Possibilidade Jurídica Para Pleitear Indenização Por Danos Morais Decorrentes de Abandono Afetivo Nas Relações Paterno-Filiais, Após a Prescrição do Prazo

LEGAL POSSIBILITY OF CLAIM OF INDEMNIFICATION FOR MORAL DAMAGES ARISING FROM ABANDONMENT OF AFFECTION IN RELATIONS BETWEEN PARENTS AND CHILDREN, AFTER THE PRESCRIPTION OF THE DEADLINE

FREITAS, Isa Omena Machado de [1]

FRIAS, Mayara Goetten[2]

RESUMO

O presente artigo tem como objeto de estudo o abandono afetivo, praticado pelos pais contra seus filhos, e prazos inter codes.[3] Sabe-se que, aos poucos, vem sendo admitido jurisprudencialmente a possibilidade de indenização por danos morais, para compensar as vítimas desta prática. Entretanto, o que levou à questão central desta pesquisa, foi: é possível que uma pessoa tenha o direito de ser indenizada por abandono afetivo acionando o judiciário após a prescrição do prazo? Tem-se como objetivo geral demonstrar de que forma tal questão poderia ter a viabilidade de ser juridicamente aceita. Para tanto, será esclarecido no que consiste o abandono afetivo, de que forma ele gera o direito indenizatório, como é contado o prazo prescricional para pleitear tal benefício, e como seria a regra na vigência do antigo Código Civil de 1916. Utilizando-se o método dedutivo, foi desenvolvida uma pesquisa descritiva de natureza qualitativa, cujo assunto metodológico é de procedimento bibliográfico. Resultou ao consenso de que àqueles que eram beneficiados através da legislação civil de 1916, merecem uma análise extraordinária ao seu caso concreto.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Danos Morais; Prescrição.

ABSTRACT

The present article has as object of study the affective abandonment, practiced by the parents against their children, and deadlines inter codes. It is known that, little by little, the possibility of compensation for moral damages has been admitted jurisprudentially to compensate the victims. However, what led to the central question of this research was: is it possible that a person has the right to get indemnified for affective abandonment, resorting to the judiciary after the deadline to prescribe? It aims to demonstrate how such an issue could have the viability of being legally accepted. For this, it will be clarified what is affective abandonment, how it generates the indemnifying right, and how its prescription deadline is counted, and how would the rule of the civil code of 1916. Using the deductive method, a descriptive research of qualitative nature was developed, whose methodological topic is the bibliographic procedure. It resulted in the consensus that those who once benefited from the civil legislation of 1916 deserve an extraordinary analysis of their case.

Keywords: Affective Abandonment; Moral Damages; Prescription.

INTRODUÇÃO

O abandono afetivo é mais um instituto do Direito de Família que pode ser dotado de responsabilidade civil, já que das relações paterno-filiais decorrem diversas obrigações, e, naturalmente, sanções para seu descumprimento. Neste caso, falar-se-á da obrigação afetiva que os pais devem ter para com seus filhos, e do consequente dever de reparação civil nos casos de omissão.

Após diversas discussões e reviravoltas jurisprudenciais e doutrinárias, começa a se concretizar, aos poucos, o entendimento de que pode-se admitir a indenização por danos morais nos casos de abandono afetivo, desde que seja comprovado o dano psicossocial sofrido pelo filho, que tenha sido efetivamente reconhecida a paternidade, e que o pedido de reparação se encontre dentro do prazo prescricional de 3 anos, a contar da cessação do poder familiar, elencado pelo inciso V, §3º, do artigo 206, do Código Civil de 2002[4]. Mas, e para aquelas pessoas que decidem buscar o seu direito indenizatório no momento em que o prazo já se encontra prescrito, mas os efeitos do abandono ainda se mostram presentes em suas vidas? Há alguma outra maneira de encontrar respaldo jurídico para o direito à indenização?

Para embasar as hipóteses deste artigo científico, serão contextualizados e definidos em seu primeiro capítulo, o que vem a ser afeto e a sua inserção no âmbito familiar, a configuração do abandono afetivo nas relações paterno-filiais, e os efeitos que são causados na vida de quem o sofre; no segundo capítulo, o direito das vítimas pleitearem danos morais por abandono afetivo, em face de seus genitores; e, finalmente, no terceiro capítulo,  breves considerações a respeito do instituto da prescrição, e como seria a regra para o antigo Código Civil de 1916.

Esta pesquisa fundamenta-se no método dedutivo, já que parte de um raciocínio geral, vislumbrando uma conclusão particular. Será desenvolvida de forma descritiva, com natureza qualitativa, cujo assunto metodológico é de procedimento bibliográfico.

1. DO ABANDONO AFETIVO NAS RELAÇÕES PATERNO-FILIAIS

É através das relações familiares que o ser humano vivencia suas primeiras experiências afetivas. Para todos os relacionamentos deste tipo, presume-se que haja afetividade envolvida.

“Afeto”, para a psicologia, é um conjunto de fenômenos psíquicos que são experimentados e vivenciados na forma de emoções e de sentimentos. Já para o direito patrimonial, “estar afetado” equivale a “estar ligado ao outro”. Percebe-se o afeto naquelas relações dotadas de atenção, carinho, cuidado, confiança, toque, abraço. Pragmaticamente, é o que uma mãe espera da relação para com seus filhos e para com seu companheiro. Mas também deve existir nas relações entre avós e netos, entre irmãos, entre tios e sobrinhos, e inclusive nas amizades.

O afeto nasce juntamente com a consanguinidade, como no caso das relações familiares, mas também pode ser conquistado, como no caso das amizades. No primeiro caso, supõe-se que ele exista no interno de cada um, devido aos laços de sangue que o constituiu.

Perante as mudanças sociais que foram surgindo ao longo do tempo, o conceito de família foi revisto. A antiga ideia do Código Civil de 1916, que reconhecia a família exclusivamente como uma instituição formada por um homem e uma mulher casados, juntamente com os filhos concebidos em comum[5], sendo o homem o chefe desta sociedade conjugal[6], foi quebrada. Com a Constituição de 1988, o conceito de família foi ampliado, como pode-se dar interpretação ao artigo 226 da Constituição Federal, que diz apenas: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.” A palavra “família” foi usada em sentido geral, não mais delimitando uma característica pré-definida.  E desde então, nota-se cada vez mais o reconhecimento das diversas possibilidades de relacionamentos, fundados apenas no pressuposto do afeto, dando para ele cada vez maior importância e legitimidade, o que representa um grande avanço no ordenamento jurídico para reger as diversas formas de relações existentes. É como discursa Pereira (2004):

Não faz muito tempo, a concepção que se tinha sobre a família era fechada em si mesmo. Havia quase um esquema familiar, cujo núcleo central deveria ser formado, na seguinte ordem, pelo pai, mãe e seus filhos. Mas a realidade não correspondeu às expectativas de ordenamento social. […] Quando o homem entendeu que era possível inventar e escolher os seus próprios caminhos, ele deixou de ser mero objeto para tornar-se sujeito. O indivíduo consciente de si assume, no espaço social, a condição de cidadão. Esta ampliação da consciência, disseminada no início do século XX, gerou grandes revoluções sociais, instalando-se, inclusive, um novo discurso e compreensão sobre a sexualidade e o afeto.

Definido o que vem a ser “afeto”, como se caracterizaria, então, o seu abandono?

Para Costa (2015), “o abandono afetivo consiste na omissão de cuidado, de criação, de educação, de companhia e de assistência moral, psíquica e social que o pai e a mãe devem ao filho quando criança ou adolescente”.

O abandono afetivo nada mais é que a omissão daquilo que deveria ser feito. No caso das relações paterno-filiais, é, então, o ato de um pai ou uma mãe deixar de ser presente e de dar a devida atenção e educação, além do cuidado, amor e carinho para seu filho, que seriam obrigações de suma importância neste tipo de relacionamento, além de serem fundamentais para sua formação como pessoa, para seu crescimento sadio, saúde mental e desenvolvimento emocional positivo.

Este abandono é, por muitas vezes, gerador de diversas consequências na vida de quem o sofreu. Consequências estas que se iniciam na infância, percorrem a adolescência, e possuem grandes chances de perdurar até à vida adulta, causando diversos prejuízos psicológicos, emocionais e desenvolvimentais, nas diferentes fases e áreas de sua vida.

Silva (1995) já afirmava “as relações entre pais e filhos podem ser apontadas como uma das causas de maiores ou menores dificuldades da criança, tanto na escola, como na sociedade em geral”.

Um grande problema é que o abandono afetivo dificilmente anda sozinho. Se um dos pais não participa assiduamente na vida dos filhos dando carinho, amor e atenção, consequentemente também não há como participar da sua criação e educação. Sabe-se que este dever é de igual responsabilidade para ambos os pais. Portanto, seu descumprimento fere preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil de 2002:

LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Parágrafo único.  A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. (Estatuto da Criança e do Adolescente)

LEI N^o 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação; […] (Código Civil Brasileiro de 2002)

E além de criar e educar, também é dever da família da criança e do adolescente assegurar certos direitos fundamentais na vida de um ser humano, como cita o artigo 4º, também do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

É comum que o genitor cometedor do abandono utilize determinados artifícios para justificar sua atitude, como por exemplo, argumentando que o abandono se deu em decorrência daquele filho ter sido concebido fora do casamento, por fruto de uma traição, ou que ele tenha sido adotado num momento em que o casal tinha um grande desejo de ter filhos, mas não conseguiam, e no impulso o adotaram, e devido a isso aquele mereceria tratamento diferente em relação ao dos demais filhos. Tal situação vai de encontro ao que determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 20, quando diz: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Outra conduta corriqueira é a alegação da falta de reconhecimento da paternidade, que é comum que tenha sido provocada por um dos genitores, que deixou de lado a prioridade ao bem estar daquela criança ou adolescente, por vaidade própria ou em decorrência de outras motivações pessoais. O artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente ampara os filhos concebidos fora do casamento, qualquer que seja a origem da filiação:

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

Mas, com toda certeza, o pretexto mais utilizado é o da pensão alimentícia. O pai se exime de dar amor e carinho, de ser presente e de acompanhar o crescimento do filho contribuindo na sua educação e criação, alegando que já faz a sua parte, simplesmente por fornecer a pensão alimentícia mensalmente, como se isso por si só bastasse para que o seu papel de pai fosse desempenhado com êxito. É tanto que um Projeto de Lei foi criado, em 2007, no Senado Federal, pelo senador Marcelo Crivella, com o intuito de acrescentar um artigo ao Estatuto da Criança e do Adolescente, em proteção aos casos de negligência dos pais para com seus filhos, pois, segundo o senador, “a pensão alimentícia não esgota os deveres dos pais em relação a seus filhos. Os cuidados devidos às crianças e adolescentes compreendem atenção, presença e orientação.” Para ele, reduzir essa tarefa à assistência financeira é fazer uma leitura pobre da legislação. O Projeto foi aprovado pela Comissão de Direitos Humanos e encaminhado à Câmara dos Deputados para votação, que até o presente momento não ocorreu. A notícia mais recente a respeito deste Projeto encontra-se no sítio do Senado Federal, dizendo:

A Comissão de Direitos Humanos (CDH) aprovou hoje (9) uma mudança no Estatuto da Criança e do Adolescente, que impõe reparação de danos ao pai ou à mãe que deixar de prestar assistência afetiva a seus filhos, seja pela convivência, seja por visitação periódica (PLS 700/2007).

A caracterização desse abandono afetivo como uma conduta ilícita foi proposta pelo senador Marcelo Crivella (PRB-RJ) e, na comissão, teve o parecer aprovado do senador Paulo Paim (PT-RS). O projeto será enviado agora para a Câmara dos Deputados.

O texto final determina que o pai ou a mãe que não tiver a guarda da criança ou do adolescente também ficará obrigado pelo Código Civil não só a visitá-lo e a tê-lo em sua companhia, como também a fiscalizar a sua manutenção e educação.

O projeto define a assistência afetiva devida pelos pais aos filhos menores de 18 anos como a orientação quanto às escolhas e oportunidades na área da educação e profissionais; a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou de dificuldades; e a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou pelo adolescente, desde que possível de ser atendida.

Além dos deveres de sustento, guarda e de educação dos filhos menores, a proposta altera o ECA para também atribuir aos pais os deveres de convivência e assistência material e moral. Esse aspecto passará a ser considerado nas decisões judiciais de destituição de tutela e de suspensão ou destituição do poder familiar.

Contudo, seja qual for a razão para o abandono afetivo ter ocorrido, a responsabilidade civil é do genitor que o cometeu, já que gerou danos para seu filho, que neste caso é a vítima. E, a partir disso, nasce para ela a pretensão indenizatória pelos danos morais acometidos.

2. DOS DANOS MORAIS

A palavra “dano” remete-se a “prejuízo”. Quando este prejuízo é moral, significa dizer que ele é imaterial, ou seja, não é passível de ser quantificado pecuniariamente com exatidão ou sem dificuldades. É extrapatrimonial, logo, não recai diretamente sobre o patrimônio da vítima.

Segundo Savatier (1989), “dano moral é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”.

Seguindo o mesmo raciocínio, Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 97) afirmam:

O dano moral consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. É o dano que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos de personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

É notório que, doutrinariamente, o dano moral é considerado uma violação ao direito da personalidade, previsto no artigo 11, do Código Civil de 2002: “com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”. Neste mesmo sentido, Venosa (2012, p. 46), diz: “dano moral é o prejuízo que afeta ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade”. Ele continua pronunciando que a quantificação do dano moral depende do tamanho do sofrimento acarretado:

O dano moral abrange também e principalmente os direitos da personalidade em geral, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano moral exclusivamente com a dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser violada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente.

Já Cavalieri Filho (2012, p. 90) aborda um conceito mais amplo de dano moral, e conclui dizendo que ele é insusceptível de avaliação pecuniária, e que a indenização imposta ao causador do dano é tão somente uma satisfação:

[…] hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética -, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangente, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização.

Venosa (2012, p. 46), em relação à reparação de danos morais, ensinou que “embora admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição de 1988 (art. 5º, X), ganhou enorme dimensão somente após o preceito constitucional”.

Consagrada no ordenamento jurídico brasileiro, a indenização por dano moral é assegurada através do artigo 5º da Constituição Federal, nos incisos V e X, como sendo um dispositivo inviolável na vida das pessoas:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…]

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[…]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[…]

Portanto, a partir do momento em que o sujeito perceba que seus direitos da personalidade estão sendo violados, nasce para ele a pretensão, e com ela, a oportunidade de pleitear ação de indenização por danos morais contra quem tenha lhe causado o prejuízo.

Para o abandono afetivo, poderá ser analisada a possibilidade de indenização por danos morais, de acordo com a forma que vem sendo convencionalmente aceita pela jurisprudência, que possui como requisitos a comprovação do dano psicossocial sofrido pelo filho, além do reconhecimento da paternidade, e desde que o pedido de reparação se encontre dentro do prazo prescricional trienal, que começa a ser contado a partir do momento em que encerra-se o poder familiar. Tal prazo segue o disposto no artigo 206, do Código Civil de 2002, em seu inciso V, §3º: “prescreve em três anos a pretensão de reparação civil”.

Em cunho de matéria política realizada através do sítio do Estadão (2015, não há número do processo, porque correu em segredo de justiça), foi abordado um caso de abandono afetivo por intermédio do Relator Ministro Moura Ribeiro, que resultou em indenização por danos morais. O Ministro afirma que a doutrina é praticamente unânime ao reconhecer que a ausência de convivência familiar pode causar prejuízos. A matéria chama atenção para uma recomendação do Superior Tribunal de Justiça, para que haja cautela nas ações por abandono afetivo, observando rigorosamente os requisitos autorizadores da responsabilidade civil para estes casos, examinando, também, as circunstâncias do caso concreto, para que seja comprovada a omissão ao dever jurídico da convivência familiar:

[…] O relator do processo no STJ, ministro Moura Ribeiro, reconheceu que a doutrina especializada, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade e da proteção integral da criança e do adolescente, é quase unânime no sentido de reconhecer que a ausência do dever legal de manter a convivência familiar pode causar danos a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, razão pela qual o pai omisso deve indenizar o mal causado. Ele destacou, entretanto, a ausência de lei no Brasil sobre o tema.

“Não há legislação específica no nosso ordenamento jurídico tratando do tema abandono afetivo, mas existe uma movimentação concreta nesse sentido. Recentemente, especificamente aos 2 de outubro de 2015, o Projeto de Lei do Senado Federal 700, de 2007, que propõe alteração na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), após oito anos de tramitação, foi aprovado por aquela Casa Legislativa, e agora seguiu para apreciação da Câmara do Deputados”, disse Moura Ribeiro.

Caso a proposta seja alterada, destacou o ministro, o abandono afetivo passará realmente a ser previsto em lei, mas, até lá, ‘recomenda-se que deve haver uma análise responsável e prudente dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar’. Ou seja, é preciso provar que a conduta do pai trouxe reais prejuízos à formação do filho. […]

Costa (2015) ressalta que a indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo não serve para compensar a frustração afetiva dos filhos em relação aos seus pais, nem para minimizar a dor e a angústia pela ausência de um deles, “mas sim como consequência da omissão do pai ou da mãe em relação aos seus deveres legais para os filhos”. Segundo ela, tal indenização proporciona à vítima a sensação de justiça, pois é impossível mensurar o sofrimento de uma pessoa, tendo em vista que a questão leva em conta também a área psicológica, além da área do direito.

Pereira (2015) é rigoroso quanto à ausência ao exercício da paternidade, afirmando que “tem repercussões e consequências psíquicas sérias, diante das quais a ordem legal/constitucional deve amparo, inclusive, com imposição de sanções, sob pena de termos um Direito acéfalo e inexigível.” Ele argumenta dizendo que, pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é necessário que haja cuidado e responsabilidade no vínculo paterno-filial, e o seu abandono seria uma afronta a este princípio:

O Direito de Família somente estará em consonância com a dignidade da pessoa humana se determinadas relações familiares, como o vínculo entre pais e filhos, forem permeados de cuidado e de responsabilidade, independentemente da relação entre os pais, se forem casados, se o filho nascer de uma relação extraconjugal, ou mesmo se não houver conjugalidade entre os pais, se ele foi planejado ou não. […] Em outras palavras, afronta o princípio da dignidade humana o pai ou a mãe que abandona seu filho, isto é, deixa voluntariamente de conviver com ele. (PEREIRA, 2015).

Em consulta a respeito do abandono afetivo, realizada no Informativo de Jurisprudências do STJ, encontra-se um Recurso Especial, julgado em 2012 pela Terceira Turma, através da Relatora Ministra Nancy Andrighi, que relata que a comprovada omissão do genitor no cuidado com os filhos é elemento suficiente para gerar danos morais e constitui ilícito civil. E, ainda, que o cuidado é fator indispensável à criação e formação de um adulto íntegro, física e psicologicamente falando, e, ademais, que a discussão não diz respeito à faculdade de amar, mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar. O caso tratava de uma adolescente que obteve reconhecimento judicial de paternidade, mas continuava recebendo tratamento discriminatório pelo pai, em relação aos demais filhos. Neste julgado, o genitor foi a primeira pessoa efetivamente condenada a indenizar um filho por danos morais no Brasil. Por fim, o valor acarretado nesta condenação foi de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

TERCEIRA TURMA

DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. DEVER DE CUIDADO.

O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia), importa em vulneração da imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que, tanto pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem. REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.
7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1159242/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012)

3. DO PRAZO PRESCRICIONAL

“Violado o direito, nasce para o titular a pretensão […]” é o que diz o artigo 189 do Código Civil de 2002. Colocando-se no cenário do abandono afetivo, isso significa dizer que, a partir do momento em que a vítima, titular do direito, que neste caso seria o filho, reconhece que sofre ou que sofreu esse abandono por parte de seu genitor, nascerá para ele, então, a pretensão de buscar o seu ressarcimento. Ainda neste mesmo artigo, continua-se em relação à pretensão “[…] a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206[7].” Mas, afinal, o que vem a ser a chamada prescrição?

A palavra “Prescrever” vem do latim praescribere, inserida no Dicionário Houaiss (2001), como sendo “escrever antes, escrever na frente, pôr no título, ditar, ordenar antecipadamente”. Já no âmbito jurídico, fala-se de prescrição como sendo a perda de um direito pelo decurso do tempo, sendo esse, também, o seu principal efeito. É como ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 510): “a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”.

Neste mesmo sentido, Bevilaqua (2015, p. 363) definia prescrição como “a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo”. Ele explica a sua afirmação argumentando:

Não é o fato de não se exercer o direito que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inativos em nosso patrimônio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que o torna inválido é o não uso da sua propriedade defensiva, da ação que o reveste e protege.

Como requisitos necessários para a sua configuração, ele enumera dois: “a negligência ou inação do titular do direito e do decurso do tempo”.

Leal (1959, p. 26), do mesmo modo, conceitua a prescrição como sendo “a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”.

Já Gomes (1987, p. 420) adota uma posição mais severa, dizendo que a prescrição implica na perda do direito, ao citar que “a prescrição é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante um certo lapso de tempo, do seu titular, que, em consequência, fica sem ação para assegurá-lo.”

Quanto ao início da prescrição, isto é, o momento no qual ela começa a correr, Bevilaqua (2015, p. 373) diz que é “do momento em que alguém perturba o direito, praticando atos constitutivos dele ou incomparáveis com a sua existência.” Entretanto, sabe-se que, para o assunto a que se fala, o prazo começará a correr no momento em que cessa-se o poder familiar, ou seja, com a emancipação ou com o alcance da maioridade[8], de acordo com o que dispõe o inciso II, do artigo 197, do Código Civil de 2002: “não corre a prescrição: […] entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar […]”.

Analisando algumas das jurisprudências mais recentes acerca deste tema, conclui-se que nos dias atuais vem sendo admitida a indenização por danos morais nos casos de abandono afetivo, desde que o pedido seja bem formulado, constando a comprovação do dano psicossocial sofrido pelo filho, o efetivo reconhecimento da paternidade, e que o pedido de reparação se encontre dentro do prazo prescricional de 3 anos, elencado pelo inciso V, §3º, do artigo 206, do Código Civil de 2002, a contar do término do poder familiar.

Lembrando que é indispensável levar em conta, também, os requisitos inerentes à responsabilidade civil, os quais Montenegro (1992) relaciona: “a- o dano, também denominado prejuízo; b- o ato ilícito ou o risco, segundo a lei exija ou não a culpa do agente; c- um nexo de causalidade entre tais elementos”.

Contudo, seria um tanto quanto injusto delimitar um prazo prescricional para este tipo de pretensão, sendo que é impossível indicar o início e a extensão da lesão ocasionada, já que ela é continuada e gera prejuízos de tratos sucessivos. Então, deveria ser probo respaldar, também, aqueles que decidem buscar o seu direito indenizatório após a prescrição do prazo fixado pela legislação.

3.1. Dos fatos ocorridos na vigência do Código Civil Brasileiro de 1916

Com a reforma do Código Civil, novas possibilidades surgiram e puderam ser usufruídas partir do ano de 2003. As ações pessoais, que no Código de 1916 prescreviam em 20 anos[9], hoje prescrevem em 10, e somente se não houver lei que haja fixado prazo menor[10]. A maioridade, que antes era alcançada aos 21 anos de idade[11], hoje se consolida aos 18 anos de idade[12]. Sobre o prazo para a reparação civil, nada era dito, e hoje se sabe que é de 3 anos[13]. Tais mudanças refletem diretamente nas ações de indenização por abandono afetivo.

Partindo de um caso suposto, analisar-se-á a situação de uma pessoa, nascida na vigência do Código Civil de 1916, e que atingiu a maioridade aos 21 anos de idade, no ano de 2002. Iniciando o ano de 2003, entra em vigor o Novo Código Civil, que modifica a maioridade para 18 anos de idade, e contando dela, findo o pátrio-poder, impõe-se o prazo de 3 anos à pretensão de reparação civil. Supõe-se que este alguém sofreu durante toda sua infância e adolescência com a ausência de um pai que se recusou a participar de sua criação e educação e jamais lhe prestou cuidados. No ano de 2003, esta pessoa desejou ajuizar ação de indenização por abandono afetivo. Entretanto, seu caso não é respaldado pelo Novo Código, já que o prazo trienal da pretensão para reparação civil já se encontra prescrito, levando em conta que, para este Código, a maioridade é alcançada aos 18 anos de idade, e, partindo dela, conta-se o prazo de três anos, que cessa-se, portanto, aos 21 anos de idade. Lembrando que, se o Antigo Código estivesse em vigor, o prazo a ser levado em conta seria o vintenário, já que nada se falava sobre prazo para pretensão de reparação civil, e, logo, utilizar-se-ia o prazo para as ações pessoais, que seria o de 20 anos, a contar da maioridade, que era alcançada aos 21 anos de idade, que prescreveria, então, aos 41 (quarenta e um) anos de idade. No ano de 2003, esta pessoa já possui 22 anos de idade, portanto não poderia utilizar-se da regra do prazo trienal, e, em contrapartida, também não poderia usufruir do prazo vintenário, já que o Antigo Código foi revogado.

Um caso concreto, semelhante ao do exemplo aqui exposto, tornou-se indicativo jurisprudencial do STJ. Trata-se de um Recurso Especial, julgado no ano de 2012, pela Quarta Turma, através do Relator Ministro Luis Felipe Salomão, que indeferiu um pedido de indenização por abandono afetivo, usando como preceito a prescrição do prazo. Os fatos ocorreram na vigência do Código Civil de 1916, entretanto, o interessado argumenta que obteve o reconhecimento da paternidade na vigência do Novo Código Civil. Ocorre que, a ação foi ajuizada somente em 2008, quando o autor já possuía 51 anos de idade, e, portanto, já havia cessado o prazo vintenário imposto pelo Código Civil de 1916. Com base nisso, decidiu-se pelo indeferimento do pedido.

QUARTA TURMA

INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. PRESCRIÇÃO.

O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigência do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrição da pretensão de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/8/2012.

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE.

COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, POR ABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO.

PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU.

1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional.
2. Os direitos subjetivos estão sujeitos à violações, e quando verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão.
3. A ação de investigação de paternidade é imprescritível, tratando-se de direito personalíssimo, e a sentença que reconhece o vínculo tem caráter declaratório, visando acertar a relação jurídica da paternidade do filho, sem constituir para o autor nenhum direito novo, não podendo o seu efeito retrooperante alcançar os efeitos passados das situações de direito.
4. O autor nasceu no ano de 1957 e, como afirma que desde a infância tinha conhecimento de que o réu era seu pai, à luz do disposto nos artigos 9º, 168, 177 e 392, III, do Código Civil de 1916, o prazo prescricional vintenário, previsto no Código anterior para as ações pessoais, fluiu a partir de quando o autor atingiu a maioridade e extinguiu-se assim o “pátrio poder”. Todavia, tendo a ação sido ajuizada somente em outubro de 2008, impõe-se reconhecer operada a prescrição, o que inviabiliza a apreciação da pretensão quanto a compensação por danos morais.
5. Recurso especial não provido.

(REsp 1298576/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 06/09/2012)

Na vigência do Código Civil de 1916, jamais se ouvia falar em indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo, já que o primeiro caso que veio a ser julgado procedente, citado no parágrafo anterior, ocorreu somente no ano de 2012. A pretensão, no sentido de desejo, já poderia existir, mas na época o afeto não era visto como um dever paterno-filial, e, consequentemente, também não poderia ser visto como gerador de violação de direito.

Portanto, é necessário levar em conta o direito intertemporal como meio solucionador de conflitos de leis no tempo. Afinal, não seria justo que uma nova lei funcionasse como mecanismo interruptivo de prescrição de lei anterior. Destarte, afirma o artigo 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”. Portanto, levar-se-ia em conta o prazo elencado pelo Antigo Código Civil, desde que já houvesse corrido a sua metade, até o início da vigência do Novo Código. Desta forma, ao invés de considerar os 3 anos para a reparação civil, que foram impostos pelo Novo Código, considerar-se-ia o que restasse do prazo de 20 anos para a propositura de ações pessoais, regulamentado pelo Antigo Código Civil de 1916, desde que já houvesse corrido a metade, ou seja, pelo menos 10 anos.

Partindo deste pensamento, pode-se afirmar que existe uma alternativa para responsabilizar civilmente um indivíduo que comete abandono afetivo para com seu filho, mesmo que o prazo já tenha prescrevido.     

CONCLUSÃO

O objeto de estudo desta pesquisa foi o abandono afetivo praticado pelos pais contra seus filhos, e os prazos entre códigos. Tinha-se como objetivo geral demonstrar de que forma poderia ser juridicamente aceita uma indenização por danos morais decorrentes de abandono afetivo, requerendo-a após a prescrição do prazo apontado no Código Civil de 2002.

A respeito do abandono afetivo nas relações paterno-filiais, concluiu-se que ele consiste no ato de um pai ou uma mãe deixar de participar ativamente na vida do filho dando os devidos cuidados, como educação, criação, atenção, amor e carinho, que seriam obrigações fundamentais para sua formação como pessoa, para seu crescimento sadio, saúde mental e desenvolvimento emocional positivo, e, consequentemente, para evitar prejuízos permanentes em várias fases e áreas de sua vida. É fato que o abandono afetivo dificilmente anda sozinho, pois afeto é dever de cuidar, e isto engloba também a criação e a educação daquele indivíduo. Se um dos pais não participa assiduamente na vida dos filhos dando carinho, amor e atenção, consequentemente também não há como participar da sua criação e educação.

Sabe-se que os deveres de criar e educar os filhos são de igual responsabilidade para ambos os pais, e, portanto, a omissão por parte de um deles é ilegal, e, sobretudo indenizável, posto que é ato gerador de danos morais, em decorrência do sofrimento, dano psicossocial,  e outros prejuízos ocasionados na vida das vítimas, desde que sejam comprovados. O entendimento que vem ganhando cada vez mais força no ordenamento jurídico brasileiro engloba também a necessidade do reconhecimento efetivo da paternidade, e que o pedido de reparação se encontre dentro do prazo prescricional de 3 anos, a contar da maioridade ou emancipação, que é quando é cessado o poder familiar. Portanto, majoritariamente leva-se em conta o chamado “Prazo Trienal”, para que os filhos pleiteiem ação indenização por danos morais em face de seus pais, decorrentes do abandono afetivo que lhe causaram.

Entretanto, no Código Civil de 1916 nada era dito sobre o prazo para reparação civil, e, então, levar-se-ia em conta o prazo para a propositura das ações pessoais, que era de 20 anos, a contar da maioridade, que era alcançada somente aos 21 anos de idade. Portanto, o prazo do Antigo Código é mais vantajoso para resguardar aqueles que sofreram os fatos durante sua vigência, desde que tal prazo ainda esteja correndo.

Limitar-se a prazos fixos sem uma análise mais criteriosa de cada caso concreto, poderia significar um retrocesso, e ignorar as particularidades de quem viveu num momento de leis já revogadas, poderia ser considerado pelo menos injusto. Destarte, há de ser flexível quanto àqueles que buscam indenização por danos morais por fatos ocorridos na vigência do Código Civil de 1916, e que foram prejudicados pela alteração do prazo prescricional então elencado pelo Novo Código. A observância ao direito intertemporal, seguindo a regra disposta no Código Civil 2002, em seu artigo 2.028, seria uma ponderação indispensável para sanar este problema com dignidade, dando, então, a devida atenção e importância àqueles que foram, de certa forma, excluídos do suporte a um novo benefício que fora conquistado nestes novos tempos. A indenização não diminuirá os traumas fixados em suas vidas, mas cessará a sua sede de justiça.

REFERÊNCIAS

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[1] Professora da Faculdade de Ciências Jurídicas de Paraíso do Tocantins (FCJP) e da Faculdade Católica do Tocantins (FACTO). Mestre em Gestão e Desenvolvimento Regional pela Universidade de Taubaté (UNITAU). [email protected]

[2] Graduada em Direito pela Faculdade Católica do Tocantins (FACTO). [email protected]

[3] Do latim: entre os códigos.

[4] Art. 206. Prescreve:

• 3^oEm três anos:

V – a pretensão de reparação civil;

(Código Civil Brasileiro de 2002)

[5] Art. 229. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1916)

[6] Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interêsse comum do casal e dos filhos. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1916)

[7] Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

[…]

• 3^oEm três anos:

V – a pretensão de reparação civil;

[8] Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5^o, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (grifou-se)

(Código Civil Brasileiro de 2002)

[9] Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1916)

[10] Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. (Código Civil Brasileiro de 2002)

[11] Art. 9. Aos vinte e um anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil. (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1916)

[12] Art. 5^o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. (Código Civil Brasileiro de 2002)

[13]Art. 206. Prescreve:

[…]

• 3^oEm três anos:

V – a pretensão de reparação civil; (Código Civil Brasileiro de 2002)