para apreciar a exorbitância de ato infra legal do Poder Executivo, em sede de controle abstrato, juntamente com o Congresso Nacional. Haveria prevalência de competências?

Colaciono o art. 48, inciso V, da CF/88:

(…) V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;(…)”

É possível, de logo, afastar a presente celeuma fazendo uma interpretação literal do Texto Normativo Maior, pela qual somente em situações em que a norma parâmetro seja a Lei é que caberia a atuação do Congresso Nacional. Em se tratando de norma parâmetro ser a Constituição, a atuação do Congresso Nacional estaria excluída, pois não se trata de delegação legislativa, mas da própria Constituição.

Todavia, a situação não é tão simples assim, pois delegação legislativa não pode ser entendida como simplesmente a Lei, ato inferior à Constituição. A interpretação literal cede à sistemática e teleológica, pelas quais é inviável a compreensão da terminologia delegação legislativa, com sendo, apenas, decorrente de Lei subalterna à CF/88. Caso adote-se interpretação mais livre e desapegada da literalidade do texto, tratar-se-ia, de hipótese de aparentemente de embate constitucional de Poderes, no exercício do check and balances do Poder Executivo. Nesta senda, prossigo.

O STF e Congresso Nacional são órgãos de cúpula, em suas respectivas áreas, na estrutura federativa, não havendo superposição ou critério de prevalência, a priori. Nesse caso, deve-se fazer uma interpretação conciliadora, tendo em vista o encaminhamento constitucional vigente, como forma de assegurar a sistemática jurídica prevista pela CF/88, mesmo em se tratando de competência idênticas, aos menos a priori.

Nesse toar, é de se admitir a competência soberana da Corte Suprema de Justiça, por ser a guardiã do Texto Magno, tendo o monopólio da jurisdição constitucional.

O Congresso Nacional, a teor da atual conformidade normativa vigente, não detém esse monopólio. Isso não importa em dizer que não pode exercer juízo de constitucionalidade, pois o faz, por meio de suas comissões legislativas, mas estes juízos são a priori, salvo hipóteses de medidas provisórias e leis delegadas[ii]. Passo, agora, à questão procedimental. Sendo o Poder Legislativo Federal, o primeiro a conhecer da matéria, havendo posterior provocação no STF, caberá àquele extinguir o feito, por ser o STF, aquele que compete dizer a última palavra sobre a constitucionalidade.

  No entanto, inexistindo provocação judicial, apenas do Poder Legislativo, o julgamento do ato seguirá perante as Casas legislativas. Após o julgamento realizado perante o Congresso Nacional, caberia recurso ao STF. Digo recurso, sem prazo para interposição, pois eventual inconstitucionalidade nunca se sanaria, em que pese o princípio da segurança jurídica, o que atrairia a aplicação analógica do previsto, em relação à medida provisória, no caso de sua rejeição, isto é, a aprovação de resolução para reger os atos praticados, durante a produção de efeitos, no caso do controle da competência, entre a decisão do Poder Legislativo e a decisão do STF, que reformou o pronunciamento legislativo, sem prejuízo dos prejudicados buscarem eventuais direitos individuais, sempre observando a diretriz estabelecida pela decisão vinculante e erga omnes do STF, que analisou a regularidade do poder regulamentar do Executivo, mediante esse recurso constitucional, por mim, assim chamado.

Especificidade é que o STF se transmudaria em instância recursal, admitindo-se que esse recurso tenha livre fundamentação e a mesma finalidade que se buscaria com a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, no controle abstrato.

Esse pensamento é arrojado, mas decorre de interpretação sistemática, com o fito de efetivar a competência de ambos os Poderes, que não pode ser esvaziada, como mandamento do livre exercício harmônico destes. Nesse caso, superlativar a competência do STF, em detrimento da competência normativa e fiscalizatória do Congresso Nacional consistiria em admitir que haveria superposição de Poderes, mesmo quando a Constituição conferiu-lhes harmonia.

Por fim, sendo o ato infra legal regulamentador de Tratado Internacional de direitos Humanos, equiparado à emenda constitucional, por força do procedimento legislativo de sua incorporação, o raciocino acima exposto se aplica. Nesse caso, é um bloco de constitucionalidade fora do Texto Magno, com natureza jurídica equiparada às Emendas Constitucionais. Todavia, se se tratar de tratados de direito humano, que não tenham sido incorporados, segundo o rito dificultoso de aprovação de Emendas Constitucionais, passariam a ter natureza jurídica de ato supralegal, sendo típico caso de crises de legalidade.

Gize-se que o Poder Legiferante Federal poderá elaborar lei, no mesmo sentido do indulto guerreado perante o STF, uma vez que, a decisão judicial não pode impedir o exercício das funções do Poder Legiferante. Nesse caso, o STF poderia, caso julgue inconstitucional o indulto, por arrastamento, declarar, também, a inconstitucionalidade da Lei, após o devido aditamento da petição inicial, ou, do recurso. No entanto, caso o Congresso crie uma Lei que vise regulamentar a expedição de indultos, isto é, estabelecer os parâmetros deste. Nessa hipótese, o Poder Executivo poderia contestar essa Lei, por violar a competência regulamentar que foi conferida pelo CF/88. Caso esta Lei seja julgada constitucional, então mudar-se-ia todo o panorama, pois seria situação de crises de legalidade, pois o parâmetro seria não mais a Constituição Federal, mas a “Lei dos Indultos”.

4. Conclusão

Inexistem superpoderes, ou seja, a nenhum Poder é dado o exercício de faculdades e poderes absolutos, os quais devem ser exercidos no quadrante constitucional e infraconstitucional, sob pena de se caracterizar abuso de poder, ou seu exercício arbitrário, sujeitos a serem revistos judicialmente. Agora, é de se indagar, a quem caberia o controle da atuação, dita exorbitante ou abusiva, normativa do STF. De logo, afasto o CNJ, o qual não detém competência jurisdicional, insuscetível de atuação sobre a Corte Maior, ainda que seja na esfera administrativa. Todavia, essa temática é bastante palpitante e demandaria um artigo, ou quiçá, um livro específico, o que farei oportunamente. Mas, desde já, deixo indagação nas mentes de Vossas Excelências.