Preceito Fundamental Constitucional no âmbito da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental)

Autor: Rodrigo Nunes Serapião – Especialista em Direito Constitucional pela Escola Paulista de Direito. Especialista e em Direito Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Analista Jurídico do Ministério Público de São Paulo. E-mail: rodrigonuness@hotmail.com

Orientador: Cesar Calo Peghini – Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Coordenador da disciplina de metodologia dos cursos de Pós-graduação on-line da Escola Paulista de Direito – EPD. E-mail: cesar.peghini@epd.edu.br

Resumo: O presente artigo busca esclarecer o significado do “preceito fundamental constitucional” em nosso ordenamento jurídico, especificamente na seara do Direito Constitucional, enquanto termo jurídico indeterminado que possibilita a utilização da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A apreensão do conceito proposto se dá a partir da análise de textos doutrinários na seara da hermenêutica jurídica e de julgamentos do Supremo Tribunal Federal no âmbito desse importante e subsidiário instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, inaugurado pela Constituição Federal de 1988. O termo, de semântica indeterminada inclusive na legislação de regência, mostrou elasticidade conceitual, revelando-se verdadeira metanorma de manutenção e congruência extratemporal da estrutura jurídico-constitucional, conglobando conteúdo normativo inerente às escolhas políticas primárias de formação do Estado Democrático de Direito e ao desenvolvimento da sociedade (normas estruturantes e diretivas).

Palavras-chave: Preceito Fundamental. ADPF. Controle de Constitucionalidade.

 

Abstract: This article seeks to clarify the meaning of the “fundamental constitutional precept” in our legal system, specifically in the field of Constitutional Law, as an indeterminate legal term that makes it possible to use the Fundamental Precept Failure Statement. The apprehension of the proposed concept is based on the analysis of doctrinal texts in the field of legal hermeneutics and judgments of the Supreme Federal Court within the scope of this important and subsidiary instrument of concentrated control of constitutionality, inaugurated by the Federal Constitution of 1988. The term, of undetermined semantics even in the governing legislation, shown conceptual elasticity, revealing a true meta-norm of maintenance and extratemporal congruence of the legal-constitutional structure, conglobating normative content inherent to the primary political choices of formation of the Democratic State of Law and Development to society (structural norms and directives).

Keywords: Fundamental Precept. ADPF. Constitutionality Control.

 

Sumário: Introdução. 1. Supremacia formal da Constituição Federal. 1.1 Controle de Constitucionalidade. 1.1.1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF. 2. Do preceito Fundamental Constitucional em julgados do STF. 2.1. Preceito Fundamental em face de legislação pré-constitucional. 2.2. Preceito Fundamental como valor atemporal e etéreo (extratemporal). 3. Do Preceito Fundamental enquanto norma constitucional. 3.1.  Modalidades de normas constitucionais. 3.1.1 Princípios. 3.1.2. Regras. 3.1.3. Postulados. 3.2. Preceito Fundamental com postulado (metanorma de manutenção e congruência). Conclusão. Referências.

 

Introdução

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), ferramenta de controle de constitucionalidade, é regulada pela Lei n. 9.882/99, de 3 de dezembro de 1999, que normatizou seu procedimento processual – como os pressupostos de admissibilidade, condicionando seu objeto a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público.

Ao longo dos anos se discute a interpretação do termo “preceito fundamental”, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, haja vista a indeterminabilidade do conceito à primeira vista, bem como a necessidade de tal entendimento para o correto manejo da ação constitucional.

Analisando a doutrina sobre o tema e considerando ainda alguns julgados pertinentes, abordaremos neste estudo o surgimento da ação, bem como do termo proposto e sua aplicabilidade. Para isso, entenderemos qual a finalidade da ação, qual o seu objeto e significado, passando pela análise sistemática do termo preceito fundamental, sua utilidade atemporal, conceituação jurídica e aplicabilidade enquanto norma jurídica constitucional.

Em conclusão, objetiva-se firmar aplicabilidade segura do termo “preceito fundamental constitucional” enquanto hipótese de instrumentalização processual (sentido legal de empregabilidade na ADPF) e desvendá-lo no aspecto de sua natureza jurídica (como regra, princípio ou postulado).

 

1. Da Supremacia da Constituição Federal                                      

A palavra constituição possui diversos significados, mas a nós interessa o seu sentido orgânico, o emprego do termo enquanto maneira de ser e existir de alguma coisa e até mesmo a forma de organização de seres e entidades.

Em conformidade ao emprego orgânico-jurídico, considera-se a Constituição do Estado como sua lei fundamental, posto organizar seus elementos essenciais: forma do Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.

 

Em suma, a Constituição é um complexo de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que organiza os elementos constitucionais do Estado (DA SILVA, 2005, p. 37).

 

A Constituição de um Estado é sempre superior aos poderes nela constituídos e qualquer manifestação orgânica dentro da entidade estatal só tem validade se sujeita e originada em permissão constitucional.

 

O poder existente na estrutura estatal, pese a possibilidade conhecida de modificação da constituição (reformas constitucionais) é mera delegação da Lei Maior e não pertence ao corpo representativo (órgãos do legislativo por exemplo), haja vista que este, o poder delegado, jamais poderia mudar as condições de delegação (FERREIRA FILHO, 2014, p. 26).

 

É por isso que se diz que a supremacia da lei constitucional advém de sua característica de norma inicial, criadora, fundamento de existência dos demais poderes, chamados por isso de poderes constituídos.

 

A constituição seria o revestimento material do poder inicial titularizado por uma nação, a vontade primária ou revolucionária de um povo – sujeito abstrato e complexo que titulariza o soberano poder (pacto social inicial) relacionado ao modo de formar e reger a sociedade (ROUSSEAU, 2004, p. 31/34).

 

Adotando-se a tese positivista (direito positivo), a supremacia constitucional existe em razão de ser o ato que dá início à ordem jurídica até então inexistente, somente viabilizada e estruturada conforme a força social lógica antecedente.

 

É dizer, em outras palavras, que a obrigatoriedade do sistema jurídico originado na Constituição tem como pressuposto lógico-transcendental um fenômeno político, de origem social, que lhe garante supremacia advinda de um comando abstrato, preexistente à ordenação jurídica que determina: cumpra-se a Constituição – documento que guardará os anseios sociais (KELSEN, 1998).

 

A supremacia formal da Constituição está relacionada ao âmbito de sua aplicação no ordenamento jurídico por ela iniciado, ou modificado, que necessariamente a terá como pedra inicial de toda construção normativa ou legislativa que venha a existir.

As diretrizes da norma primária (Constituição) é que deverão sempre prevalecer e se perpetuar na irradiação de outros comandos derivados e inerentes ao detalhamento das nuances do modo de ser e existir das relações jurídicas, prestações e limitações verificáveis no desenvolver do Estado e da Sociedade.

 

Essa supremacia constitucional, quando reservada à seara lógica do sistema normativo aplicado, deixa de ter característica geral e abstrata (supremacia sociopolítica antes vista) e sob aspecto puramente jurídico passa a ser caracterizada como supremacia formal (DA SILVA, 2005, p. 45).

 

Nesse panorama, o primeiro corolário que deriva da eficácia de uma Constituição é exatamente a supremacia dela em relação à adequação de outras normas jurídicas e também todos os atos do Poder Público constituído (FERREIRA FILHO, 2014, p. 75).

 

Historicamente, o caráter formal da supremacia de uma constituição foi analisado e consagrado no julgamento do célebre caso Marbury versus Madison, da Suprema Corte americana, cujo Presidente, o Juiz Marshall, demonstrou de forma insuperável o que seria a supremacia formal em análise.

Nos dizeres do festejado Juiz americano, o povo estabelece um direito originário em sua Constituição segundo a opinião comum, para busca da própria felicidade. Essa base institucional do Estado é a vontade suprema que dita os poderes constituídos e suas limitações, limites esses que não podem ser esquecidos ou ignorados, razão pela qual a Constituição é escrita[1].

Não haveria razão lógica para a imposição de tais limites se eles pudessem ser superados pelos poderes constituídos, de maneira que exsurge clara a proposição constitucional rígida de vedar qualquer ato legislativo contrário a ela – o qual seria nulo.

 

Em suma, a supremacia formal da Constituição se traduz, conforme a doutrina tradicional clássica, na nulidade dos atos que lhe forem contrários – como, entre nós, entendeu Ruy Barbosa (ato Nulo e írrito) – ou de atos anuláveis com efeitos prospectivos (ex nunc) ou retroativos (ex tunc), nos dizeres de Kelsen (FERREIRA FILHO, 2014, p. 76/77), ambas hipóteses conhecidas como inconstitucionalidade[2].

 

1.1. Controle de Constitucionalidade

A supremacia da Constituição impõe conformidade de toda as situações jurídicas à Norma Originária Maior. Por óbvio, como se verá, as inúmeras hipóteses de contraste que podem ocorrer ensejaram a existência de mecanismo jurídico procedimental de controle de toda e qualquer manifestação de inconstitucionalidade.

Diz-se necessário controlar toda e qualquer manifestação de desconformidade com a Constituição porque as afrontas ao Texto Maior podem ter origem em ações ou omissões estatais (inconstitucionalidade em sentido estrito).

O sistema de controle de constitucionalidade é o conjunto de procedimentos e técnicas especiais que participa como espécie do conceito gênero de Jurisdição Constitucional, exercendo-se, conforme o regime adotado no Estado, por sistemas de base política, jurisdicional ou misto[3].

 

O controle político é o que entrega a verificação da inconstitucionalidade a órgão de natureza política, como o Poder Legislativo. O controle jurisdicional, conhecido como jurisdicional review, é a outorga do controle ao Poder Judiciário. O controle misto compatibiliza hipóteses de controle político e jurisdicional. O sistema adotado no Brasil é o jurisdicional (DA SILVA, 2005, p.49).

 

De importância curial para este trabalho é a análise do sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, o qual pode ser dividido em controle difuso e controle concentrado, determinando-se tal classificação conforme o órgão constitucionalmente competente para realizar o controle e os efeitos da decisão.

No caso de leis inconstitucionais, a Constituição brasileira permite a qualquer juiz ou Tribunal reconhecer a inconstitucionalidade por meio do controle difuso. Neste caso, o reconhecimento será válido apenas par o caso concreto objeto da decisão.

 

A competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma in asbtrato, impedindo que ela continue a produzir efeitos, é restrita ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Justiça, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade (NOVELINO, 2014, p. 294).

 

Os controles difuso e concentrado de constitucionalidade também são conhecidos, respectivamente, como controle por via incidental ou de exceção e por ação direta conforme a finalidade do procedimento em que suscitados.

A via incidental é a própria das demandas individuais, cujo objetivo do procedimento é a aplicação do Direito a um caso concreto levado ao Poder Judiciário e cuja solução perpassa análise de constitucionalidade (controle concreto ou processo constitucional subjetivo).

As ações diretas estão vocacionadas segundo procedimento apropriado ao conhecimento direto do controle de constitucionalidade, tendo como demanda principal a proteção da ordem constitucional (controle abstrato ou processo constitucional objetivo).

Especificamente acerca do controle concentrado, tendo como instrumento as ações diretas, de se destacar a origem na Constituição da Áustria de 1920 (sistema austríaco fruto da criação intelectual de Hans Kelsen).

No Direito brasileiro o controle concentrado de constitucionalidade se deu a partir da Emenda Constitucional n. 16/1965 na Constituição de 1946, seguindo-se até a Constituição Federal de 1988, cuja composição do sistema de controle de constitucionalidade concentrado é composto por quatro mecanismos, todos de competência do Supremo Tribunal Federal – STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

 

1.1.1. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, instituída em 1988, pelo parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal e, posteriormente regulamentada pela Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999, teve relações estreitas com o instituto alemão denominado “Verfassungsbeschwerde” (reclamação constitucional), porém, em respeito à sua natureza no direito alemão, tal instrumento corresponde, na verdade, ao nosso Recurso Extraordinário.

Diferentemente de todas as outras ações de controle de constitucionalidade, a ADPF tem por objetivo verificar se uma lei ou ato normativo viola um preceito fundamental constitucional, de modo a complementar, com caráter subsidiário, o sistema de controle de constitucionalidade.

O seu objeto é o mais abrangente dentre todas as espécies de ações desta natureza, abrangendo lei ou ato normativo federal, estadual, municipal e ainda norma editada antes da vigência da Constituição (norma pré-constitucional).

A competência (originária) do Supremo Tribunal Federal não impede a possibilidade de impugnação de leis municipais e normas de efeito concreto enquanto via de controle concentrado de constitucionalidade, quando, em regra, tais hipóteses só poderiam ocorrer no controle difuso, via Recurso Extraordinário.

 

Há quem afirme que, por essa nuance de controle objetivo de efeitos concretos (incidental), sua criação se deu como tentativa de ressuscitar a “avocatória”, típico instrumento dos regimes autoritários, porém travestida de finalidade constitucional, que seria garantir a segurança jurídica e evitar dispersão de precedentes em tribunais e juízos de primeiro grau (AGRA, 2014, p. 807/808).

 

Conhecida também como “incidente de constitucionalidade”, a ADPF e seu Preceito Fundamental Constitucional preenchem espaço vago de controvérsias importantes que ficaram imunes ao sistema direto de controle da constitucionalidade, já existente antes de sua criação (FERREIRA MENDES, 2007, p. 02), de forma que não se manteve contida ao exame formal dos dispositivos contrastantes à Magna Carta, mas foi além, possibilitando questionar os resultados interpretativos de tais normas, as consequências de suas aplicações e diretamente avaliando, os atos do poder público, por elas permitidos.

 

Tal mecanismo permite que uma lei ou ato do poder público, considerados inconstitucionais, possam ser analisados pela Corte Suprema, mesmo quando a relação estabelecida for anterior a promulgação da atual Constituição, ou quando se tratar de matérias com origem estadual e municipal.

É, em verdade, uma fonte de larga jurisdição constitucional da liberdade a ser exercida pelo nosso Supremo Tribunal. É assim porque o espírito do constituinte bem como do legislador, que manteve o texto da Constituição na lei de regulamentação da ADPF, era de moderação, de forma que não se podia prever todas as formas de limitação da liberdade dos cidadãos, nem todos os problemas de compatibilidade das normas, propondo-se, subjetivamente, um mecanismo que preservasse o bem moral que estaria, desde então, protegido nestes moldáveis limites.

Indeterminar-se o objeto da ADPF enquanto “preceito fundamental”, relegando a ele elástica e subjetiva interpretação acerca do seu conteúdo, mormente no aspecto de sua vocacionada abrangência hermenêutica, foi determinante à completude do sistema processual objetivo de resguardo da higidez da ordem constitucional.

Dessa forma, é certo que por não haver um conceito de que seria o Preceito Fundamental Constitucional a limitação do objeto tutelável tornou-se campo aberto à interpretação doutrinária e jurisprudencial – de natureza não objetiva.

 

Até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie efetivamente acerca do efetivo alcance da expressão “preceitos fundamentais”, ter-se-á de assistir ao debate entre os cultores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva e fechada do texto constitucional (FERREIRA MENDES, 2007, p. 18/19).

 

Assim, com a finalidade de moldar a escolha do legislador constitucional e infraconstitucional no emprego de termo jurídico tão indeterminado, sem prejuízo da atuação do Supremo Tribunal Federal em suas considerações de admissibilidade do que seria ou não preceito fundamental, passaremos aos capítulos seguintes do presente trabalho, com a missão de criar condições mais objetivas a determinar a extensão do termo “preceito fundamental”.

 

2. Do preceito Fundamental Constitucional em julgados do STF

A ausência de definição segura do que seria o “preceito fundamental” pode ensejar a apressada compreensão de que se trata de expressão sinônima de “princípios fundamentais”, mas, ao contrário, é mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão sentido básico do regime constitucional (DA SILVA, 2004, p. 562).

 

Todavia, necessário adentrar especificamente no objeto de arguição, o “preceito fundamental” enquanto conceito jurídico indeterminado, analisando-se todas as nuances que o termo alberga, dada sua amplitude hermenêutica.

 

Conforme o Dicionário Jurídico (SÉRVULO DA CUNHA, 2008, p.134 e 2007), “preceito” seria a ordem ou mandamento, regra de proceder, norma, ensinamento, doutrina, máxima de comportamento. Enquanto “fundamental” significaria o que é essencial, necessário, básico, ou que sustenta algo.

 

Em suma, tem-se que a ADPF é o mecanismo processual para se obter impedimento ou minoração de danos aos mandamentos essenciais, entendendo-se neste aspecto tudo quanto esteja incrustado na Constituição Federal, acerca da forma necessária e fundamentos ensejadores do que venha a ser o Estado Democrático de Direito.

O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a dificuldade de definir o que seja Preceito Fundamental Constitucional no âmbito da ADPF 33, enumerando, entretanto, que alguns desses preceitos estão enunciados de forma explícita no texto constitucional como: os direitos e garantias individuais, forma federativa do Estado, a separação de Poderes, o voto direto, secreto universal e periódico (matérias fixadas como cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, §4º), sem prejuízo daqueles que o Texto Maior chamou de “princípios sensíveis” cuja violação enseja intervenção federal nos Estados (art. 34, VII, conforme CANOTILHO, 2013, p. 3217/3219).

Há no preceito fundamental, por assim dizer, a abrangência de pretensão corretiva e de conformação exegética dos termos expressos no ordenamento material e sistematizados para a defesa de valores éticos e morais, consubstanciados em conceito ultra-humano de justiça, ou seja, os ideais e diretrizes que ensejaram e estruturam o pacto social inicial.

 

Autores como Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino fundamentam a utilização do termo preceito, mais abrangente, para que as finalidades de sua utilização na ADPF não fossem limitadas pela doutrina ou jurisprudência à defesa dos princípios fundamentais arrolados no Título I da Constituição Federal (CARRILHO JÚNIOR, 2011, acesso em julho de 2018).

 

A efetivação da garantia de perenidade da justiça em que fundado tal pacto social, base da Constituição Federal, longe de se esgotar nos preceitos identificados, passa pelo esforço hermenêutico de revelar outros fundamentos constitucionais não expressos e que merecem elevação como Preceitos Fundamentais implícitos a partir do contexto normativo e relações de interdependência que os permitir aclarar[4].

Seguindo o raciocínio, o Preceito Fundamental Constitucional vem a ser toda a ordem emanada da constituição de forma expressa ou tácita, além de levar em consideração, ainda, as regras de proceder com base na moral e ética historiológica a que se submete a constituição de um país. Consubstancia que não seja a norma o começo e fim para a jurisdição, mas sim os valores dos quais ela fora encarregada de guardar, muitas vezes obscuros, mas plenamente justificáveis e determináveis quando colocados frente aos ensinamentos da doutrina.

Ora, os Preceitos Fundamentais, antes de tudo, são a base e entendimento mais originário, até mesmo de que os princípios constitucionais, e por isso com eles não podem ser confundidos, vez que os fundamentaram, havendo nesta relação uma interligação de origem, construção e finalidade. Sim, porque tudo começa na preceituação fundamental, como bases da construção do raciocínio – precedentes primários, que proporcionaram a criação dos atuais princípios.

 

O grande valor que se defende como corolário do Preceito Fundamental, portanto, é a “justiça”, a “retidão” que se procurou imprimir na Constituição e, no sentido aqui proposto, mencionou Marco Túlio Cícero ao se referir às leis, sua criação, interpretação e aplicação (MORRIS, 2007, p. 40/41): “[…] se Justiça é conformidade com as leis escritas e os costumes nacionais e se, como afirmam as mesmas pessoas, tudo deve ser testado pelo padrão de utilidade, então qualquer pessoa que considerá-lo lucrativo irá, se puder, desconsiderar e transgredir as leis. Conclui-se que a Justiça não existe se não existir na natureza e se a forma dela que se baseia na utilidade não puder ser derrubada por essa própria utilidade. De forma que, se os princípios da Justiça fossem baseados em decretos de pessoas, éditos de príncipes ou decisões de juízes, então a Justiça sancionaria o roubo, o adultério e a falsificação, no caso desses atos serem aprovados por votos ou decretos do populacho. Ao se atribuir poder tão grande às decisões e decretos, de modo que leis éticas e naturais possam ser mudadas, era necessário haver, também, controle direto neste sentido […]”.

 

A exemplificar a aplicação da lógica exposta no excerto supra, de se mencionar o julgamento da ADPF 04/2000, originariamente proposta para questionar a Medida Provisória nº 2019, de 20 de abril de 2000, que tratava do salário-mínimo. O STF, quando do exame de sua admissibilidade vislumbrou que – como reflexo de preceito fundamental tirado da soberania popular, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e do objetivo de erradicação da pobreza e da marginalização – o salário-mínimo seria garantia destes fundamentos republicanos essenciais, tornando-se verdadeiro preceito fundamental a rigor do que expôs o inciso IV, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988.

Igualmente, no julgamento da ADPF 14/2001, o Supremo Tribunal Federal, analisando a problemática envolvendo Decretos Autônomos do Poder Executivo e a intervenção do Estado em atividades econômica privadas, ressaltou que também resta estampado como Preceito Fundamental Constitucional o binômio “existência digna” e “ordem econômica”, consubstanciado na ideia do Estado Liberal Democrático, onde a mínima intervenção estatal tende somente a regular e fiscalizar as relações sociais civis, de maneira alguma intervir de modo direto, substituindo a vontade manifesta dos particulares em seus negócios.

Por fim, no julgamento da medida cautelar requerida na ADPF 405/2018, o STF vislumbrou cabimento do controle abstrato de constitucionalidade em relação a conjunto de decisões judiciais que bloqueavam orçamento do Estado do Rio de Janeiro. O entendimento foi no sentido de que a constante usurpação de competências constitucionais ensejava subversão do regime de repartição de receitas tributárias e da a justiça da ordem de pagamento de precatórios, materializando verdadeiro ferimento do preceito fundamental da repartição de poderes da república (arts. 2º, 84, II, e 167, VI e X, da Carta Política).

 

2.1. Preceito Fundamental em face de legislação pré-constitucional

As Constituições Brasileiras de 1891 (artigo 83), de 1934 (artigo 187) e de 1937 (artigo 183) estabeleceram cláusulas de recepção, que, continham duas disposições: a) assegurava-se, de um lado, a vigência plena do direito pré-constitucional e; b) estabelecia-se, de outro, que o direito pré-constitucional incompatível com a nova ordem perdia a vigência desde a entrada em vigor da nova Constituição.

 

O Supremo Tribunal Federal admitiu inicialmente a possibilidade de examinar, no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito pré-constitucional. Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais (FERREIRA MENDES, 2007, p. 57/58).

 

O fato é que nossa vigente Constituição não tratou expressamente da questão relativa à recepção ou derrogação de direito pré-constitucional, existindo aí uma fenda, perfeitamente preenchida pela ADPF, que, como demonstrado, se amolda também a esta necessidade.

Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o significado para a segurança jurídica da tese que recomenda a extensão do controle abstrato de normas também ao direito pré-constitucional, na ADPF 46/2003 o Supremo Tribunal Federal enfrentou expresso questionamento acerca da Lei nº 6.538/1978, que dispõe sobre os serviços postais, e o monopólio das atividades postais pelas Agências dos Correios.

Especificamente acerca dos Preceitos Fundamentais Constitucionais aplicáveis em face de lei anterior à Constituição de 1988 (Lei n. 6.538/78) o Supremo Tribunal Federal consignou que com a promulgação da Lei Fundamental de 1988, diversas empresas de distribuição, em todo o território nacional, foram criadas com o fim de atenderem a demanda do mercado de serviços de logística.

Uma vez autorizadas pelo Poder Público a funcionarem, as empresas privadas efetuaram pesados investimentos e acabaram por gerar milhares de empregos, sendo surpreendidas com a iniciativa inibidora dos Correios, sob o argumento de que possuiria o monopólio postal absoluto, baseando-se na Constituição Federal de 1963, que permitia a criação do monopólio por leis infraconstitucionais, na contramão dos Preceitos Fundamentais contidos na atual Constituição, escorando-se, assim, na Lei n. 6.538/78, para eliminar a livre concorrência e a iniciativa privada.

Pois bem, a análise do artigo 1º, inciso IV, do Título I – Dos Princípios Fundamentais, da Constituição Federal de 1988 foi um dos preceitos fundamentais invocados, ao qual reflexamente, agregaram-se a “livre iniciativa”, a “liberdade no exercício de profissões” como preceitos inerentes à formação de mercado,  importantes para o homem projetar sua personalidade no trabalho e, assim, ter  assegurada a opção individual de atividade laboral, conformadora da personalidade, elevando-se tal premissa à categoria de fundamentalidade.

Ainda, tratando-se de um desdobramento da liberdade de iniciativa, ou sua junção à liberdade de exercício de qualquer trabalho, a livre concorrência, prevista no artigo 170, inciso IV, da Lei Magna, seria mais um dos preceitos fundamentais da ordem econômica do Estado oponível em face da norma anterior ao vigente ordenamento constitucional.

Entretanto, apesar de reconhecida a importância dos preceitos, tido como autênticos, não se declarou lesão na atuação Estatal, nem mesmo na letra legal questionada, vez que à luz de tais Preceitos Fundamentais Constitucionais, deu-se interpretação conforme para afirmar que as atividades analisadas e questionadas não eram privativas dos Correios.

Ressalte-se que outras duas importantes discussões em sede de ADPF, no Plenário do STF, versavam sobre direito pré-constitucional. A ADPF 33 discutia a subsistência ou não de norma estadual que fixava piso salarial de servidores de autarquia estadual em face da nova ordem constitucional. Na ADPF 54, suscitou-se a recepção das normas constantes dos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II do CP (aborto de feto anencéfalo) em face da CF/88.

A discussão sobre a legitimidade de lei pré-constitucional em face de ordem constitucional superveniente pode ser precedida de indagação sobre a constitucionalidade da lei em face da ordem constitucional anterior. Contudo, essa questão foi suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADPF 33, tendo o Tribunal entendido que a eventual (e não declarada) inconstitucionalidade da lei em face da ordem constitucional anterior não impede o conhecimento da ADPF, na qual se busca exclusivamente a verificação de compatibilidade da lei em face da nova ordem constitucional (FERREIRA MENDES, 2007, pg. 67/68).

 

2.2. Preceito Fundamental como valor atemporal e etéreo (extratemporal)

Até aqui já se viu a amplitude do tema e as diversas correntes de interpretação que se pode adotar. Não há dúvidas de que conceituar o “preceito fundamental” não é e nem poderia ser tarefa fácil, até porque a vontade do Constituinte e do Legislador não foi esta, na verdade, o intuito do termo é ser amoldável à história e a evolução legislativa, com referência as muitas mudanças dos valores sociais.

Alguns dos Preceitos Fundamentais de nossa Constituição estão expressos, outros não, mas nem por isso perdem seu caráter, de modo que entre preceitos explícitos e implícitos nenhuma diferenciação pode ser feita. Também não se admite, entre eles, nenhuma hierarquia.

Inegável que entre os preceitos fundamentais constitucionais estão os direitos e garantias fundamentais individuais, os princípios federativos, a tripartição de poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico, todos eles eternizados pela imutabilidade “in pejus”, da cláusula pétrea do artigo 60, §4º, da Constituição Federal (FERREIRA MENDES, 2007, p. 80). Todavia, a característica de fundamentalidade não está na letra da lei, em outras palavras, são fundamentais não os dispositivos que deles tratam na Constituição, mas seu valor e natureza. Suas ideias enquanto elementos de direito natural é que são preservadas e revestidas de primariedade, garantindo-lhes efeitos atemporais e etéreos.

Cabe salientar, também, que outras garantias fundamentais à manutenção da ordem jurídica do país estão fora das “cláusulas eternas”, mas o espírito dos preceitos protegidos, está nelas presentes, motivo pelo qual devem ser tuteladas suas funções jurídicas, com igual zelo.

 

O desenvolvimento de tais preceitos se deve também à interligação que mantêm, basta perceber que a sua originalidade estrutural remonta aos princípios das “dimensões dos direitos fundamentais”, de Ingo Wolfgang Sarlet (SARLET, 1998, p. 78/79), onde já demonstrou que os atuais direitos humanos, e, portanto a nível mundial no que disser respeito às Leis e Estados, uns decorrem dos outros, sendo divididos em “gerações” ou “dimensões”, da primeira à terceira, de forma cumulativa e suplementar, apesar de sua estrutura aparentemente sucessora.

 

Assim é que, o Preceito Fundamental Extratemporal pode ser entendido como o valor universal, agregado à cultura humana, de natureza imperativa à qualquer ordenamento jurídico, enquanto estabeleça um Estado e os seres humanos como cidadãos do mundo, com regras e procedimentos amplamente aceitos, etéreos, eternos e questionáveis em qualquer tempo, seja na esfera jurídica ou administrativa (Estado x indivíduos).

A exemplo da aplicação do conceito de Preceito Fundamental Extratemporal, embora não se tenha mencionado tal classificação, é extraível dos fundamentos de decisão da ADPF 86/2005. Nela, apesar de se questionar formalmente o descumprimento do quanto exposto nos artigos 1º, IV, 5º LIV e LV, 5º XXXVI, 37, XXI, 84, II e VI, “a”, 170, caput e parágrafo único e 170, caput, parágrafo único, I, III e IV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal formou sua convicção em prol da “segurança jurídica” (ato jurídico perfeito) e “razoabilidade” como fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Especificamente, a ADPF foi proposta em arguição da edição da Lei nº 38, de 16 de maio de 2005, do Município de Barra de São Francisco, que suspendia temporariamente a cobrança de taxa de esgotos cobrada pela Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN, até que a companhia cumprisse o disposto na Lei Municipal n. 118/2001, além de apresentar aos poderes Executivo e Legislativo Municipal, laudos técnicos que atestassem o correto funcionamento do sistema implantado no município.

A ação foi julgada prejudicada, por perda superveniente do objeto, por decisão monocrática no Ministro Relator Sepúlveda Pertence, já que foram requisitadas informações a arguida, que informou já ter revogado a Lei Municipal em questão, por meio da Lei n. 146/2005, de 28 de novembro de 2005.

Contudo, o entendimento sinalizado na análise prefacial da ação apontou que a lei impugnada alterou as condições do contrato de concessão, violando a intangibilidade do ato jurídico perfeito (contrato administrativo) e do direito adquirido pela lei nova (CF, art. 5º, XXXVI), claramente afrontando-se o princípio da segurança jurídica.

Do mesmo modo, a razoabilidade, que já foi afirmada diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal como instrumento de aferição da constitucionalidade das leis, por ter sede no princípio do devido processo legal, não foi da melhor forma utilizada, já que o princípio da livre iniciativa, que por usa vez fundamenta a República e é informador da ordem econômica em nada foi observado.

A violação destes preceitos, assim entendidos, neste caso pelo menos, é indiscutível, já que o ato legislativo da Câmara dos Vereadores do Município de Barra de São Francisco impôs verdadeira sanção política à CESAN, por meio gravoso e indireto de coerção, destinado a compeli-la a adimplir o disposto na Lei nº 118/2001.

Vê-se, pois, que a fundamentalidade do preceito aponta, ainda, para a especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal, que somente da análise do seu conteúdo permite a verificação de sua fundamentalidade material. Isto é, das circunstâncias de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, deixando evidente que uma conceituação meramente formal, no sentido de serem Preceitos Fundamentais aqueles que, como tais foram reconhecidos na Constituição, revele sua insuficiência, uma vez que a nossa Magna Carta, como já referido, admite extensão implícita dos mesmos.

 

A extensão dos preceitos, porém, deve ser vista com devido decoro, a fim de que não se equipare a preceito fundamental o vasto conteúdo principiológico da Constituição. Neste sentido, já prelecionou Ingo Sarlet (SARLET, 1998, p. 95/99), justificando que o alcance da expressão não deve ser estendido aos princípios, pois as disposições que lhe referenciam se encontram delineadas nos contornos básicos do Estado Social e Democrático de Direito que identifica nossa República.

 

Neste sentido é que se consagra o preceito fundamental, seja em nível interno ou nas relações internacionais, caso contrário, tendo em mente que a Constituição se encontra repleta de normas de caráter principiológico, poderíamos chegar ao extremo de criar preceitos fundamentais com apoio em qualquer disposição contida na Constituição, de modo especial nas diversas normas de cunho organizacional e programático.

Note-se, portanto, que a ideia de Preceito Fundamental Constitucional, admitindo-se sua conceituação e aplicabilidade extratemporal, tem o condão supranormativo, embasador e informativo de toda a ordem constitucional, integrando o que se denomina núcleo essencial da Constituição material.

 

Diga-se, inclusive, que nesse aspecto o “Preceito Fundamental”, servindo mais uma vez de parâmetro extratemporal de controle de constitucionalidade na ADPF, possibilita, conforme autorizada doutrina, o excepcional controle de conteúdo de espécie normativa ainda não integrada ao ordenamento, como é o caso dos Tratados Internacionais (BRANCO, 2014, p. 1541).

 

No termo amplo, o legislador procurou materializar o espírito constituinte, “mens legem”, resguardando, amplamente, quaisquer situações contrárias aos objetivos constituintes e à finalidade da instituição do Estado. É a personificação extratemporal da presença constituinte, na defesa das bases mestras de nosso ordenamento, a figura da “vontade primária” que deve ser preservada (MONTESQUIEU, 2005, p. 589/592).

 

3. Do Preceito Fundamental enquanto Norma Constitucional

As normas constitucionais são significações extraídas de enunciados jurídico com superioridade hierárquica oponível a todo o ordenamento jurídico, de irradiação orientadora a todos os ramos do direito e de extremo caráter político, enquanto legitimação do poder transferido pela sociedade e limitação do poder do Estado (PADILHA, 2014, p. 117/118).

 

Dessas particularidades intrínsecas às normas constitucionais, como já se disse, mormente se analisadas segundo os propósitos a que se destinam, é possível  observar especiais disposições para atuação dos poderes públicos, garantias para os cidadãos, afirmações de direitos (na maioria das vezes os fundamentais), de organização ou estruturação, procedimentais, etc.

O conjunto normativo é impositivo em todas as suas modalidades posto buscar a execução das tarefas outorgadas ao Estado para o alcance dos objetivos do pacto social formalizado na Carta Constitucional. Contudo, as particularidades antes mencionadas (caráter diretivo, limitador, de multi-especialidade jurídica e orgânico-estrutural) é expresso de forma que só pode ser congruente se diversificada também no aspecto da densidade normativa.

Diz-se que as normas constitucionais podem vir abertas, a fim de possibilitar liberdade para composição de forças políticas quando de sua concretização, ou mais densas – com disposições extensa e abrangente que dispensa colmatação ou a permite em grau mínimo. As diferenças têm ligação com um juízo de conveniência social a ser considerada conforme o tempo de integração da norma.

 

Há, contudo, escolhas fundamentais que devem sobrepairar ao debate dos poderes constituídos e se impor a interesses circunstanciais. A necessidade de uma clara e imediata definição de aspectos institucionais do Estado leva a que algumas normas sejam concebidas com maior minúcia e menor abertura; repita-se, com maior densidade (BRANCO, 2014, p. 70/72).

 

Essas diferenças na densidade normativa, ainda que consideradas entre normas de caráter constitucional, tem efeito limitador ou de afetação do grau de exequibilidade umas das outras, ensejando classificação que específica a natureza de cada norma segundo modalidades.

 

Entende-se, como já foi estudado nas seções anteriores, que o Preceito Fundamental Constitucional é termo genérico utilizado para caracterizar justamente um conjunto abstrato de normas constitucionais de maior densidade e nenhuma disponibilidade circunstancial, assegurando-se a estabilidade do ordenamento democrático, ou seja, todos os preceitos constitucionais de natureza fundamental (PADILHA, 2014, p. 206).

 

Ocorre que todas as análises do Preceito Fundamental Constitucional sequer esbarram na discussão acerca de sua natureza normativa, pairando unicamente na definição de quais seriam os preceitos fundamentais expressos e decorrentes na Constituição Federal.

Embora seja uníssono na doutrina que o Preceito Fundamental não se trata de princípio, outra natureza normativa não lhe foi indicada, razão pela qual, a partir das características e estudos existentes acerca das espécies do gênero “norma jurídica”, veremos, sem prejuízo da análise jurisprudencial, em que modalidade pode ser enquadrado o Preceito Fundamental enquanto norma constitucional.

 

3.1. Modalidades de Normas Constitucionais

A Constituição é um sistema normativo composto por ideais representativos daqueles que ensejaram a formação do Estado, abrigando, em sua condensação legislativa material (no caso das Constituições escritas) comandos abertos (genéricos) ou específicos (exaustivos) para condução da sociedade segundo os objetivos traçados pelo povo que a compõe.

 

Nos dizeres de NOVELINO (2014, p. 170) esse sistema normativo é “aberto de princípios e regras”, mesclando abstrações e concretudes a fim de se evitar falhas em relação à segurança jurídica ou lacunas não resolutivas dos conflitos de valores e interesses naturalmente contrapostos em uma sociedade plural e aberta.

 

A doutrina clássica aponta que dentro do conceito de norma jurídica (gênero), estariam os princípios e regras (espécies), correlacionando-os a comandos normativos abertos e específicos. Outra parcela considerável da doutrina afirma que as espécies de norma não se limitam às antes mencionadas, albergando também os postulados normativos, com características próprias direcionadas a estruturar a aplicação e prescrever modos de raciocínio e de argumentação em relação aos princípios e regras (NOVELINO, 2014, p. 174).

 

O caso do Preceito Fundamental Constitucional enseja complexidade para adequação nas convencionais estruturas normativas. Sua variação entre a seara de integração (espaço interpretativo para utilização em situações concretas) e aplicação  enquanto raciocínio congruente de manutenção sistêmica do ordenamento constitucional (norma estruturante), certamente é nuance que não permite, de pronto, encaixá-lo em uma modalidade de norma jurídica constitucional, razão pela qual passa-se a análise de cada uma delas.

 

3.1.1 Princípios

Os princípios no Direito surgem como instrumento jurídico para materializar valores migrados da Filosofia e tendo a finalidade de compartilhar em um dado momento e lugar o que se julgou importante e fundamental a uma comunidade.

 

Embora não se trate de novidade do mundo jurídico, é certo que esta espécie de norma recebeu novo conteúdo e nova função no pós-positivismo, acompanhando a evolução do Direito, que deixou a lógica de subsunção que sempre lhe serviu de fundamento para assumir aplicabilidade de caráter axiológico  (CANOTILHO, 2013, p. 173/174).

 

A estrutura dos princípios é formada de conteúdo geralmente associado a ideia de justiça equidade ou moralidade, com origem e validade que se confunde com seu próprio conteúdo, mantendo aplicabilidade permanente, em maior ou menor medida ao longo do tempo, mas ainda preservando o caráter universal. Geralmente trazem linguagem abstrata que impõe esforço interpretativo para sua aplicação, que em regra é de função explicadora e justificadora no ordenamento jurídico.

 

É dizer, conforme expõe NOVELINO (2014, p. 171) que os princípios trazem em si um grau de abstração muito grande, decorrente da heterogeneidade de casos potencialmente suscetíveis de serem enquadrados na esfera de sua previsão.

 

Característica também presente nos princípios é a predeterminação de sua aplicabilidade com indeterminação de efeito, haja vista estarem aptos à aplicação sempre que o esforço hermenêutico deles se apropriar como explicação ou justificação, mas sem que os efeitos de incidência possam ser antevistos. A exceção a essa regra da indeterminabilidade de efeitos é a hipótese em que o princípio trouxer previsão, ou possibilitar a extração do efeito pretendido, em sua própria estrutura, por força de imposição linguística (CANOTILHO, 2013, p. 176/177).

 

Em outras palavras, seriam os princípios mandados de otimização caracterizados por aplicabilidade que não se resume a subsunção formal (encaixe de fatos à norma). Eles podem ser cumpridos ou descumpridos em graus diferentes conforme as possibilidades fáticas, incorrendo, inclusive, em hipóteses de aplicabilidade de mais de um princípio, devido a sua flexibilidade natural.

Robertt Alexy, filósofo Alemão, afirma que segundo o critério de ponderação de princípios duplamente incidentes, quanto maior for o grau de não cumprimento de um deles, maior deverá ser a importância de satisfação do outro. Como se cada força argumentativa, ou valorativa tivesse um peso, eles podem coexistir, inclinando-se mais a um ou outro a depender da situação (possibilidade jurídica).

Ainda segundo Alexy, por tais razões (da ponderação), seriam os princípios normas de igual hierarquia constitucional se comparados às regras, porém com maior visibilidade em razão da máxima proporcionalidade com que atuam.

 

Bem por isso Ana Paula Barcelos (CANOTILHO, 2013, p. 178/179) também pontua que os limites jurídicos que podem restringir a aplicação dos princípios são: (i) regras que os excepciona em algum ponto e (ii) outros princípios opostos que procuram igualmente se maximizar.

 

De uma forma ou outra, em conclusão, a junção dos conceitos de Karl Larenz e Humberto Ávila, condensadas na obra de NOVELINO (2014, p. 172), bem  exemplifica o que seria o princípio enquanto norma jurídica: os princípios seriam pautas gerais de valoração ou preferências valorativas em relação à ideia de direito que todavia não chegaram a condensar-se em regras jurídicas imediatamente aplicáveis, mas que permitem apresentar fundamentos justificativos às delas. São normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade.

A correlação pretendida com o Preceito Fundamental Constitucional é de caráter integrador, como espaço interpretativo e justificante de similitude à utilidade principiológica para aferição da constitucionalidade de outras normas. Contudo, não é possível vislumbrar que algum fundamento constitucional, adotado como Preceito Fundamental, possa ser otimizado harmonicamente com a norma arguida de inconstitucionalidade sem excluí-la ou mantê-la no ordenamento jurídico (juízo de constitucionalidade e inconstitucionalidade).

Dessa forma, parece que de fato – como afirma amplamente a doutrina – o Preceito Fundamental não pode ser confundido com princípio e isso não tem fundamento apenas na vontade do constituinte de evitar utilizar o termo “preceito” a fim de se evitar confusão com princípios fundamentais expressos na Constituição Federal e limitar sua aplicação (justificativa geralmente sustentada por constitucionalistas).

O Preceito Fundamental, embora possa adotar viés normativo aberto, de irradiação em todo o ordenamento constitucional (como os princípios), não possibilitará aplicação segundo o critério de sopesamento quando nas vezes de norma parâmetro para controle de constitucionalidade. Nessa circunstância, o Preceito Fundamental obrigatoriamente assume face de regra impositiva que, embora possa permitir interpretação conforme da norma infraconstitucional arguida, sempre buscará adequação aos fundamentos constitucionais do qual extraído, excluindo conteúdo normativo ou interpretação que lhe for contrário e não permitindo a coexistência, ainda que em menor grau quando com ele for colidente (característica própria das regras, como se verá adiante).

 

3.1.2 Regras

As regras são espécies de norma jurídicas que externam comandos objetivos, fixando condutas ou limitações a serem observadas (vedação de condutas) segundo  critério de subsunção (adequação ou não adequação), impondo-se como aplicável (situação jurídica de oponibilidade – norma cogente) quando verificável o fato nela previsto (hipótese fática de incidência).

A estrutura das regras geralmente envolve conteúdo diversificado e não necessariamente moral, com derivação não própria, ou seja, de origem em outras regras ou princípios, contingenciando e abordando de forma relativa as condutas e temas a que se referem.

 

Têm função de garantir aplicabilidade direta de direitos e obrigações, descrevendo condições necessárias para tanto e assim identificando exatamente suas hipóteses de incidência, sem demandar esforço interpretativo, mas tão somente aplicação técnica e burocrática haja vista conter efeitos predeterminados ou predetermináveis (CANOTILHO, 2014, p. 175/176).

 

O campo de aplicação das regras é biunívoco segundo modelo do “tudo ou nada”, popularizado por Ronald Dworkin. Ou seja, dada a hipótese fática a análise de subsunção só enseja duas situações: a de aplicação da norma-regra (regra válida) ou não aplicação (regra inválida).

 

As regras são responsáveis por grande parte da segurança jurídica e rigidez normativa, dada a invariabilidade de suas disposições acerca de fatos diversos, razão pela qual Robert Alexy denomina as regras de comandos de definição. (ÁVILA, 2012, p. 86).

 

Essa característica de definitividade das regras também foi explorado por Ronald Dworkin na medida em que afirmou a aplicação de tais normas segundo juízo disjuntivo: a resposta da norma é a imposição de um resultado ao fato por ela estipulado, só não haverá resultado ou um resultado diferente para o mesmo fato se houver alteração na norma (2007, p. 24/25).

 

O que foi até aqui exposto significa, em linhas gerais, que as regras são normas que estabelecem consequências jurídicas a serem automaticamente aplicadas quando se realizam as condições nelas previstas.

 

Sendo espécie normativa que traz exigências que ou são satisfeitas ou não satisfeitas, as regras têm determinação da extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Dessa forma, serão completas quando a determinação contida no dispositivo for suficiente à decisão e incompletas quando, apesar de extraídas as disposições do direito aplicável, serão necessários sopesamentos de princípios para justificação da decisão – como nos casos de regras com cláusulas de exceção (NOVELINO, 2014, p.175).

 

A partir desse panorama, a possibilidade de superação de regras costuma ser admitida mediante um juízo de ponderação de razões, superando-se o seu conteúdo preliminar se existentes exceções próprias do ordenamento jurídico ou fora dele (derrotabilidade, superabilidade ou defeasibility). As situações de afastamento condensadas por NOVELINO (2014, p. 179), segundo lições de Ana Paula Barcellos, são: (i) quando a incidência da regra no caso produz uma injustiça tão grave que parece intolerável e (ii) a colisão de regras – insuperável pelas técnicas tradicionais da hermenêutica jurídica.

 

De uma forma ou outra, em conclusão, o conceito de Humberto Ávila, exposto por NOVELINO (2014, p. 172), bem exemplifica o que seria a regra enquanto norma jurídica: as regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção dos fatos.

 

Da esperada correlação das regras com o Preceito Fundamental tem-se que o único ponto de confluência está na análise de aplicabilidade a situações determinadas, a ensejar a presença do “tudo ou nada” conforme subsunção do fundamento constitucional adotado enquanto preceito-parâmetro de constitucionalidade e a situação jurídica analisada. Nesse aspecto, de fato as hipóteses fáticas da análise de subsunção só ensejarão duas situações: a de constitucionalidade (regra válida, não lesiva ao Preceito Fundamental) ou inconstitucionalidade (regra inválida, porque lesiva ao Preceito Fundamental).

Entretanto, destoa o Preceito Fundamental das regras, enquanto modalidade normativa, no aspecto precedente de descrição de comandos objetivos, fixação de condutas e, portanto, das próprias situações de subsunção e efeitos predeterminados.

Isso porque, como já se demonstrou, o Preceito Fundamental pode ser expresso ou decorrente da Constituição e em ambas hipóteses apresenta estrutura abstrata e irradiação sobre o ordenamento constitucional como um todo, característica que não cabe à determinabilidade das regras, tampouco à previsibilidade dos efeitos delas.

Em conclusão, não se adequando o Preceito Fundamental Constitucional integralmente à modalidade normativa “regra”, tão pouco se amoldando completamente às características de “princípio”, seguiremos em análise comparativa da seguinte espécie normativa.

  

3.1.3 Postulados

Adotada a concepção de que o sistema jurídico engloba três níveis de normas: o dos princípios, o das regras e o dos postulados (ou metanormas), de rigor  demonstrar que postulados não estabelecem diretamente um dever de adotar um comportamento (regras) ou de promover um estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como esses devem ser realizados (NOVELINO, 2014, p. 228).

 

As metanormas são concebidas, portanto, como normas sobre aplicação de normas, cumprindo função metodológica de realização do direito e na seara do controle de constitucionalidade adquirem feição de verdadeiros métodos instrumentais como, por exemplo, a técnica de interpretação conforme a constituição, interpretação conforme unidade (efeito integrador), concordância prática (ou harmonização), etc.

 

Para AVILA (2012, p.142/143) tal espécie normativa importa ainda em condições essenciais de apreensão do objeto das demais modalidades de normas (compreensão dos significados e extração dos valores), consubstanciando postulados hermenêuticos, ao lado daqueles vistos antes, aos quais ele chamou de postulado aplicativos.

 

É a partir da metodologia disposta nos postulados de aplicação ou hermenêuticos que será possível extrair dos princípios e regras o conteúdo normativo que deles se espera, possibilitando, ademais, extrair valores do sistema jurídico, enquanto unidade constitucional, de conteúdo sobrejacente e irradiante e funcionalidade cogente e agregante que supera até mesmo o princípio e a regra.

A exemplificar, é fácil compreender que o princípio federativo, as regras de atribuições e estruturação dos órgãos públicos (tripartição de poderes), a garantia do direito adquirido etc., ensejam ideia estrutural e de congruência acerca da existência do Estado Democrático de Direito (apreensão hermenêutica) e da Segurança Jurídica (postulado aplicativo).

 

Nos dizeres de MENDES (2014, p. 144/145), parafraseando o que antes já delimitou Kelsen, é dizer que os postulados normativos evidenciam verdadeiro direito suprapositivo a ser utilizado como parâmetro de controle de constitucionalidade.

 

Neste ponto entende-se plenamente atribuível ao Preceito Fundamental Constitucional as características de postulado normativo enquanto norma supra positiva de parâmetro de constitucionalidade.

Isso porque, seu conceito vago tem fincas na possibilidade hermenêutica de extrair normas fundamentais expressas ou decorrentes da Constituição Federal para tomá-las como norte na jurisdição constitucional especial objetiva – especificamente na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

É dizer, em outras palavras, que a partir da apreensão dos princípios e regras constitucionais o Preceito Fundamental se condensa como resultado da extração dos valores estruturantes do pacto social (Constituição), irradia conteúdo normativo  sobrejacente e cogente (sobredireito), com aplicação dirigida a extirpar do ordenamento toda situação contrária à congruência do sistema constitucional ou à estrutura fundamental do Estado de Direito.

Assim, vislumbrando adequação normativa às finalidades da espécie “postulado”, passamos a analisar o Preceito Fundamental enquanto metanorma de manutenção e congruência do sistema jurídico-constitucional.

 

3.2. Preceito Fundamental como postulado (metanorma de manutenção e congruência)

O Preceito Fundamental Constitucional, como já se demonstrou, foi a opção chave do constituinte para indeterminar o parâmetro de constitucionalidade objeto da ADPF, relegando a este instrumento elástica e subjetiva interpretação, mormente no aspecto de sua vocacionada abrangência hermenêutica, acerca dos mais diversos conteúdos e atos do Poder Público que poderiam contrariar a Constituição Federal.

Vislumbrando verdadeira feição de postulado normativo ao Preceito Fundamental Constitucional, é possível reconhecer em sua finalidade (aplicação) pretensão corretiva e de conformação para a defesa de valores éticos e morais, consubstanciados em conceito ultra-humano de justiça, ou seja, os ideais e diretrizes que ensejaram e estruturam o pacto social inicial e que transcendem o período histórico de sua afirmação.

O entendimento aqui expresso de que a remissão do texto constitucional ao Preceito Fundamental como ícone de direito suprapositivo, defensável para  concretização do princípio de justiça material, se amolda a tese já sustentada por Bachof[5], em texto a respeito de normas constitucionais e inconstitucionais no âmbito da jurisdição constitucional Alemã, pela incorporação do que chamou de “princípios suprapositivos” na ordem jurídica.

Conforme a tese supra, chegou-se à conclusão de que o Tribunal Constitucional detinha competência para aferir a validade de normas com base em parâmetros suprapositivos, haja vista que eles seriam imanentes a toda ordem jurídica e, uma vez reconhecidos expressamente na Constituição, qualquer norma que os contrariasse não poderia prevalecer, mormente nos casos fundamentais para a preservação do Estado de Direito.

 

É o que se pode ler no seguinte excerto (MENDES, 2014, p.147): “A adoção do postulado segundo o qual o constituinte tudo pode significaria uma recaída na concepção intelectual de um positivismo despido de valores, há muito superado pela doutrina e pela jurisprudência. Exatamente a experiência com o regime nazista ensinou-nos que o legislador é capaz de perpetrar injustiças graves, de modo que a prática do exercício do         direito não pode ficar indiferente a esses desenvolvimentos históricos, sendo-lhe lícito, nos casos extremos, preservar a ideia de justiça material diante do princípio de segurança jurídica. Também o constituinte originário pode ultrapassar os limites da justiça. A Corte Constitucional não vislumbra necessidade de explicitar, de forma precisa, essas situações extremadas. É notório o seu caráter excepcional, tal como expresso na formulação cuidadosa de Radbruch no artigo ‘Injusto legislativo e Direito suprapositivo’ (Gesetzliches Unrecht und ‘ubergesetzliches Recht’), impresso in Rechtsphilosophie, 4ª ed., 1950, p. 347 s.: ‘O conflito entre justiça e segurança jurídica há de se resolver em favor da supremacia do direito positivo, ainda que ele se mostre injusto e inconsequente, a menos que a contradição entre o direito positivo e a ideia de justiça atinja limites intoleráveis. Nesse caso, o direito positivo injusto deve ceder lugar à ideia de justiça.”

 

De fato, no julgamento da ADPF 33/2002 o Supremo Tribunal Federal, debruçando-se mais uma vez sobre o que viria a ser o Preceito Fundamental, traçou contornos conclusivos relacionado ao que se tem neste estudo (natureza jurídica de postulado normativo do Preceito Fundamental) e, embora não tenha mencionado expressamente, ressaltou o valor de apreensão hermenêutica e aplicabilidade como metanorma de manutenção do Estado (como supradireito utilizado em parâmetro de constitucionalidade).

A ADPF mencionada discutia o artigo 34, do Regulamento do Pessoal do extinto IDESP (Instituto de Desenvolvimento Econômico Social do Pará), adotado pela Resolução n. 08/86 de seu Conselho de Administração e aprovado pelo Decreto Estadual nº 4.307, de 12 de maio de 1986. A controvérsia era amparada nos artigos 1º, 7º, inciso IV e 18, da CF.

O dispositivo impugnado tratava da remuneração do pessoal da autarquia, vinculando o quadro de salários ao salário-mínimo, o que estaria a configurar afronta ao princípio federativo, no entendimento de que o poder do Estado de estabelecer a remuneração de seus servidores ficaria vinculado a índice fixado pelo Governo Federal e, assim, estariam sendo lesados, os preceitos fundamentais relativos ao princípio federativo e ao direito social fundamental ao salário-mínimo digno.

O Supremo Tribunal Federal consignou ser muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifiquem o processo e julgamento da arguição de descumprimento e mencionou não haver dúvida de que alguns deles estariam enunciados de forma explícita no texto constitucional (como os direitos e garantias individuais, ou aqueles princípios protegidos pelas cláusulas pétreas).

Por outro lado, ponderou ainda a Suprema Corte que a própria Constituição também explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros, bem como, no conteúdo das cláusulas pétreas, os princípios merecedores de proteção pareciam despidos de conteúdo específico, indicando a necessidade de extração axiológica do que neles se pretendeu petrificar implicitamente.

Afinal, o que significaria, efetivamente, “separação dos poderes” ou “forma federativa”? O que é um “Estado de Direito Democrático”? Qual o significado da “proteção da dignidade humana”? Qual a dimensão do “princípio federativo”? Cada um desses princípios é dado doutrinário que deveria ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão, comportando necessariamente a exploração do conteúdo valorativo e a fixação das características pelas quais se defina cada qual deles, nisso consistindo a delimitação do que possa ser consentido ou proibido aos Estados.

Essa orientação, consagrada no âmbito da jurisdição constitucional da ADPF, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados “preceitos fundamentais”. É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos Preceitos Fundamentais em um determinado sistema.

Nessa linha de raciocínio, a lesão a Preceito Fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.

A efetivação da garantia de perenidade da justiça em que fundada Constituição Federal, longe de se esgotar nos preceitos identificáveis, passa pelo esforço hermenêutico (aqui a ideia de postulado normativo hermenêutico) de revelar outros fundamentos constitucionais não expressos e que merecem elevação como Preceitos Fundamentais implícitos a partir do contexto normativo e relações de interdependência que os permitir aclarar.

Assim, o Preceito Fundamental Constitucional, enquanto norma jurídica, reveste-se das características de postulado normativo para apreensão de elementos fundamentais à congruência do sistema normativo constitucional, aplicando-se ainda como parâmetro de manutenção estrutural do Estado de Direito no controle concentrado de constitucionalidade (postulado normativo de aplicação), amoldando-se, integralmente, à síntese conceitual de “postulado normativo de manutenção e congruência”.

          

Conclusão

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é um dos mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade previstos na Constituição Federal de 1988 e se diferencia dos demais em razão de não estar adstrita à análise das leis federais, tampouco, à letra legal, ou dispositivos expressos em nosso ordenamento jurídico, muito embora seu objeto tenha arrimo em algum tipo de documento legal.

Foi justamente para preencher a lacuna que existia, quanto à guarda da Constituição, que o instrumento foi criado. Com o objetivo de aferir a legalidade de leis ou atos do poder público, em face à Carta Republicana, a ação se destaca por amparar também as leis ou atos das municipalidades, sem esquecer, é claro, em qualquer esfera federativa, dos atos puramente administrativos, judiciais e ainda aqueles anteriores à Constituição.

Como toda ação, ou instituo processual, a ADPF tem seus pressupostos de legitimidade e admissibilidade, consistindo, principalmente, no caráter subsidiário, ou seja, cabível somente quando não houver outro meio para resolução da problemática, seja qual for a esfera ou medida pretendida, em face ao poder público.

É certo, no entanto, que a maior ênfase deve ser dada ao parâmetro de controle de constitucionalidade utilizado pela ADPF, o Preceito Fundamental Constitucional enquanto norma jurídica de manutenção e congruência do ordenamento constitucional e estrutura do próprio Estado Democrático de Direito.

O Preceito Fundamental Constitucional se mostrou o maior trunfo de colmatação do sistema de controle de constitucionalidade, tendo em vista abarcar ideia primária e jamais superável do que foram os elementos fundadores do Estado de Direito, desde a sua forma de constituição até o regime político adotado, culminando nas relações de soberania do povo.

Quando promulgada a Constituição de 1988, alguns direitos e garantias dos cidadãos e porque não dizer formalidades essenciais a esses, sem prejuízo da própria estrutura do Estado, foram incrustados em sua composição. De certo que esses direitos foram expressos, como costumamos chamá-los, de forma essencial ou fundamental, sendo em sua maioria entendidos em nosso ordenamento como princípios.

Ocorre que, os citados princípios decorreram de algo amplamente mais abrangedor, de valor maior e natureza precedente, conceitos jurídicos universais e existentes etereamente nos ordenamentos jurídicos: o sobredireito.

Foi a vontade humana, presente no constituinte, resultado da consciência inteligente e natural do homem, que lhe impeliu a consagrar o sobredireito enquanto diretriz política do que posteriormente veio a se tornar princípio e regra.

Categorizado enquanto postulado normativo de apreensão hermenêutica ou de aplicabilidade de outras normas (metanormas), esse sobredireito é intangível e não contrariável. Embora de caráter irradiador (orientador) e abrangente de todo o ordenamento constitucional (congruência), por razões de limitação formal, ele não podia ser expresso de forma atemporal ou exaustiva se fixado conceitualmente no texto constitucional, motivo pelo qual se admitiu que se consubstanciasse no “Preceito Fundamental Constitucional”.

Em razão disso eternizou-se no Preceito Fundamental Constitucional o espírito constituinte, de forma a tornar indisponíveis as características e fundamentos do Estado Democrático de Direito, mantendo instrumento rígido e vígil, embora ajustável, para conservação do conceito de justiça material inerente ao pacto social inicial, manutenindo a vontade inicial do povo e impondo-a como norma limitadora às circunstâncias e interesses que lhes fossem contrários posteriormente.

Por assim dizer, o Preceito Fundamental figura em nosso ordenamento como antecessor dos princípios, e, não raras vezes, podem ser com eles confundidos, até porque são a sua própria razão de ser; embora não estejam presos ao mundo formal do ordenamento jurídico, estabelecendo-se como fenômeno atemporal que submete o ordenamento jurídico e por ele não pode ser obstado.

Em nossa Constituição Federal, inúmeros dispositivos já foram citados como representação de Preceitos Fundamentais e, inquestionavelmente, o são. Todavia, assim foram descritos não para que os outros tivessem menor importância e tampouco porque os Preceitos Fundamentais se restringem a eles. É que devido a sua interpretação, a presença clara de seus objetivos, tornaram-se fáceis de identificar como pressupostos indispensáveis a finalidade do Estado Democrático de Direito, sua manutenção e proteção.

Assim é que, expressos ou não, todos os valores agregados a vontade do constituinte e a finalidade com que fora proposto o Estado, poderão ser elevados ao patamar de Preceito Fundamental Constitucional, ainda, que de forma indireta, já que, muitas vezes, determinado bem jurídico ou disposição legal, pode não ser visto com fundamentalidade, mas quando encarado como meio de obtenção de outros direitos se tornam indispensáveis.

Da análise de algumas ações propostas junto ao Supremo Tribunal Federal, bem como do estudo da doutrina especializada em jurisdição constitucional, verificou-se que a aplicabilidade do termo “preceito fundamental” não está limitada a interpretação isolada ou conjunta de dispositivos da Carta Constitucional, mas dá extração de valores constitucionais como base que torna evidente a finalidade dos comandos ali registrados.

Dentre os Preceitos Fundamentais expressamente identificáveis na Constituição estão os direitos e garantias fundamentais (coletivos e individuais), os princípios federativos fundamentais, a tripartição de poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Contudo, indiretamente extraíveis dos valores propostos no texto constitucional também podem ser citados os Preceitos Fundamentais relacionados ao sobredireito, tais como: a existência economicamente digna, a livre iniciativa como formadora da individualidade, a menor intervenção estatal, a segurança jurídica, a separação de funções e harmonia dos entes federados (manutenção do Estado Democrático de Direito) etc.

Assim, o Preceito Fundamental Constitucional significa o conteúdo normativo extraível do texto constitucional, tendo como diretrizes as escolhas políticas primárias de formação do Estado e o desenvolvimento da sociedade (normas estruturantes e diretivas ou sobredireito), sendo a semântica indeterminada do termo clara intenção de firmar elasticidade conceitual a instituir postulado normativo de  manutenção e congruência da estrutura jurídico-constitucional do Estado Democrático de Direito.

 

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[1] Necessário esclarecer ponto que não cabe aprofundar no presente trabalho quanto a existência de discussão doutrinária acerca da não aplicabilidade da tese de supremacia formal às constituições costumeiras (não escritas) e não rígidas (flexíveis), haja vista a ausência de parâmetro para controle de constitucionalidade ou parâmetro modificável sem formalidades próprias (DA SILVA, 2005, p. 46).

[2] O conceito de ato inexistente explorado por Carlos Santiago Nino (Introducción al análisis del derecho, p. 156, apud NOVELINO, 2014, p. 305), relacionado às leis editadas em desacordo com o sistema e não reconhecidas por órgãos primários desse sistema, não foi considerado em razão da pouca aceitabilidade no âmbito nacional.

[3] O gênero “Jurisdição Constitucional” alberga espécies de subsistemas compostos de ações, com procedimentos próprios do qual o controle de constitucionalidade é parte, como é o caso do sistema de garantias dos direitos individuais e coletivos com as conhecidas ações constitucionais: Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Ação Popular e Ação Civil Pública.

[4] A esse respeito, vide a análise da ADPF 86/2005, no contexto da subseção 1.1.1.3, em que se aborda a identificação de Preceito Fundamental Extratemporal implícito.

[5] Bachof (Verfassungswidrige Verfassungsnorm?, in Wege zum Rechtsstaat, p. 27-8 e 34-6): trata-se de tese analisada por Gilmar Ferreira Mendes, no aspecto do parâmetro do controle abstrato de normas, na obra Jurisdição Constitucional (MENDES, 2014, p. 146/147).