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Presunção de enriquecimento ilícito na Lei de improbidade administrativa

Resumo: Com o objetivo de tutelar a probidade administrativa, a Lei 8.429/92 tornou-se um importante instrumento jurídico de combate à corrupção, pois previu expressamente algumas espécies de atos ímprobos, dentre os quais o aumento patrimonial desproporcional à renda legítima do agente público. No entanto, a interpretação do inciso que trata desta subespécie de enriquecimento ilícito tem causado grande polêmica entre os juristas, além de abrir caminho para a impunidade. O presente trabalho tem por objetivo estudar o cabimento da presunção de enriquecimento ilícito nas ações que visem à apuração dos atos de improbidade administrativa que tem como fundamento o inciso VII do artigo 9° da referida lei, aspecto polêmico que ainda não se encontra pacificado. O enriquecimento ilícito é uma das principais espécies de corrupção, portanto esta é analisada dentro do contexto do Estado Social e Democrático de Direito. Para tanto, se mostrou essencial o estudo da estrutura e atividade administrativas, dos fundamentos legais e princípios que regem a Administração Pública, principalmente, a moralidade e o dever de probidade. A presunção é técnica processual que mantém relação direta com a teoria geral das provas, matéria esta que se mostrou relevante para contextualizar a presunção de enriquecimento ilícito e, consequentemente, buscar a interpretação que mais se coaduna com o contexto social e político da atualidade.

Palavras-chave: Corrupção. Improbidade administrativa. Enriquecimento ilícito. Prova. Presunção.

Abstract: Aiming primarily administrative probity, law 8,429/92 became an important legal instrument for combating corruption, as provided expressly tremendous acts species, among which the disproportionate to increase equity income legitimate public agent. However, the interpretation of item dealing with this subspecies of illicit enrichment has caused controversy among legal practitioners, as well as pave the way for impunity. This work aims to study the validity of the presumption of illicit enrichment in actions aimed at the assessment of the acts of administrative impropriety as subparagraph VII of article 9 of the Act, aspect controversial but not appeased. Illicit enrichment is one of the main species of corruption, so this is analyzed within the context of Social and democratic State of law.For both, proved essential to the study of administrative structure and activity of legal foundations and principles governing Government, mainly, morality and the duty of probity. The presumption maintains direct relationship with the general theory of evidence, this story that proved relevant to contextualize the presumption of illicit enrichment and consequently seek the interpretation which is consistent with the social and political context.

Keywords: Corruption. Administrative Impropriety. Illicit enrichment. Proof. Presumption.

Sumário: Introdução. 1. Pertinência temática. 2. Administração pública. 2.1. Conceito. 2.2. Estrutura e atividade administrativa. 2.2.1. Administração Pública direta. 2.2.2. Administração pública indireta. 2.3. Agentes públicos. 2.3.1. Conceito e espécies. 2.3.2. Deveres e responsabilidade. 3. A administração pública e a Constituição Federal de 1988. 3.1. O Estado Democrático de Direito. 3.2. Princípios da Administração Pública. 3.2.1. Princípios expressos. 3.2.1.1 Legalidade. 3.2.1.2 Impessoalidade. 3.2.1.3. Publicidade. 3.2.1.4 Eficiência. 3.2.1.5 Moralidade. 3.2.2. Princípios implícitos. 4. Moralidade, probidade e corrupção. 4.1. Moralidade e Direito. 4.2. Moralidade administrativa. 4.3. Probidade Administrativa 4.4. A corrupção no Brasil. 5. Improbidade administrativa. 5.1 Conceito 5.2 A Lei 8429/92 e seus antecedentes 5.3 Competência em matéria de improbidade administrativa. 5.4. Ação civil por improbidade administrativa. 5.4.1. Legitimidade ativa. 5.4.2. Legitimidade passiva. 5.4.3. Sanções previstas. 5.4.3.1. Natureza sancionatória 5.4.3.2. Autonomia das sanções 5.4.3.3. Sanções em espécie. 5.5. Espécies de atos de improbidade administrativa. 5.5.1. Improbidade administrativa que causa lesão ao erário. 5.5.2. Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. 5.5.3. Improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito. 5.5.3.1. Aquisição de bens de valor desproporcional à renda. 6. Presunção de enriquecimento ilícito na lei de improbidade administrativa. 6.1 Da prova. 6.1.1. Aspectos gerais. 6.1.2. Investigação preliminar. 6.1.3. Ônus probatório. 6.1.3.1.Regra geral. 6.1.3.2. Inversão do ônus probatório. 6.1.3.3. Dispensa de prova do fato presumido. 6.1.4. Mecanismos de controle do enriquecimento dos agentes públicos 6.2. Presunção de inocência X Supremacia do interesse público. 6.3. Presunção de enriquecimento ilícito 7. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

A Administração Pública, como gerenciadora do interesse coletivo, tem como ponto de partida o conceito de Estado, sobre o qual assenta a origem da organização e funcionamento dos serviços públicos.

O Brasil vive hoje sob a égide de uma Constituição que se pauta no Estado Democrático de Direito. Assim, o poder soberano pertence à sociedade e é voltado à consecução do bem comum, tendo como fundamento a idéia de justiça e segurança jurídica.

A organização da Administração pública é definida por lei e suas entidades e órgãos desempenham suas atividades por meio dos agentes públicos. Estes, por sua vez, no desempenho de suas funções, se sujeitam às normas constitucionais a que se submete toda a Administração e, principalmente, aos princípios norteadores da atividade público-administrativa.

A violação de um Princípio é mais abrangente que a violação de uma regra jurídica, pois, aquela compromete a fundamentação de todo um sistema jurídico-normativo, enquanto a não observância de uma regra sujeita o agente apenas às sanções previstas por ela. Se os Princípios administrativos fossem observados quando da execução de atividade cujo interesse é público, não haveria necessidade de um tão grande número de normas específicas.

Dentre os princípios constitucionais que norteiam a atividade público-administrativa destaca-se a Moralidade administrativa que, no final do século XX se aproximou ainda mais da Ciência jurídica, em razão da idéia de democracia girar em torno da moral e da ética dentro da vida pública.

Neste mesmo período observa-se uma tendência mundial no tocante ao combate à imoralidade administrativa, por intermédio de acordos e tratados internacionais firmados entre muitos países, dentre eles o Brasil.

A moralidade administrativa está diretamente ligada à legalidade, pois, em se tratando de atividade pública, ao agente só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza sob pena de desvio de finalidade e consequente ofensa ao interesse social. Assim, ao particular cabe o “poder fazer” e ao agente público o “dever fazer”.

A preservação dos valores éticos é fundamental à atividade administrativa, pois a esta é inerente. Por conseguinte, o dever de boa administração decorre de dois deveres fundamentais: honestidade e eficiência funcional.

O princípio da Moralidade administrativa, muitas vezes, é infringido através da prática da chamada corrupção administrativa, cuja origem remonta séculos, e tem como característica o desvio ético-funcional baseado no comportamento ilícito tendente à obtenção de vantagens e privilégios particulares, em detrimento dos interesses e necessidades sociais.

Desde a época da colonização do Brasil, a Administração Pública é açoitada pela corrupção e, este “hábito” tem acompanhando a atividade administrativa desde então. Algumas características que se tornaram evidentes nos períodos da colonização e Império produziram certos antivalores baseados no distanciamento da lei e na prevalência dos interesses individuais e patrimoniais em detrimento do bem comum.

Essa concepção patrimonialista, trazida pelos descobridores, foi de certa forma, absorvida na formação do brasileiro como povo. Neste cenário de ofensa à moral administrativa surge a Constituição Federal de 1988, que previu expressamente, em seu artigo 37, §4˚, a aplicação de sanções pela prática de ato de improbidade administrativa e também a sua regulamentação por meio de lei específica.

Com o objetivo de reprimir os atos causadores de lesão ao patrimônio público e ofensa à moralidade administrativa, foi aprovada a Lei 8429/92, denominada “Lei de Improbidade Administrativa”. Esta lei regulamentou o artigo supracitado, relacionando as condutas ímprobas e as sanções a estas aplicáveis, bem como o procedimento para a respectiva aplicação. Portanto, tornou-se importante instrumento para garantir a observância dos princípios administrativos e auxiliar no combate à corrupção no serviço público.

A improbidade se manifesta através da ação ou omissão do agente público, de caráter disciplinar, que contraria o dever de boa administração e prevalência do interesse público sobre o particular. Assim, como elemento subjetivo da norma que rege a conduta do agente público, a probidade é um dos deveres a ser observado por este, portanto, o contrário, sujeita o infrator às sanções previstas na Lei 8429/92.

Estão previstas na Lei de improbidade, três espécies do gênero: Improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, improbidade administrativa que causa lesão ao erário e improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito. Cada espécie, por sua vez, se subdivide em vários tipos específicos, conforme será estudado no decorrer deste trabalho, com ênfase na última espécie.

Todavia, com o ingresso de uma nova lei no ordenamento jurídico surgem, paralelamente, questionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca de seu alcance e aplicação; ânimo este, que só é apaziguado quando a jurisprudência é pacificada.

Com a Lei de Improbidade administrativa não foi diferente, tanto que, dezoito anos após ter sido sancionada, algumas questões ainda restam pendentes de consenso jurisprudencial e doutrinário. Dentre estas questões, que dividem os poucos que tratam do assunto, destaca-se o enriquecimento ilícito por ato de improbidade administrativa, especialmente aquele decorrente de evolução desproporcional do patrimônio do agente público durante o exercício de sua função, previsto no artigo 9˚, inciso VII, da lei 8429/92.

Seguindo tendência mundial no combate à corrupção dentro do Poder Público, o legislador brasileiro previu uma modalidade de improbidade administrativa caracterizada pelos sinais exteriores de riqueza, sinais estes, incompatíveis com a evolução patrimonial ou renda percebida pelo agente público.

Mediante a análise da norma em questão, surgiram posicionamentos divergentes entre juristas e doutrinadores acerca de sua interpretação, principalmente sobre o ônus de provar que o enriquecimento do agente público decorreu da prática de ato ilícito.

Na sistemática do processo civil, a qual pertence a Ação por improbidade administrativa, a prova tem como objetivo trazer ao processo informações que demonstrem a veracidade das alegações e fatos suscitados pelas partes envolvidas. Em regra, o encargo de provar pertence ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito e, ao réu, quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Com o objetivo de buscar o real alcance desta norma, surgiram na doutrina três correntes interpretativas acerca do ônus da prova no processo para apuração de ato de improbidade com fundamento artigo 9˚, VII, da lei 8429/92.

A primeira corrente entende que a regra prevista no Código de Processo Civil deve ser aplicada ipsis litteris. Portanto, caberia ao autor da Ação a prova de que o enriquecimento ilícito decorreu da prática de ato ímprobo específico.

A segunda corrente entende que há clara inversão do ônus da prova e, para a terceira corrente, trata-se de espécie que prevê a presunção relativa do enriquecimento ilícito.

Apesar da indiscutível relevância da matéria para a correta interpretação e aplicação da norma, o ônus probatório na Ação Civil por Improbidade Administrativa decorrente de enriquecimento ilícito não se encontra pacificado, até os dias atuais, na doutrina e nem na jurisprudência.

Diante das controvérsias, convém aos operadores e estudiosos do Direito a busca pela correta interpretação e alcance da regra prevista na citada lei, para evitar que haja insegurança jurídica.

Diante do exposto, surgem algumas questões acerca do tema:

– Quando evidente a desproporcionalidade entre patrimônio e renda do agente público, a quem cabe provar sua origem?

– A presunção de enriquecimento ilícito ofende o princípio do estado de inocência?

– A presunção de enriquecimento ilícito é absoluta ou relativa?

A subespécie de improbidade caracterizada pela desproporção entre patrimônio e renda ou evolução patrimonial do agente público foi prevista com o objetivo de dar maior alcance à norma jurídica, pois a prova, nestes casos, dificulta o trabalho do autor da ação. Assim, caberia ao réu demonstrar a licitude de seu patrimônio, apontando, portanto, a origem dos recursos utilizados para sua aquisição.

Entretanto, resulta do princípio da presunção de inocência que não pode existir, como regra, inversão do ônus probatório em processo tendente à imposição de sanções e restrições de direito.

A presunção ora prevista, sendo de natureza absoluta, não admite prova em contrário, mas, se relativa, dá oportunidade ao réu de provar que o crescimento de seu patrimônio é fruto de sua natural evolução ou, embora sendo superior, não tem nenhuma relação, direta ou indireta, com a atividade pública exercida por ele.

O objetivo desse trabalho consiste em estudar a Lei de Improbidade administrativa, os princípios da Administração Pública, principalmente o princípio da moralidade administrativa, através da conceituação e análise da corrupção dentro da Administração, a punição dos agentes públicos na Lei de Improbidade e a possibilidade de inversão do ônus probatório nas Ações civis por improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito.

E, por conseguinte, os objetivos específicos são:

– Situar a probidade dentro dos princípios administrativos;

– Definir as condutas ímprobas e localizá-las no corpo da Lei de Improbidade Administrativa;

– Buscar a origem da corrupção dentro do Poder Público e sua evolução até os dias atuais;

– Identificar os objetivos do legislador ao criar as normas definidoras das condutas que caracterizam ato de improbidade administrativa;

– Verificar as hipóteses de cabimento da inversão do ônus probatório e as possibilidades de aplicação na referida lei;

– Analisar o alcance da presunção de culpa nas Ações por improbidade Administrativa decorrentes de enriquecimento ilícito e desproporcional à renda do agente público.

A base para a realização deste trabalho foram as pesquisas bibliográfica e documental, tendo como principais fontes a legislação, doutrina e jurisprudência, além da utilização de recursos eletrônicos (Internet). Para tanto os métodos utilizados foram o dedutivo, dogmático e dialético.

O fundamento para a respectiva consecução concentra-se no Direito Positivo Brasileiro, especialmente na Constituição Federal da República, Lei de Improbidade Administrativa e jurisprudência dos Tribunais superiores.

1. PERTINÊNCIA TEMÁTICA

O objeto de estudo deste trabalho encontra fundamento no posicionamento doutrinário de juristas que se propuseram a tratar do assunto em questão.

Acerca da presunção de enriquecimento ilícito na Lei de Improbidade administrativa importa destacar o que leciona MARTINS Jr. (apud MEDEIROS, 2003, p. 61):

“A lei presume a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos, bastando provar que exercia função pública e que os bens e valores (mobiliários ou imobiliários) adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda”.

Ao assumir um cargo público, o agente, tacitamente, se compromete a agir de acordo com os Princípios que regem a atividade administrativa. Portanto, os sinais exteriores de riqueza, incompatíveis com a renda do agente público, configuram indício de ato que atenta contra seu dever de moralidade administrativa.

Entendem alguns, que seria cabível a inversão do ônus de provar os fatos e não mera presunção, como entende Meirelles (2006, p. 504):

“Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de ‘adquirir para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público’ (art.9°, VII) merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição”.

Para preservar a moralidade administrativa cumpre àqueles que se apresentam como agentes públicos o dever de transparência, inclusive em sua vida pessoal, decorrente do dever de probidade administrativa. Assim, a presunção de enriquecimento ilícito não fere o princípio constitucional do estado de inocência. Acerca da presunção de inocência do agente público, réu na Ação por improbidade administrativa, preleciona Medeiros (2003, p. 62):

Nem mesmo ao princípio do estado de inocência, de aplicação na esfera penal, que se pode cogitar de aplicar por analogia, há qualquer ofensa, haja vista que o réu demandado em ação de improbidade, com esteio no inciso VII, somente será considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença condenatória (MEDEIROS, 2003, p.62).

Em contrapartida, o Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição Federal, veda, em regra, a presunção de culpa de qualquer cidadão, quando a este puder ser imposta qualquer espécie de sanção, como salienta Moraes (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 113): “há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”.

Fazzio Jr. (2008, p. 110) preleciona que:

Por outro lado, o enriquecimento ilícito presumido previsto no artigo 9°, VII, da Lei de Improbidade administrativa é uma norma de caráter residual que buscou aperfeiçoar a tutela do patrimônio público, evitando assim que muitos ficassem impunes diante das lacunas da lei e obtivessem assim vantagens pessoais em detrimento do interesse coletivo, como leciona Dubeux (2006):

“Para se alcançar a adequada interpretação desse dispositivo, é preciso contextualizar a questão do combate à criminalidade organizada e à corrupção, vez que o Direito não está desvinculado da realidade histórica de seu tempo. Nesse sentido, cumpre atentar para o desenvolvimento e a proliferação de técnicas dia a dia mais sofisticadas de fraudes de difícil elucidação, que acarretam prejuízos vultosos ao erário e à sociedade”.

O ato de acumular fortuna sem justa causa presume ato de improbidade administrativa em razão do cargo ou função exercido pelo agente, de natureza pública. Os fatos deverão ser apurados por meio de inquérito civil e a Ação por Improbidade administrativa terá que se pautar no Princípio do devido processo legal, como bem salienta Medeiros (2003, p. 62):

Ao buscar a preservação dos valores materiais e morais da Administração Pública, cuidou o legislador de reprimir o enriquecimento ilícito no exercício de cargo público e, consequentemente o desvio ético do agente.

Embora não haja regra explícita acerca da inversão do ônus da prova, ao autor da Ação por improbidade administrativa não caberá provar atos específicos de corrupção, mas sim apenas a desproporção entre a renda e o patrimônio do agente público durante o exercício de sua função.

Os conceitos de probidade e moralidade se relacionam e convergem para a supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, aquele que aufere vantagem pessoal no exercício de cargo público se sujeita às sanções previstas na Lei 8429/92.

Para caracterizar a hipótese prevista no artigo 9°, VII, da referida lei, faz-se necessário que, com base em dados fornecidos pelo próprio agente público às autoridades administrativas, os legitimados a propor a Ação de improbidade administrativa investiguem as possíveis evidências de que o patrimônio e a renda do investigado são incompatíveis, como bem esclarece Costa (2005, p. 113):

“Conforme o disposto no art. 13 da lei n° 8429/92, é obrigação do agente público, ao tomar posse em qualquer cargo da Administração Pública, apresentar a sua declaração de bens, que deverá, item por item, retratar o somatório do seu patrimônio privado, compreendendo imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, haveres e outros bens e valores patrimoniais localizados no Brasil ou no estrangeiro. Deverá incluir, quando for o caso, os bens patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos ou outras pessoas que vivam a expensas do agente público declarante. Tal declaração deverá ser atualizada anualmente, o que poderá ser feito por meio de cópia da declaração do imposto de renda (…). A feitura e atualização dessa declaração funcional de bens – espelhando o acervo patrimonial do agente público e a sua variação, para mais ou para menos, no tempo – constituem os elementos concretos para que, a partir daí, se estabeleça um critério seguro para aferir-se, com base mais concreta, se a variação patrimonial do agente acusado ocorreu de modo lícito ou ilícito”.

Em relação à matéria abordada extrai-se da doutrina de Pazzaglini Filho et. al. (1999, p. 72):

“Seria muito interessante para o combate à corrupção administrativa a fixação da inversão do ônus probatório nesta matéria, mas seria também a consagração legislativa de perigosa exceção aos princípios e normas integrantes do sistema jurídico dos direitos fundamentais” (PAZZAGLINI FILHO et. al., 1999, p. 72):

Em razão da omissão do legislador quanto ao cabimento ou não da inversão do ônus da prova, cabe aos estudiosos e aos aplicadores da lei buscar os fundamentos e princípios que norteiam o Estado para que as normas sejam corretamente interpretadas e as dificuldades não se transformem em barreiras que privilegiam a impunidade.

Desta forma, o presente trabalho encontra fundamento na posição adotada pelos doutrinadores citados, para assim buscar a correta interpretação e aplicação da norma inserida no artigo 9°, VII, da Lei 8429/92-Lei de Improbidade administrativa.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Administrar significa, além de prestar e executar serviços, governar e exercer atividades, com o objetivo de obter um resultado útil a toda a coletividade. A Administração Pública interpreta os objetivos propostos e transforma-os em ação organizacional por meio do planejamento, organização, direção e controle de todos os esforços realizados em todas as áreas e em todos os níveis, a fim de alcançar tais objetivos da maneira mais adequada (CHIAVENATO, 2004).

2.1 Conceito

O verbo administrar contém em si o sentido de gerir interesses, dirigir algo, ter um encargo. Portanto, a expressão “Administração Pública” denota gestão de interesse público. Este termo pode ser analisado levando-se em conta dois sentidos: um de natureza objetiva ou funcional e outro subjetivo ou organizacional.

Sob o aspecto objetivo, a Administração Pública é entendida como sendo o próprio Poder Público, em regra o Poder Executivo, atuando na gestão e conservação dos bens coletivos, como destaca Medauar (1999, p. 45):

“Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições políticas de cúpula no exercício das funções de governo.”

Subjetivamente, diz respeito aos entes, em sentido amplo, que exercem a atividade administrativa, ou seja, englobam-se aqui todas as pessoas jurídicas e agentes públicos que compõem a Administração e exercem função administrativa.

2.2 Estrutura e atividade administrativa

A estrutura da Administração pública, no Brasil, é dividida, basicamente, segundo dois critérios. O primeiro decorre da própria forma de organização de Estado Federativo, ou seja, divide a Administração em três esferas: Federal, estadual e municipal.

O segundo critério divide, horizontalmente, a Administração pública em Administração direta e Administração indireta, em razão do fenômeno da desconcentração das atividades administrativas. A Administração pública direta diz respeito aos serviços públicos prestados diretamente pelo Estado, por meio de seus órgãos e agentes, e a Administração indireta é composta por entes com personalidade jurídica e competências próprias que, por sua vez, dividem-se em: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.

Em relação à prestação de serviço público ressalta Meirelles (2006, p. 736):

“Observamos que a Administração Pública não é propriamente constituída de serviços, mas, sim de órgãos a serviço do Estado, na gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, o que nos permite concluir, com mais precisão, que, no âmbito federal, a Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto de entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público”.

Embora o autor cite como exemplo a Administração Pública direta em âmbito federal, o mesmo se repete, por analogia, a nível estadual e municipal.

Com a finalidade de promover o interesse coletivo, segundo Medauar (1999, p. 114), “a Administração Pública desempenha, assim, amplo e diversificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de diferentes tipos, sob várias formas e regimes”.

Preliminarmente, a atividade administrativa pode ser dividida em: atividade-meio e atividade-fim. A primeira entendida, no contexto, como atividade de apoio para a realização da segunda. A título de exemplo de atividade administrativa encontram-se no rol desta: Atividade educacional, atividade fiscalizadora, atividade de planejamento e atividades sociais.

Para a realização dessas atividades, a lei confere à Administração determinados poderes e, de acordo com Meirelles (2006, p. 104) “é esse poder que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados”.

O poder necessário à realização da atividade administrativa afasta o interesse particular e o coloca, em regra, em grau hierarquicamente inferior ao interesse público. Assim, neste contexto, o sentido da expressão “poder” transforma-se em “dever” e submete o agente às sanções legais em casos de omissão. Por isso o uso corrente do termo “poder-dever” quando se fala em realização de atividades público-administrativas.

2.2.1 Administração Pública direta

Ao desempenhar diretamente a atividade administrativa, o Estado a exerce com caráter centralizado, mas para que esta atividade seja prestada de maneira eficaz, o mesmo divide dentro de si as atribuições que lhe cabem. Assim, a Administração Pública direta é dividida em núcleos interdependentes chamados órgãos públicos e estes são divididos, segundo o fenômeno da desconcentração, de acordo com a distribuição das competências públicas.

Segundo Medauar (1999, p. 64), “administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo”.

Por sua vez, para definir o termo órgão público, Di Pietro (2005, p. 438) destaca que este pode ser entendido “como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado”.

Assim, como parte integrante da Administração Pública Direta, os órgãos têm funções peculiares e específicas, mas, no entanto, não são dotados de personalidade jurídica própria, pois atuam sempre em nome do Estado.

De acordo com Mello (2009, p. 150):

“O fenômeno da distribuição interna de plexos de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, denomina-se desconcentração […] A aludida distribuição de competências não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes permanecem ligados por um sólido vínculo denominado hierarquia” (MELLO, 2009, p. 150).

Os órgãos públicos realizam suas atividades de acordo com sua competência, mas, para tanto, é necessário que este trabalho seja realizado por pessoas físicas que integram o mesmo. São os chamados, em sentido amplo, agentes ou servidores públicos.

2.2.2 Administração pública indireta

Pelo fenômeno da descentralização administrativa, ocorre a distribuição de competências de uma pessoa jurídica (Administração direta) a outra (Administração indireta).

O Decreto-lei nº 200, de 1967, em seu artigo 4°, inciso II, trata da composição da Administração pública indireta, in verbis:

“Art. 4° […]

II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade” (BRASIL, 1967).

Essas entidades, criadas pelo Estado, podem se revestir de personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas) ou de direito privado (sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de direito privado) e, segundo Medauar (1999, p. 74), “tendo personalidade jurídica, são sujeitos de direitos e encargos por si próprios, realizando atividades e atos do mundo jurídico em seu próprio nome”.

Acerca da relação entre administração direta e administração indireta, a mesma autora observa que:

“Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta não existem vínculos de hierarquia, os poderes centrais exercem um controle (tutela, controle administrativo, supervisão ministerial) que, do ponto de vista jurídico, não se assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim o possa parecer”. (MEDAUAR, 1999, p. 75).

A Administração indireta tem como característica a especificidade de sua competência, no entanto, se sujeita ao controle legislativo e à fiscalização exercida pelos Tribunais de Contas.

2.3 Agentes públicos

As pessoas físicas que desempenham as atividades administrativas são denominadas “agentes públicos”. Esse termo abrange todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta.

2.3.1 Conceito e espécies

O termo “agente público”, por sua vez, tem sentido genérico, pois faz referência a todo aquele que presta serviço ao Estado, tanto na Administração direta quanto na Administração indireta, até mesmo de maneira transitória e ou sem remuneração.

O Estado, Pessoa Jurídica de Direito Público, não dispõe de vontade própria para realizar suas atividades, que serão desempenhadas, portanto, pelos seus agentes, pessoas físicas que atuam em nome da Administração Pública.

Assim, de acordo com a Constituição Federal de 1988, que utilizou o termo agente público como sinônimo de servidor público, estes são divididos, inicialmente, em civis e militares. Os civis, por sua vez, se subdividem em: agentes políticos, servidores públicos em sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo determinado, como seguem:

a) Agentes políticos: São aqueles que detêm mandato eletivo e também aqueles nomeados para determinados cargos do primeiro escalão do governo. Exercem, em regra, as funções governamentais com liberdade funcional sujeita a regras e prerrogativas próprias designadas na Constituição Federal;

b) Servidores públicos em sentido estrito ou estatutários: Segundo Meirelles (2006, p. 413), estes “são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar”. São aqueles que integram os quadros da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.

c) Empregados públicos: Também chamados de “celetistas”, estes são ocupantes de emprego público e sujeitos ao regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Não têm estabilidade e prestam serviço, em regra, nas entidades da Administração Pública Indireta, mais precisamente aquelas sujeitas ao regime de Direito privado.

d) Contratados por tempo determinado: De acordo com o artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação por tempo determinado deve ter como finalidade a necessidade temporária de excepcional interesse público.

2.3.2 Deveres e responsabilidade

No exercício da atividade administrativa, aos agentes públicos, são conferidos encargos e responsabilidades inerentes à função e competência do respectivo cargo.

No desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, os agentes públicos que cometerem infrações estão sujeitos a responder em até quatro esferas distintas: administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa (MEIRELLES, 2006).

Os deveres e também os direitos dos servidores públicos encontram-se inseridos nos Estatutos que cada unidade da Federação tem competência para criar, ou na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), dependendo do regime jurídico a que se sujeitam. Mas, sempre sujeitos às normas previstas na Constituição Federal.

Como principais deveres destacam-se:

– Dever de desempenhar as atribuições do cargo ou função;

– Dever de honestidade ou probidade;

– Dever de lealdade ou fidelidade;

– Dever de obediência;

– Dever de sigilo profissional;

– Dever de assiduidade; e

– Dever de urbanidade.

O não cumprimento dos deveres previstos na Constituição Federal e nas leis específicas sujeita o agente às sanções nelas previstas. No exercício de sua função, o servidor público que cometer alguma espécie de infração estará sujeito a ser responsabilizado tanto em âmbito administrativo quanto em âmbito judicial.

A responsabilidade administrativa decorre do Poder disciplinar da Administração Pública e pode ser definida, de acordo com Meirelles (2006, p. 498):

“Responsabilidade administrativa é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública […] Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo administrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente.”

Se a conduta do agente também causar dano, doloso ou culposo, à Administração Pública, esta também poderá ser caracterizada como ilícito civil, de caráter patrimonial. Segundo Medauar (1999, p. 330) “se for responsabilizado civilmente, o servidor deverá reparar o dano que, por ação ou omissão, dolosas ou culposas, tenha causado à Administração”.

A responsabilidade civil advém do próprio Código Civil Brasileiro, que em seu artigo 927 prevê:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002).

A responsabilidade penal tem relação direta com os atos cometidos pelo agente público, no exercício da função ou em razão desta, descritos pela legislação brasileira como crime ou contravenção penal.

O artigo 327, do Código Penal Brasileiro define os possíveis sujeitos ativos de crimes cometidos contra a Administração Pública, in verbis:

“Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública” (BRASIL, 1940).

A responsabilidade por improbidade administrativa, objeto de estudo do presente trabalho, é distinta e independente das responsabilidades administrativa, civil e criminal previstas na legislação específica, analisadas acima (MEIRELLES, 2006). Esta espécie será tratada em capítulo específico.

A princípio, as instâncias são independentes mas, no entanto, podem ocorrer decisões divergentes acerca de um mesmo fato, por exemplo, absolvição no Juízo criminal e responsabilização na esfera administrativa ou vice-versa. Portanto, em regra, não há comunicabilidade entre as instâncias, conforme leciona Mello (2009, p. 326):

“As responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si e as sanções correspondentes podem se cumular; entretanto, a absolvição criminal, que negue a existência do fato ou de sua autoria, afasta a responsabilidade administrativa. Na verdade, o mesmo poderá ser dito quando decisão judicial em ação civil, firmar um ou outro destes dois pontos”

Assim, a sentença de natureza penal poderá repercutir diretamente nas esferas cível e administrativa.

3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 exerceu influência determinante no formato e conteúdo das políticas públicas. O texto constitucional trouxe um conjunto de aspirações da sociedade no tocante à participação e à transparência na gestão pública.

A previsão expressa dos princípios democráticos e do Estado de Direito, estabeleceu uma número significativo de normas voltadas a fundamentar a adoção de institutos participativos na Administração Pública.

3.1 O Estado Democrático de Direito

Afirmar que a República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito significa dizer que o legislador constituinte quis imprimir ao Estado brasileiro uma nova ordem normativa, um novo conceito relacionado a uma verdadeira transformação social baseada nos ideais inseridos nos incisos do artigo 1° da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 1988).

Ao erigir o Estado Democrático de Direito como pilar da nova ordem constitucional, toda a estrutura estatal passou a ter como objetivo a concretização de um conjunto de valores e princípios ali inseridos.

O Estado Democrático surge com a intenção de reduzir as diferenças econômicas e sociais, através da aplicação dos preceitos constitucionais, que representam o interesse da maioria. Assim, o conceito de democracia está relacionado à soberania popular, divisão de poderes e controle da autoridade.

A submissão de todos, governantes, autoridades e indivíduos, à lei e, principalmente à Constituição Federal constituem a base do Estado de Direito, mas agrega em si também o sentido de justiça e paz social.

A separação dos poderes é a base da Administração Pública e esta é parte integrante da organização estatal. Assim, o modo de ser do Estado influencia diretamente a sua Administração, ou seja, para a compreensão do Direito Administrativo faz-se necessário conhecer os aspectos do Estado em questão.

Medauar (1999, p. 26) ressalta que:

“O direito administrativo vincula-se à concepção de Estado de direito, justamente porque fixa normas para as atividades da Administração, que é um dos setores do Estado. Somente sob inspiração da idéia de Estado de direito seria possível fixar preceitos que protegem direitos dos indivíduos, perante a Administração, limitando o poder das autoridades.”

A Administração Pública exerce importante papel na estrutura política, mas encontra limites na própria ordem constitucional, que prevê as regras e os princípios que a regem.

3.2 Princípios da Administração Pública

Para o Direito, os princípios constituem o alicerce no qual se estruturam os institutos e as normas jurídicas. De acordo com Medauar (1999, p. 135), princípios são “preceitos gerais que informam amplos campos de atuação”.

A natureza jurídica dos princípios é delineada por Alexy (apud GARCIA, 2010):

“Os princípios são normas jurídicas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam por que podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não depende só de possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas está determinado por meio de princípios e regras que jogam em sentido contrário” (ALEXY, apud GARCIA, 2010).

Os princípios são a base e fundamento de todo o sistema jurídico e, num primeiro momento orientam o intérprete da lei a preencher as lacunas deixadas pelo legislador. É o que observa Rangel Jr. (2001, p. 49):

“Como regras jurídicas de caráter genérico, que visam à supressão de insuficiências hermenêuticas das normas, os princípios vêm a serviço de impedir-se que tais insuficiências, quando da aplicação dessas normas, possam dar espaço a arbitrariedades do intérprete ou do contexto social. O princípio é o tipo de regra jurídica voltada a proteger o ordenamento do risco de o hermeneuta favorecer que subjetividades individuais suas (ideologias, preconceitos e que tais) e objetividades coletivas (estatísticas de opinião pública, meios de comunicação etc.) sejam arbitrárias, na tentativa de revelação do Direito. Trata-se, assim, de regra promotora da moralidade na aplicação do Direito.”

Para o Direito Administrativo, os princípios constituem regras que regem e orientam o agente público para a realização de uma boa e “correta” administração, apontam o caminho correto a ser seguido para a boa gestão dos interesses coletivos, pois são fundamentos da atividade administrativa.

Os princípios a que se submete Administração Pública podem estar tanto expressos quanto implícitos no ordenamento jurídico, como será visto a seguir.

3.2.1 Princípios expressos

A Constituição Federal do Brasil sujeitou, explicitamente, toda a Administração Pública direta e indireta a determinados princípios previstos no artigo 37, caput, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]” (BRASIL, 1988).

Os princípios acima constituem o alicerce de toda a atividade administrativa e, segundo Meirelles (2006, p. 87), “por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público”.

3.2.1.1 Legalidade

Este princípio decorre do Estado Democrático de Direito, pois submete toda a atividade público-administrativa à observância da lei. Desse modo, o administrador público só é autorizado a realizar, em nome da Administração, o que o ordenamento jurídico permite.

Numa visão clara e tradicional acerca do assunto, mas também um tanto ultrapassada, Fagundes (2005, p. 3) já lecionava: “administrar é aplicar a lei de ofício”. Neste sentido, o Direito seria apenas um limitador dos atos administrativos.

Acerca deste princípio, Pazzaglini Filho (2002, p. 25-26) ensina que:

“O princípio da legalidade, pois, envolve a sujeição do agente público não só à lei aplicável ao caso concreto, senão também ao regramento jurídico e aos princípios constitucionais que regem a atuação administrativa (…). A legalidade é a base matriz de todos os demais princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os demais princípios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade.”

Assim, a lei, e não a vontade do administrador, é responsável por orientar e delimitar a atuação da Administração Pública, característica esta que se encontra presente nos governos democráticos e que evita o abuso de poder. Mello (2009, p. 89) preleciona que:

“O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes […]. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação da cidadania.”

O Estado de Direito submete todos, administradores e administrados, às determinações legais. A atividade administrativa, portanto, tem na lei seu suporte e seu limite.

3.2.1.2 Impessoalidade

Embora seja analisado sob diversos ângulos, por doutrinadores diversos, o princípio da impessoalidade traz em si o sentido de que os atos e atividades administrativas estão ligados à função exercida, e não à pessoa que a exerce, e sua finalidade, portanto, deve estar destituída de toda e qualquer razão ou relação pessoal.

Este princípio visa, como observa Medauar (1999, p. 141), “obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do poder de polícia”.

3.2.1.3 Publicidade

Como característica de um governo democrático, a “transparência” de toda a atividade administrativa é a regra, e o sigilo, por sua vez, a exceção. Assim, por este princípio, os atos da Administração Pública, direta e indireta, devem ser amplamente divulgados, salvo os casos em que a própria lei traz a previsão de sigilo.

Os atos administrativos dizem respeito ao interesse da coletividade, portanto devem ser acessíveis a todos e, conforme Mello (2009, p. 102):

“Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1°, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.”

Outra característica deste princípio relaciona-se à necessidade de divulgação dos atos e atividades administrativas, pois os mesmos somente produzirão efeitos após sua publicação oficial pelo órgão competente.

3.2.1.4 Eficiência

O princípio da eficiência foi inserido no rol dos princípios da Administração pública com a edição da Emenda Constitucional 19, de 04/06/1998. Este princípio tem por escopo garantir que os atos administrativos, além de legais, sejam céleres e eficazes.

O modo de atuação dos agentes públicos e a organização da Administração são os responsáveis pela qualificação da atividade administrativa. Uma “boa administração” é aquela que produz resultados com rapidez e de maneira satisfatória para a sociedade.

A eficiência, na Administração Pública corresponde, portanto, ao dever de bem gerir o patrimônio público através da prestação de serviços adequados e voltados ao interesse coletivo.

3.2.1.5 Moralidade

A moralidade administrativa está ligada ao conceito de ética, uma vez que todos os atos da Administração devem estar pautados em condutas honestas e adequadas a sua finalidade.

Segundo Rangel Jr. (2001, p. 10), “a moral se traduz num sistema de regras valorativas que regulam os limites da conduta social”.

Assim, para que os atos administrativos sejam válidos é necessário que, além da conformidade com a lei, os mesmos estejam em consonância com a ética da própria instituição. Como já diziam os romanos: “Non omne quod licet honestum est”, ou seja, nem tudo o que é legal também é honesto.

Este princípio, por ser de fundamental importância para o entendimento do tema proposto no presente trabalho, será estudado em capítulo específico.

3.2.2 Princípios implícitos

Alguns princípios, embora não mencionados pela Constituição Federal de 1988, decorrem da própria organização e objetivos do Estado brasileiro e foram incorporados ao Direito Administrativo mediante previsão legal, jurisprudência e trabalhos doutrinários.

Apesar da ausência de previsão expressa na Carta Magna, estes princípios não são menos importantes que aqueles previstos no caput do artigo 37, serão aqui citados alguns deles a título exemplificativo, pois o presente trabalho não tem a pretensão de esgotá-los.

– Razoabilidade

Este princípio está intrinsecamente ligado a idéia de proporcionalidade, pois esta implica na busca do meio menos gravoso para a consecução de determinado resultado.

A razoabilidade administrativa diz respeito, principalmente, aos atos revestidos de discricionariedade, pois estes dão ao administrador certa margem de liberdade na tomada de decisões.

O princípio da proporcionalidade, segundo Medauar (1999, p. 146), “aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social”.

– Supremacia do interesse público

Por este princípio, os interesses da coletividade devem prevalecer sobre os interesses individuais. Assim, os atos administrativos devem estar voltados para o “corpo social”, além de estarem em conformidade com a lei.

A supremacia do interesse público relaciona-se à finalidade do ato administrativo, como observa Mello (2006, p. 87), “a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade”.

Toda a atividade administrativa está diretamente vinculada a este princípio, pois, o bem estar coletivo é a razão de ser do Estado.

– Motivação

A Administração pública tem o dever de expor e explicar os motivos que determinaram a execução de seus atos, apontando os fundamentos de fato e de direito que os justificam. Como característica de um governo democrático, este princípio coloca a vontade da lei acima da vontade do administrador público.

Bielsa (apud MEIRELLES, 2006, p. 100) leciona a respeito que “no Direito Administrativo a motivação deverá constituir norma, não só por razões de boa administração, como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões”.

A obrigação de motivar os atos administrativos é o fundamento da teoria dos motivos determinantes, sistematizada por Gastón Jèze, em 1926. Segundo esta teoria, os efeitos jurídicos do ato praticado vinculam-se aos motivos que o justificaram, sob pena de se tornarem inválidos.

Acerca desta teoria, Campos (apud MEIRELLES, 2006, p. 197) manifesta que:

“A teoria dos motivos determinantes me parece de irrecusável procedência quando estabelece que os atos do Governo, se a lei os legitima mediante certos motivos (atos vinculados) ou quando o próprio governo, podendo praticá-los sem motivo declarado (atos discricionários), declara, entretanto, o motivo, que, de acordo com a lei, é necessário para legitimá-los, ou o motivo invocado ou declarado pelo Governo não contém a realidade ou se verifica improcedente por não coincidir com a situação de fato em que se consistia o seu pressuposto.”

Assim, conclui-se que, durante todo o período de vigência, o ato administrativo vincula-se aos motivos que lhe deram origem. Se os motivos não forem pertinentes, por conseqüência, o ato é nulo.

– Indisponibilidade do interesse público

Por este princípio é vedado ao administrador público dispor de interesse que não se lhe é próprio, mas da coletividade. Em regra, motivo algum é plausível para que o agente tome ou retarde providências relevantes ao atendimento do interesse público.

O administrador público atua em nome do Estado, portanto os interesses que defende são coletivos, como observa MELLO (2006, p. 62):

“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses classificados como próprios da coletividade – internos ao setor público-, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão legislativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever- na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis” (MELLO, 2006, p. 62).

Apesar de ocuparem “posição de destaque”, os princípios acima descritos não são os únicos que regem as atividades da Administração Pública. No entanto, os demais princípios não serão aqui tratados, sob o risco de o presente trabalho estender-se demasiadamente.

4 MORALIDADE, PROBIDADE E CORRUPÇÃO

A legitimidade do Estado Democrático de Direito impõe a proteção da moralidade e da probidade administrativa nos atos administrativos em geral, exaltando as regras de boa administração e extirpando da gerência dos negócios públicos os agentes que ostentam inabilitação moral para o exercício de funções e atividades públicas (MARTINS Jr., 2001).

4.1 Moralidade e Direito

As regras morais são construídas pelos costumes, portanto, o conceito de moralidade está diretamente relacionado ao convívio social, uma vez que, para viver em harmonia são estabelecidos determinados padrões de conduta a serem observados pelos que fazem parte de uma determinada sociedade.

Os valores definidos por uma sociedade em uma determinada época são estudados pela ética, regulados pela moral e instrumentalizados pela moralidade.

Este conjunto de valores, aceito pelo corpo social, traz consigo a noção de ética e assim torna-se parâmetro para a orientação do comportamento social, pois exprime o que a sociedade entende como correto. Estes parâmetros de conduta se justificam em razão de sua função: a busca do bem estar social num mundo ideal. Neste sentido, a moralidade tem como parâmetro o que a sociedade define e entende como correto, o que o consenso social manifesta como valores e, consequentemente, o conteúdo axiológico inserido no sistema jurídico.

Em relação a estes valores bem leciona David Lyons (apud RANGEL Jr., 2001, p. 12): “(…) os valores (como se diz) não descrevem o mundo; eles expressam nossos desejos, esperanças, vontades, atitudes, ou preferências. Eles representam a maneira como desejamos que o mundo seja, não como ele é”.

A moralidade é a qualidade do que é moral, e pode ser definida, segundo Rangel Jr. (2001, p. 10) como “o conjunto de mecanismos viabilizadores da eficácia das regras morais”.

O Direito traz em si o sentido de moralidade em razão de sua própria natureza, pois sua finalidade é buscar a pacificação social e, consequentemente, o bem estar coletivo. As normas jurídicas já trazem consigo os limites entre o individual e o coletivo.

No entender de Barboza (2002, p. 62):

“O direito, como um fenômeno, um acontecer lingüístico-argumentativo, se abre e se remete à argumentação moral sempre que a fundamentação é exigida. Isso decorre das insuficiências técnicas da forma e da linguagem do direito bem como da pretensão de correção e da necessidade de legitimação que ele mantém no contexto da tradição da modernidade (…). Aliás, a positivação de conteúdos morais ocorre mediante o emprego de expressões (dignidade, sociedade justa, lealdade, boa-fé) que continuam cobrando sentido na argumentação moral.”

Hans Kelsen, ao distinguir moral e direito, já considerava que ambos constituíam-se como ordens normativas distintas e sujeitas, em caso de violação, a sanções de naturezas distintas, além de serem objetos de estudo de ciências distintas, quais sejam: Ética e Direito.

Neste sentido, Rangel Jr. (2001, p. 28) destaca que “a moralidade no Direito é a sancionabilidade que os princípios, normas e institutos jurídicos indicam para limitarem-se a subjetividade, individual, e a objetividade, coletiva, a que não sejam arbitrárias uma com a outra”.

Há que considerar que, quanto mais próximo o Direito estiver da moral, tanto mais metódica será a sociedade, pois a aprovação das regras jurídicas, pelos indivíduos, confere maiores e melhores resultados do que sua mera exigência repressiva.

4.2 Moralidade administrativa

A moralidade administrativa distingue-se da moralidade comum, pois esta é gênero da qual aquela é espécie.

Entende Meirelles (apud BARBOZA, 2002, p. 106) que “enquanto a moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum”.

No mesmo sentido é a doutrina de Delgado (2007):

“ A moralidade comum se baseia em um conjunto sistemático de normas que orientam o homem para a realização de seu fim. Isto é, o do homem realizar, pelo exercício de sua liberdade, a perfeição de sua natureza. O caráter de generalidade posto na moralidade comum é o traço marcante diferenciador da moralidade administrativa. Esta, ao contrário da moralidade comum, implica, tão-somente, na necessidade de que os atos externos e públicos dos agentes detentores de poder e de atribuições sejam praticados de acordo com as exigências da moral e dos bons costumes, visando uma boa administração.”

Por outro lado, a atividade pública deve observar as regras de boa administração voltada para o bem comum, deste modo, é evidente que também deve atender aos princípios ético-sociais. Segundo Brandão (1951, p. 454) é necessário que:

“O exercício do senso moral com que cada homem é provido, a fim de usar retamente, – para o bem, entenda-se, – nas situações concretas trazidas pelo quotidiano, os poderes jurídicos e os meios técnicos; e, por outro lado, exige ainda que o referido bom uso seja feito em condições de não violar a própria ordem institucional, dentro da qual eles terão de atuar, o que implica, sem dúvida, uma sã noção do que a Administração e a função administrativa são.”

O termo “moralidade administrativa” foi empregado pela primeira vez em 1917, por Maurice Hariou, membro do Conselho de Estado Francês, no julgamento de um caso concreto. Para este jurista, a referida expressão está diretamente relacionada à idéia de “boa administração”, caracterizada pelo atendimento satisfatório do interesse coletivo tutelado pelas normas jurídicas e com fundamento no combate ao desvio de poder, como forma de limitar a discricionariedade administrativa, relacionando a conduta do agente aos fins previstos por sua própria função.

A noção de moralidade administrativa encontra-se inserida nos valores que regulam a vida em sociedade, mas, por sua vez, abrange somente aqueles que dizem respeito à Administração pública e ao interesse coletivo. Assim, os valores éticos figuram como limitadores da arbitrariedade administrativa.

O conceito de moralidade é inerente à função administrativa, pois esta tutela os interesses sociais e, como bem observa Fazzio Jr. (2008, p. 15), “interesse social sem moral social é conceito vazio”.

No Brasil, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, a maior parte da doutrina entendia a moralidade como conceito integrado ao princípio da legalidade, no entanto, este entendimento foi perdendo força, pois não é apenas a lei que define o que é ou não moral; o Direito também está sujeito à moral crítica.

Assim, o princípio da moralidade, na Administração pública, adquiriu o status de principio autônomo ao exigir do agente público qualidades essenciais, tais como: lealdade e boa-fé para com a sociedade, aspectos estes que dizem respeito à ação interior do homem. Também incorporou a idéia de finalidade pública, através da apreciação dos motivos e do objeto do ato pretendido pelo agente público.

Segundo o entendimento de Delgado (2007):

“A moralidade tem a função de limitar a atividade da Administração. Exige-se, com base nos postulados, que a forma, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposição do bem comum. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. Necessário se torna que a Administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária”.

Com o passar do tempo, o entendimento acerca do conceito e alcance do princípio em questão foi se delineando e, nos dias atuais, passou a ser visto como princípio informador de todos os outros princípios, além de estar implicitamente presente em todas as regras positivadas, pois é responsável pelo “preenchimento” das lacunas da lei.

Se a lei for omissa, a moralidade surge para auxiliar em sua interpretação, bastando somente que, diante de determinadas questões seja feita a seguinte indagação: é de interesse público? O ato é imparcial? Se a resposta for positiva o ato é moral e, se negativa, imoral.

“O princípio da moralidade vai corresponder ao conjunto de regras de conduta da Administração que, em determinado ordenamento jurídico, são consideradas os standards comportamentais que a sociedade deseja e espera” (FIGUEIREDO, 2001, p. 45).

A mesma autora acrescenta que:

“A moralidade administrativa é pois, princípio jurídico que se espraia num conjunto de normas definidoras dos comportamentos éticos do agente público, cuja atuação se volta a um fim legalmente delimitado, em conformidade com a razão de Direito exposta no sistema normativo” (FIGUEIREDO,2001, p. 45).

Rocha (1994, p. 191) considera extremamente importante a observação deste princípio para que seja realizada justiça:

“[…] a moralidade administrativa não é uma questão que interessa prioritariamente ao administrador público: mais que a este, interessa ela prioritariamente ao cidadão, a toda a sociedade. A ruptura ou afronta a este princípio, que transpareça em qualquer comportamento público, agride o sentimento de Justiça de um povo e coloca sob o brasão da desconfiança não apenas o ato praticado pelo agente, e que configure um comportamento imoral, mas a Administração Pública e o próprio Estado, que se vê questionado em sua própria justificativa.”

E, na sequência, a mesma autora conclui:

“A moralidade administrativa tornou-se não apenas Direito, mas direito público subjetivo do cidadão: todo cidadão tem direito ao governo honesto. O intervencionismo do Estado na ordem econômica e sua presença constante na ordem social impuseram que a operacionalização de suas novas atividades se comportasse segundo valores éticos coerentes com a definição moral da sociedade” (ROCHA, 1994, p. 191).

Outros colocam a moralidade acima, até mesmo, dos demais princípios, como Martins Jr. (2001, p. 31):

“O enfoque principal é dado ao princípio da moralidade na medida em que ele se constitui verdadeiro superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios), não se podendo reduzi-lo a mero integrante do princípio da legalidade. Isso proporciona, porém destituído do necessário elemento moral. A moralidade administrativa tem relevo singular e é o mais importante desses princípios, porque é pressuposto informativo dos demais (legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação), muito embora devam coexistir no ato administrativo.”

No mesmo sentido é preleciona Barboza (2002, p. 142):

“O princípio da moralidade administrativa se coloca, em nosso sistema, como um superprincípio, que manifesta a substância do regime jurídico administrativo, iluminando-o e reforçando-o. Mas se coloca, igualmente, por outro lado, como um princípio autônomo, a exigir da Administração Pública um comportamento ético.”

Consoante com o entendimento jurisprudencial, Rocha (1994, p. 213) observa que:

“O princípio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros princípios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua exigência, de elemento interno a fornecer a substância válida do comportamento público. Toda atuação administrativa parte deste princípio e a ele se volta. Os demais princípios constitucionais, expressos ou implícitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a moralidade como parte integrante do seu conteúdo. Assim, o que se exige, no sistema de *estado democrático de Direito no presente, é a legalidade moral, vale dizer, a legalidade legítima da conduta administrativa.”

Assim, entende-se que, como todo princípio, a moralidade não necessita ser positivada, pois se assim o fosse, as condutas ofensivas a estas normas passariam a ferir o princípio da legalidade, como ressalta Martins Jr. (2001, p. 35):

“O princípio da moralidade administrativa não precisa ter seu conteúdo definido ou explicado por regra expressa em lei. Ele se estabelece objetivamente a partir do confronto do ato administrativo (desde a pesquisa de seus requisitos, com destaque ao motivo, ao objeto e à finalidade, até a produção de seus efeitos, ou seja, perquirindo-se a validade e a eficácia) ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da Administração (e que obrigam sempre ao alcance do bem comum, do interesse público), em que se deve fixar uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral (e também o amoral), o honesto e o desonesto”.

Resta demonstrado então, que o Direito tem buscado se pautar no caráter ético da conduta administrativa. Esse fenômeno tem se destacado quando os julgadores fazem referência aos princípios morais para fundamentar suas decisões, mostrando assim, uma visão valorativa das relações jurídicas.

Nesta acepção, o princípio deixa de ser apenas informador do caráter axiológico para adquirir força normativa vinculante, aplicável ao caso concreto.

4.3 Probidade Administrativa

A palavra probidade é originária do latim probus, que significa crescer retilíneo, termo que era aplicado às plantas. Em sentido moral traduz o sentido de honestidade, honradez e integridade de caráter.

No entanto, na seara administrativa, revela a idéia de honestidade e competência no exercício da função administrativa.

A honestidade, assim, expressa uma forma de a subjetividade individual não prevalecer sobre a objetividade coletiva, uma predisposição de, no mínimo, não causar prejuízo a outrem.

O princípio da probidade significa a retidão no trato da res pública, sob pena de o agente público incorrer nas sanções cabíveis e ainda, na proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos ou subvenções.

A probidade administrativa, enquanto princípio, segundo Martins Jr. (2001, p. 101) “colabora para o direito administrativo na diminuição da insindicabilidade do ato administrativo discricionário”, pois veda os atos desleais praticados contra a Administração Pública. Neste sentido, a probidade é expressão da moralidade institucional, uma vez que cuida das situações que as arbitrariedades vitimizam o próprio Estado.

Por sua vez, o dever de probidade exige que o agente público execute uma “boa” administração e aja com decência, fazendo valer a relação de confiança inerente à relação entre ele e o Estado.

Para Mukai (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 39):

“O dever de probidade ou de honestidade no trato da coisa decorre do dever constitucional de agir conforme os princípios da moral na Administração Pública, isto é, com boa-fé, fidelidade à verdade, respeito a toda pessoa humana, sem causar danos a quem quer que seja, sem dilapidar o patrimônio público, sem usar do cargo ou função apenas para benefício próprio ou extrair vantagens egoísticas.”

Em conseqüência dos aspectos decorrentes deste dever, impõe-se ao agente público, segundo Caetano (apud, MARTINS Jr, 2001, p. 106), “uma conduta de absoluta isenção, de modo a que não seja suspeito de prevaricar, de deixar-se corromper ou de por outro modo ser infiel à entidade servida”.

A probidade desempenha papel garantidor dos princípios que norteiam a atividade administrativa e está intrinsecamente ligada à moralidade administrativa, de forma que, em consequência disso, assume uma “função instrumentalizadora da moralidade administrativa e, no aspecto repressivo, significa a imoralidade administrativa qualificada ou agravada pelo resultado” (MARTINS JR., 2001, p. 111).

Esse resultado pode significar a ofensa a qualquer dos demais princípios administrativos explícitos ou implícitos que se encontram no ordenamento jurídico pátrio.

Quanto à relação entre probidade e moralidade, há aqueles que entendem estar aquela inserida nesta, a exemplo de Figueiredo (apud FERNANDES, 1997):

“Entendemos que a probidade é espécie do gênero moralidade administrativa a que alude, v.g., do artigo 37, caput e seu § 4º da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao principio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a analise, podemos associar como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatório á moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e especifico aspecto da moralidade administrativa”.

Por sua vez, outros entendem que a moralidade é espécie de improbidade, como o faz Fernandes (1997):

“De nossa parte, divergindo dos que assim pensam, entendemos: a) moralidade e probidade administrativas são noções bem claramente distintas, que se não podem confundir ante os textos legais que, a partir da Constituição Federal, a elas se referem; b) por esses mesmos textos, é forçoso reconhecer, que a probidade é que é gênero, do qual a moralidade é espécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela Constituição Federal e pela legislação ordinária”.

Uma análise sistemática do ordenamento pátrio permite concluir que, como princípios, tanto a moralidade quanto a probidade têm o mesmo sentido, qual seja: a honestidade para com a Administração Pública.

Como termos independentes, a maior parte da doutrina entende que a moralidade está inserida no conceito de probidade, pois, a exemplo da Lei 8.429/92, a violação à moralidade administrativa configura uma das espécies de ato ímprobo.

Nessa esteira, todo ato imoral é também ímprobo, todavia, o inverso, em regra, não o seria, como preleciona Fernandes (1997): “Em suma, podemos dizer que todo ato contrário à moralidade administrativa é ato configurador de improbidade. Porém, nem todo ato de improbidade administrativa representa violação à moralidade administrativa”.

Importa, no entanto, destacar que tanto o dever de probidade, quanto o de moralidade, mesmo tendo natureza jurídica diversa, devem ser sempre observados, pois são inerentes ao desempenho de qualquer função ou atividade pública.

4.4 A corrupção no Brasil

Já dizia o Barão de Montesquieu: “A corrupção dos governantes quase sempre começa com a corrupção dos seus princípios.”

A partir da afirmação acima é possível concluir que a corrupção está relacionada à inobservância do conteúdo principiológico que rege todo o sistema normativo de um Estado.

O termo “corrupção” é derivado do latim corruptione, que significa corrompimento, deterioração, decomposição, depravação, suborno, enfim expressa uma conduta que rompe com o código moral ou social vigente numa sociedade, em determinada época, e representa um problema relacionado ao desvio ético da conduta de um indivíduo.

Neste sentido a corrupção pode ser definida como o emprego do poder ou da autoridade com objetivo de auferir vantagens pessoais, atitudes estas que se fazem presentes no exercício do monopólio estatal e no poder discricionário do Estado.

Ao abordar o tema, Filgueiras (2009) destaca que:

“A corrupção, dessa forma, pode ser compreendida levando-se em consideração aspectos morais que estão pressupostos na prática social ordinária. É fundamental considerar os aspectos normativos envolvidos no tema da corrupção e o modo como a construção de sua significação social depende de valores que circulam no plano da sociedade (…). Por esse postulado, a corrupção deve ser analisada em uma dimensão sistêmica que considere, de um lado, a existência de valores e normas que tenham uma conformação moral e, de outro lado, a prática social realizada no âmbito do cotidiano de sociedades.”

Para determinar o que é ou não corrupção faz-se necessário ter como ponto de partida os valores pré-concebidos pela sociedade no plano moral. Por conseguinte, a análise do tema é delineada pelo conteúdo normativo de moralidade, a partir do que é feito acerca de uma determinada ação.

Os sintomas da corrupção são observados, segundo Filgueiras (2009), “quando perdemos os valores fundamentais e uma concepção mínima de bem comum que fundam a comunidade”.

No Brasil, existem duas principais correntes de pensamento que tratam da origem da corrupção: a primeira parte do pressuposto de que a corrupção brasileira é uma herança do patrimonialismo ibérico, a segunda vê a ausência de uma história feudal como elemento justificador da ausência de separação clara entre as esferas pública e privada.

A colonização brasileira, diferente da norte-americana, tinha como característica o extrativismo, peculiaridade esta que despertava a cobiça e levava à prática da corrupção. Assim, retroceder na história e buscar as raízes do problema é um importante exercício para entender o porquê de a corrupção ser tão latente no Brasil, vez que o Direito não está alienado em relação a essa realidade.

Os primeiros lusitanos que aqui aportaram trouxeram consigo seus hábitos de convívio com a realeza, assim serviam-se da função pública para acumular fortuna pessoal de forma a lesar a Coroa, sem constrangimento algum. Não tinham intenção de aqui se fixar para trabalhar na terra, pois isto, na época, era uma condição considerada mais apropriada a escravos e não a homens livres.

Uma das práticas que os que aqui habitavam tinham como hábito era a obtenção de vantagens pessoais em detrimento do bem-estar coletivo, como observa Habib (1994, p. 11):

“O código moral da época da colonização era nenhum, não havia dignidades preestabelecidas nem valores de princípio (…). Implantava-se desde essa época a lei da vantagem, que passaria a fazer parte da cultura brasileira, e que, em vários momentos de nossa história, teria aplicação, conquanto condenável.”

Nesse contexto, não havia compromisso algum com a ordem pública e a ética; cada um que aqui chegava tinha como objetivo enriquecer rapidamente para voltar à terra natal, aproveitando-se do desinteresse da Coroa em estabelecer uma organização político-administrativa na colônia.

O governo português controlava todo o comércio de riquezas extraídas da Colônia, mas, em razão da distância, muitos dos que aqui estavam viam na oportunidade uma forma de burlar a fiscalização para auferir vantagens, como registra Biason (2010):

“O caso mais freqüente era de funcionários públicos, encarregados de fiscalizar o contrabando e outras transgressões contra a coroa portuguesa e ao invés de cumprirem suas funções, acabavam praticando o comércio ilegal de produtos brasileiros como pau-brasil, especiarias, tabaco, ouro e diamante. Cabe ressaltar que tais produtos somente poderiam ser comercializados com autorização especial do rei, mas acabavam nas mãos dos contrabandistas. Portugal por sua vez se furtava em resolver os assuntos ligados ao contrabando e a propina, pois estava mais interessado em manter os rendimentos significativos da camada aristocrática do que alimentar um sistema de empreendimentos produtivos através do controle dessas práticas” (BIASON, 2010).

Em relação à cultura de obtenção de vantagens Habib (1994, p. 20) leciona que:

“É que, ao contrário de outras monarquias – a inglesa, v.g. – não era de nossa tradição a existência de uma realeza, com genealogia puramente brasileira, resultando a concessão de títulos honoríficos, as mais das vezes, numa oportunidade para a obtenção de vantagens do servidor público, do comerciante, do magistrado (que também é servidor público), etc., o que, frequentemente, gerava pronunciamentos acalorados na câmara dos deputados.”

Com a proclamação da independência, em 1822, e a instauração da República no Brasil, as práticas corruptas passaram a adquirir outras formas, tais como: corrupção política e de concessão de obras públicas. No entanto, uma das características comumente observadas em todos os períodos da História é a tolerância às práticas corruptas, num ponto de vista em que o Estado torna-se uma extensão do próprio sujeito, e não uma nação em que o interesse coletivo vem à frente de todos os demais interesses.

A tolerância à corrupção é produto da contradição do brasileiro em relação a valores e práticas sociais. Segundo Filgueiras (2009), “o brasileiro, de um modo geral, pensa as questões do interesse público e da coisa pública associados ao Estado e não à sociedade ou comunidade”.

As diversas concepções de corrupção são elencadas por Mendieta (apud SANTOS, 2001, p. 107-108):

“Em primeiro lugar, existem as definições vinculadas ao abuso de cargo público e ao descumprimento de normas jurídicas por parte dos agentes públicos. Sob esse ângulo, corrupta seria toda conduta do agente público que, no exercício das suas funções, se desvia das obrigações juridicamente postas, para satisfazer interesse privado, em troca de benefícios pecuniários ou de situações favoráveis. Existem também definições baseadas numa análise econômica da corrupção, pois corrupto seria o funcionário que utiliza seu cargo como negócio, em busca de maximizar resultados; quanto maior a demanda do público, maiores serão seus ganhos. Em terceiro lugar, vêm as definições baseadas no interesse geral e que, por conta disso, precisam ser vistas com bastante sutileza. O agente público é corrupto quando, em razão de vantagens financeiras ou de outra ordem legalmente inadmitidas, favorece os seus protetores, ainda que implementando programas de política pública que vão aproveitar a parcela significativa da sociedade. Por fim, alguns autores repelem uma definição pronta e acabada de corrupção, argumentando que o conceito deve ser formulado a partir de uma análise histórica e sociológica, sendo certo que os critérios utilizados pelos ingleses ou americanos para examinar o fenômeno da corrupção poderão mostrar-se insuficientes ou supérfluos para analisar o tráfico de influência nos países africanos, por exemplo: ressaltando-se, por igual, que condutas atualmente consideradas corruptas já foram aceitas e defendidas. Essa última forma de apreciação da corrupção leva os autores a falar em corrupção negra, cinza e branca. A negra inclui todas as condutas condenadas tanto pelas elites como pelos cidadãos comuns; a cinza corresponde às situações ambíguas ou duvidosas, sobre as quais não há consenso, ou seja, que podem ser condenadas pela elite e aprovadas pelo povo, ou vice-versa; a corrupção branca é tolerada pelo conjunto da sociedade, não recebendo oposição cerrada. Dependendo do momento histórico um caso de corrupção branca pode passar a ser cinza ou negra” (MENDIETA, apud SANTOS, 2001, p. 107-108, grifo nosso).

No mundo contemporâneo, a corrupção é um mal que afeta o Estado Democrático de Direito, portanto é assunto constantemente debatido pelas organizações internacionais.

Segundo o economista North (apud PEREIRA, 2005):

“Podemos afirmar, portanto, que a corrupção surge como um dos delitos mais característicos do mundo globalizado. Foi esse fenômeno que levou os

órgãos supranacionais a criarem nos últimos tempos diversos instrumentos, com a finalidade de estabelecerem estratégias comuns nesse campo. No âmbito europeu, por exemplo, destacam-se as diversas iniciativas da União Européia (UE) e o Convênio do Conselho da Europa Contra a Corrupção, de 27/1/1999. As práticas de corrupção, portanto, não são privativas dos países em desenvolvimento, visto que elas se encontram arraigadas, em maior ou menor grau, também nos países desenvolvidos. A diferença está na origem da corrupção e na dimensão do problema. Nos países desenvolvidos, a corrupção decorre de falhas nos sistemas democráticos, enquanto nos países em desenvolvimento a corrupção surge em decorrência das debilidades das instituições.”

A Transparência Internacional, órgão que se dedica ao estudo da corrupção, publica anualmente um índice de percepção da corrupção que abrange cerca de 130 países. Aqueles que recebem maior pontuação no índice de percepção da corrupção têm menor índice de corrupção percebida na nação.

Segundo o ranking divulgado pela instituição em 2010, o Brasil ocupa atualmente a 69ª colocação, com índice de 3,7; ao lado de países como Cuba, Montenegro e Romênia. No ano passado, o país apareceu na posição de número 75 da classificação criada pela organização não governamental. Este índice mostra a percepção do grau de corrupção e vai de zero, considerado o índice máximo de corrupção, a 10, nota máxima da transparência.

Dinamarca, Nova Zelândia e Cingapura dividem a primeira posição com índice de 9,3; seguidos por Finlândia e Suécia, enquanto Iraque, Afeganistão, Mianmar e Somália ocupam as últimas posições. Na América Latina, o Chile é o melhor país, na 21ª posição, seguido por Uruguai (24ª), Porto Rico (33ª) e Costa Rica (41ª).

Para Habib (1994, p. 26):

“A corrupção não é sinal característico de nenhum regime, de nenhuma forma de governo, mas decorrência natural do afrouxamento moral, da desordem e da degradação dos costumes, do sentimento de impunidade e da desenfreada cobiça por bens materiais, da preterição da ética e do exercício reiterado e persistente da virtude, substituindo-se pelas práticas consumistas e imediatistas tão caras ao hedonismo.”

A corrupção é um mal universal, mas que, no Brasil, foi construída de tal modo que a sociedade passou a tolerá-la como prática corriqueira e a certeza da impunidade acabou por tornar-se um atrativo para pessoas oportunistas e sem compromisso algum com a moral e a ética. Neste sentido, a corrupção no Brasil encontra-se tão aferrada que, parece até mesmo, fazer parte de sua cultura.

Martins Jr. (2001, p. 2) descreve essa tolerância da sociedade em relação à cultura da improbidade:

“Essa cultura da improbidade foi fomentada, anos e anos, não só com o incentivo passivo da própria população espoliada […] como, também, com a confortável impunidade dos autores dos maiores atentados à moralidade que deve presidir os negócios públicos. […] Tão arraigada na cultura popular brasileira, produziu uma imagem do malbaratamento da coisa pública como regular alicerce do próprio Estado.”

Adiante, o mesmo autor, complementa que:

“Na essência, a cultura da improbidade atribuiu ao patrimônio público, isto é, aos bens, direitos e interesses e valores materiais e morais da sociedade, uma absurda condição de res nullius ou quiçá de res dereclita, quando em verdade se trata de incontestável res omnius. […] Por isso, a adoção de um sistema composto de meios eficientes para salutar prevenção e exemplar punição dos culpados nas mais variadas instâncias é providência útil para a sagração da credibilidade da democracia e da confiança nas instituições, de forma a remodelar na sociedade brasileira um grau de respeito à coisa pública” (MARTINS Jr., 2001, p.10).

O combate à corrupção deve ser permanente, pois a busca pela transparência exige a criação de instituições capazes de controlar o uso dos bens públicos e garantir a moralidade administrativa. Nesse sentido, revela-se de suma importância o reconhecimento de que atitudes ilegais e ou imorais desrespeitam os princípios e as instituições democráticas.

Neste contexto, a Lei de Improbidade Administrativa é um importante instrumento de combate à corrupção que ocorre em todas as esferas do governo. Para tanto, sua correta interpretação é fundamental para que seja aplicada de maneira eficaz.

5 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa é a designação técnica para a chamada corrupção administrativa. Os atos contrários à moral e à lei; ou a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, praticados por agente público, são considerados ímprobos.

5.1 Conceito

A palavra probidade significa a qualidade de probo. Portanto, todo aquele que pratica um ato probo, age com honradez, honestidade e retidão de caráter.

Por sua vez, o conceito de improbidade, segundo Silva (2006, p. 714):

“Derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.”

A improbidade, conforme Fazzio Jr. (2008, p. 7), “viola deveres, nega valores, ofende a legalidade, agride uma pluralidade de bens jurídicos, é imoral, já foi vista como mera infração disciplinar, depois como ilícito penal e, hoje, como ilícito civil e político-administrativo”.

Sua manifestação ocorre quando o agente público pratica ação ou omissão que contraria o dever de boa administração e assim, desvirtua a legítima função do administrador e corrompe a estrutura axiológica do Estado Democrático de Direito.

Conforme Pazzaglini Filho (1999, p. 39):

“Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas a expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos” (PAZZAGLINI FILHO, 1999, p. 39).

Para Medeiros (2003, p.10), a improbidade administrativa pode ser conceituada como:

“A conduta comissiva ou omissiva do agente público (servidor público ou pessoa a ele equiparada, na forma da Lei de Improbidade Administrativa), ou deste com a participação ou em benefício de terceiro que, desvirtuando as regras de atuação ética, legal e moral estabelecidas na sociedade, pratica maus-tratos aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência ou moralidade administrativa, com ênfase para este último, acarretando, ou não, enriquecimento ilícito para os seus autores, eventualmente, por meio de desfalque ao erário público”.

Portanto, a Lei de Improbidade Administrativa é produto do avanço na atividade legislativa que visa restaurar os princípios que fundamentam o Estado.

5.2 A Lei 8429/92 e seus antecedentes

Até a elaboração da Lei 8429/92, a improbidade administrativa não tinha a abrangência que tem atualmente no contexto normativo pátrio.

Acerca dos antecedentes da Lei de improbidade administrativa, assevera Fazzio Jr. (2008, p. 52): “é aconselhável encetar um rápido retorno aos modelos normativos anteriores (…), como recuperação dos primeiros passos consistentes, no caminho da probidade administrativa”.

A Constituição Imperial trazia, em seu artigo 133, incisos II e VI, a possibilidade de os ministros de Estado serem responsabilizados por peita, suborno, concussão ou dissipação de bens públicos, mas a figura do Imperador era inviolável.

Já o artigo 54, parágrafos 6° e 7°, da Constituição da República de 1891, previa que:

“Art. 54 – São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra: (…)

6º) a probidade da administração;

7º) a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos;”

Neste mesmo sentido foram as previsões constitucionais de 1934 (art. 57, alíneas f e g) e 1937 (art. 85, alínea d) e em 1941 foi promulgado o Decreto-lei 3240, que previa o sequestro dos bens das pessoas indiciadas por crimes que causassem prejuízos à Fazenda Pública.

Até então, o Direito caminhava a passos lentos no plano da normatização da improbidade administrativa, pois, segundo Fazzio Jr. (2008, p. 51):

“Desde a Proclamação da República (1889), apenas em 1957, o direito brasileiro voltou seus olhos, com seriedade, para o uso indevido da Administração Pública. É flagrante, nesse lapso de mais de meio século, o distanciamento entre o débil tratamento jurídico das disfunções administrativas patrocinadas pela improbidade de agentes públicos e o cotidiano do gerenciamento da res publica, etiquetado com a impunidade e impregnado por diversos ismos negativos.”

As Leis 3164/57 (Lei Pitombo Godói-Ilha) e 3502/58 (Lei Bilac Pinto) foram responsáveis pela regulamentação do parágrafo 31, do artigo 141, in fine da Constituição Federal de 1946, in verbis:

“Art. 141 – (…)

§ 31 – (…) A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica (BRASIL, 1946).”

Tais normativas ampliaram a transparência pública e, à época, foram importantes instrumentos de prevenção e combate ao enriquecimento ilícito de agentes públicos.

A Lei Bilac Pinto inovou ao trazer o conceito de servidor público e, muitas das hipóteses de enriquecimento ilícito nela previstas encontram-se presentes, com algumas alterações, na Lei 8429/92.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a improbidade administrativa encontrou previsão expressa no artigo 37, parágrafo 4°, in verbis:

“Art. 37.[…]

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Com o objetivo de atribuir efetividade ao artigo citado, foi promulgada, no dia 02 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, que “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”.

Di Pietro (2005, p. 714) acrescenta que “melhor seria que do preâmbulo constasse referência à improbidade administrativa ou ao dispositivo constitucional, já que nem todos os atos de improbidade implicam enriquecimento ilícito”.

Quanto às condutas descritas na lei em epígrafe, a mesma autora observa que:

“Note-se que os atos de improbidade definidos na Lei n° 8.429/92 são de amplitude muito maior do que as hipóteses de enriquecimento ilícito previstas nas Constituições anteriores e disciplinadas pelas referidas leis. Na Lei n° 8.429/92, o enriquecimento ilícito constitui apenas uma das hipóteses de atos de improbidade administrativa (art. 9°), ao lado dos atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e dos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11)” (DI PIETRO, 2005, p. 714).

A Lei de Improbidade Administrativa trata de dispositivos de cunho material e processual, inclusive, criminal, devido à existência de um tipo por ela criado.

As principais sanções atribuídas à prática de atos ímprobos são a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, conforme previsão dos artigos 15, V e 37, § 4°, da Constituição Federal. No entanto, a aplicação destas sanções, devido à seriedade e consequências, depende da confirmação do ato de improbidade com sentença transitada em julgado.

5.3 Competência em matéria de improbidade administrativa

A matéria tratada na Lei de Improbidade tem natureza administrativa, portanto, a competência para legislar, segundo alguns, seria da União, Estados e municípios, de forma concorrente. Neste caso, a alegada inconstitucionalidade material da lei em questão afrontaria o pacto federativo.

De acordo com Mukai (1999):

“(…) inexiste no texto constitucional, dentre as disposições que tratam da distribuição de competências dos entes federados, mormente no art. 24 (que dispõe sobre a competência concorrente), nenhuma autorização à União que lhe outorgue competência legislativa em termos de normas gerais sobre o assunto (improbidade administrativa). Aliás, nem poderia mesmo existir, pois, se trata de impor sanções aos funcionários e agentes da Administração, a matéria cai inteiramente na competência legislativa em tema de Direito Administrativo, e, portanto, na competência privativa de cada ente político. Em suma, se o funcionário é federal, somente lei federal pode impor-lhe sanções pelo seu comportamento irregular; se o funcionário é municipal, somente lei administrativa do Município ao qual está ligado por impor-lhe sanções” (MUKAI, 1999).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 2.182, ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN), decidiu, por 6 (seis) votos a 5 (cinco) por não analisar a constitucionalidade material da Lei 8429/92 e, quanto à inconstitucionalidade formal, entendeu, também por maioria, que o caminho percorrido pela lei no Congresso Nacional ocorreu sem vícios.

Segundo o entendimento majoritário entre os juristas, a competência decorre da natureza da lei, que não é somente administrativa. É este o entendimento de Fazzio Jr. (2008, p. 65):

“De fato, não é assim, na medida em que, regulamentado o disposto no art. 37, § 4°, da Constituição Federal, a Lei 8.429/92 é, sobretudo, norma sancionadora de ilícitos civis e político-administrativos. Se, realmente, alimenta o propósito de proteger a Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis, não dispõe sobre ilícitos meramente administrativos, senão de condutas suscetíveis de angariar, também, reprimendas civis (sequestro, indisponibilidade de bens, ressarcimento e multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos). Esta, com sólidos vínculos eleitorais (portanto, da alçada da aptidão legislativa da União), confere densidade a princípios e regras constitucionais insuscetíveis de regramento diverso em cada Estado-membro, no restrito compartimento administrativo.”

O artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, trata da competência privativa da União:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”

Assim, da leitura do respectivo artigo, extrai-se que apenas a União pode legislar sobre matéria que verse sobre direito civil e eleitoral, portanto, a normatização das sanções de natureza civil e aquelas relacionadas ao direito eleitoral são de competência da União.

Prevê o caput do artigo 12, da Lei 8429/92:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato” (BRASIL, 1992).

O artigo acima transcrito explicita o caráter civil-político da lei em epígrafe, pois, as sanções decorrentes de atos de improbidade independem das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

Portanto, as sanções administrativas serão aplicadas de acordo com os estatutos funcionais de cada ente federativo, segundo as respectivas competências.

5.4 Ação civil por improbidade administrativa

O controle jurisdicional da Administração Pública encontra previsão constitucional no artigo 5°, XXXV:

“Art. 5°. […]

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

A ação de improbidade administrativa é ação civil pública que tem “natureza cognitiva, rito especial, e caráter ressarcitório-punitivo, de índole civil e política, movimentada em defesa da moralidade administrativa e do patrimônio público” (MEDEIROS, 2003, p. 3).

As normas previstas têm, em sua maioria, cunho material, mas há também dispositivos específicos de caráter instrumental, pois o objetivo é punir, na esfera civil lato sensu, aqueles que praticam improbidade administrativa.

As condutas definidas nos artigos 9°, 10 e 11 da Lei 8429/92 são aptas a configurar ilícitos de caráter civil-político-administrativo. Na seara penal, apenas o artigo 19 prevê um tipo criado pela lei com o objetivo de punir todo aquele que, mesmo sabendo da inocência do agente público, oferece representação contra este:

“Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa” (BRASIL, 1992).

O objetivo da lei em comento é a proteção dos princípios administrativos, principalmente a moralidade. Quanto a esta proteção mostra-se oportuno citar o que preleciona Fernandes Neto (1996):

“Os interesses e direitos protegidos pela LIA, através da respectiva ação de improbidade, extrapolam os de cunho meramente individual, açambarcando os direitos metaindividuais, porque os atos praticados em sua ofensa atingem o patrimônio público, ou possuem uma inequívoca potencialidade ofensiva capaz de gerar dano ao Erário.

Quanto à relação entre a Ação Civil Pública e a Ação por Improbidade Administrativa, existem dois posicionamentos: o entendimento minoritário, defendido por Maríngolo (2002), diferencia as duas ações invocando a distinção de suas finalidades. Já o entendimento que prevalece na doutrina, do qual Di Pietro (2005) coaduna, sustenta que é possível aplicar as sanções da lei de Improbidade na Ação Civil Publica, pois, a compatibilidade entre ambas decorre do caráter eminentemente material da primeira e instrumental da segunda.

Neste sentido, independentemente da Lei que fundamenta a Ação, o controle jurisdicional da Administração Pública é um dos pilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.

5.4.1 Legitimidade ativa

A Lei 8429/92 é instrumento de defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, com vistas à promoção do bem-estar coletivo. Neste sentido, o direito de impedir a ofensa àquilo que pertence a todos é da sociedade, pois, a proteção da probidade administrativa, como valor social, é espécie de direito metaindividual.

A legitimação ativa encontra previsão no artigo 17, caput, da Lei 8429/92, in verbis:

“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar” (BRASIL, 1992).

A legitimidade decorre de duas situações distintas: o Ministério Público possui representatividade social e a pessoa jurídica interessada é aquela que sofreu a lesão.

A legitimação do Ministério Público decorre de sua representatividade social e encontra previsão expressa nos artigos 129, III, da Constituição Federal:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”

O Ministério Público, em juízo, busca a efetivação dos direitos previstos em lei e atua como defensor da cidadania, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Como destaca Carlin (2010):

“A Constituição da República outorgou, repita-se, ao Ministério Público competência para as ações coletivas, sedimentando-o de independência institucional, que termina por vinculá-lo, desde 1988, unicamente ao organismo social do qual é legítimo protetor, dotado de individualidade existencial própria, sendo o destinatário final de inúmeros comandos normativos que em nada se confundem com aqueles endereçados aos Poderes; Resta-lhe, na atuação processual, nesta atual moldura constitucional, impregnado com espírito ético, enfrentar os desafios do cargo com independência e visibilidade, tendo em vista os princípios fundamentais da Lei Maior, especialmente na defesa do fortalecimento da cidadania, da dignidade e da consolidação dos valores e interesses da sociedade. Ao Ministério Público especializado cabe coordenar a ampliação do real acesso à justiça e a busca da efetividade da prestação dos valores jurídicos e interesses da sociedade.”

No entanto, a pertinência subjetiva ativa do Ministério Público não é privativa, pois, o próprio artigo 17, da lei 8429/92, acima transcrito, prevê a competência concorrente deste com a “pessoa jurídica interessada”.

As pessoas jurídicas interessadas encontram-se enumeradas no artigo 1°, caput e parágrafo único da respectiva lei, conforme segue:

“Art. 1° […] qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual […].

Parágrafo único. […] entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual […]” (BRASIL, 1992).

Conforme previsão do artigo acima, as pessoas jurídicas interessadas, consoante Fazzio Jr. (2008, p. 247), são:

a) Os entes federativos;

b) Os órgãos administrativos;

c) As entidades da Administração indireta;

d) Órgãos Legislativos;

e) Órgãos Judiciários;

f) Órgãos do Ministério Público;

g) Tribunais de Contas;

h) Empresas incorporadas, controladas e dependentes de controle do Poder Público;

i) Entidades privadas que gerem verbas, contribuições, subvenções ou beneficiárias de incentivos públicos.

O parágrafo 4º do artigo 129, da Constituição Federal, também previsto no parágrafo 4° do artigo 17 da Lei 8429/92, preceitua que:

“Art. 129 […]

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.”

Após a propositura da ação pela entidade lesada/interessada, o Ministério Público oficia nos autos como fiscal da lei, sob pena de nulidade, porque se tem legitimidade ativa para promover a ação, também tem interesse para nela intervir (MARTINS Jr., 1996).

Assim, nas ações por improbidade ajuizadas pela pessoa jurídica interessada, o Ministério Público sempre se pronunciará, atuando, neste caso, como fiscal da lei.

5.4.2 Legitimidade passiva

No que tange à legitimidade para figurar no pólo passivo da Ação por improbidade administrativa, importa a leitura combinada dos artigos 1°, 2° e 3°, da Lei 8429/92:

“Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não […].

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (BRASIL, 1992, grifo nosso).

Os atos ímprobos cometidos pelas pessoas descritas no artigo 2° são chamados de atos de improbidade próprios enquanto que, aqueles derivados da participação de terceiros são conhecidos como atos de improbidade impróprios.

O legislador procurou ampliar o rol das pessoas que podem figurar no pólo passivo da Ação de improbidade administrativa, abrangendo assim, todo e qualquer agente público e ou até mesmo terceiros que tenham induzido ou concorrido para a prática do ato ímprobo.

Garcia e Alves (2002, p. 240) ensinam que:

“Como se vê, buscou o legislador a responsabilização de todos aqueles que tenham, de alguma forma, praticado ou concorrido para a prática da improbidade, sendo bastante amplo o campo de incidência da norma. A pluralidade de agentes e/ou terceiros que tenham de alguma forma concorrido ou se beneficiado da improbidade leva à ocorrência de litisconsórcio necessário no pólo passivo, na forma do art. 47 do Código de Processo Civil, com a possibilidade, inclusive, de aplicação do art. 7º, III, da Lei nº 4.717/65.”

Acerca do conceito de agente público, Fazzio Jr. (2008, p. 252) leciona que o termo “compreende todas as pessoas que mantém vínculo de trabalho, temporário ou permanente, a qualquer título, com o Estado”. No entanto, para caracterizar o vínculo, para fins de improbidade, não importa se o agente percebe ou não remuneração dos cofres públicos, bem como também não importa se as contas públicas foram ou não aceitas pelo Tribunal de Contas.

O termo “agentes públicos” inclui os agentes políticos e os agentes administrativos. Os primeiros são titulares dos cargos estruturais na organização política, com atribuições previstas na Constituição Federal e em leis complementares, inclui ministros e secretários de Estado e outros cargos políticos que conferem ao seu titular grande poder de decisão.

De acordo com Mello (2009, p. 226):

“Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração Direta dos Três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos”.

Quanto aos agentes políticos, muito se discutiu acerca de sua legitimidade passiva, uma vez que estes também podem responder por crime de responsabilidade previsto na Lei 1079/50, conforme prevê o artigo 4°, V, in verbis:

“Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra:

V – A probidade na administração;” (BRASIL, 1950).

Acerca dessa divergência, observa Martins Jr. (2001, p. 308):

“Há algum tempo ergueu-se a tese de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, construída sobre o argumento de seu regime jurídico especial derrogatório da Lei nº 8.429/92, instaurando um juízo exclusivo (v.g., impeachment) pela ofensa à probidade administrativa praticada ou imputada a tal espécie de agentes públicos. Perfilha-se entendimento contrário a essa tese. Em nenhum momento a Constituição reservou à instância do julgamento político-administrativo o caráter de jurisdição exclusiva dos agentes políticos, na medida em que respondiam e respondem pelo fato também civil e criminalmente.”

Consoante com o entendimento majoritário ressalta Osório (2004, p. 203):

“Entendemos que a improbidade do art. 37, § 4º, não se confunde nem é eliminada por aquela contemplada no art. 85, V, ambas da Magna Carta. Não é o mesmo falar de Improbidade no marco da Lei 1079/50, a raiz do que prevê o art. 85, V, da CF, que falar da enfermidade prevista no art. 37, § 4º, da CF. E isso porque a CF previu que a Improbidade ali desenhada não é um ilícito penal, sendo distintas e peculiares as conseqüências previstas. O que estamos a sustentar encontra respaldo no próprio STF, no STJ e em posicionamento recente da Procuradoria-Geral da República, porque todos, sem dúvida, preconizam, de uma parte, a natureza penal dos delitos de responsabilidade, e, de outra, a natureza não penal dos ilícitos de improbidade” (OSÓRIO, 2004, p.203).

Ao julgar a Reclamação 2138/DF (Informativo STF nº 471) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, inscritas no artigo 102, I, “c”, da Constituição Federal, não respondem por improbidade administrativa, mas apenas por crime de responsabilidade (Lei 1079/50).

A decisão não foi dotada de efeito vinculante, até mesmo porque a divergência foi grande, entre os próprios ministros. É o que se extrai dos votos vencidos dos ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa:

“Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa” (BRASIL, 2007, grifo nosso).

Portanto, a matéria continuou controvertida. É o que se extrai da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação cível n° 1.0400.07.024417-5/002, como segue:

“A lei 8.429/92 aplica-se aos agentes ou ex-agentes políticos, detentores de mandato eletivo, conforme as regras de seus artigos 1º. e 2º, que abrangem toda pessoa que, mantendo relação com a Administração Pública, tenha praticado ato de improbidade administrativa. – A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da reclamação 2138/DF, na qual foi sustentada a inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos, não foi dotada de efeito vinculante ou erga omnes; além disso, no julgamento desta reclamação, houve uma divisão de posicionamento entre os próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal, o que demonstra que a questão é controvertida, e que pode ocorrer uma mudança de entendimento, até porque a decisão não foi tomada pela composição atual do Supremo. – O fato de alguns agentes políticos responderem por crimes de responsabilidade não justifica o afastamento da lei de improbidade; primeiro, porque há várias condutas ilícitas que estão previstas na lei 8.429/92, mas não o estão na lei 1.079/50 e no decreto lei 201/67, que descrevem os crimes de responsabilidade; segundo, porque nem todos os agentes políticos são considerados por essas leis” (MINAS GERAIS, 2009, grifo nosso).

Assim, embora tenha havido interpretações diversas na doutrina e na jurisprudência, hoje já é pacífico que a Lei de Improbidade Administrativa é perfeitamente aplicável aos agentes políticos.

Já o artigo 3° da Lei 8429/92 trata da extensão subjetiva passiva e diz respeito ao terceiro que, mesmo não mantendo vínculo administrativo com o Poder Público, induz, concorre ou se beneficia da prática do ato ímprobo, sendo necessária, sob a perspectiva subjetiva, a existência do auferimento de vantagem patrimonial.

5.4.3 Sanções previstas

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o agente estará sujeito às sanções previstas nos incisos do artigo 12, da Lei de improbidade administrativa (8.429/92).

5.4.3.1 Natureza sancionatória

As sanções decorrentes da responsabilidade do agente público nas diferentes esferas constituem respostas da ordem jurídica para a prática de atos ilícitos.

Fazzio Jr. (2008, p. 340) destaca que: “As sanções podem ser vistas como reações sociais, plasmadas nas normas, em face da inobservância de deveres relevantes para a produção e reprodução da vida em sociedade.

A ação decorrente da prática de ato ímprobo tem natureza civil, conforme o que considera Meirelles (apud FAZZIO Jr, 2008, p. 84):

“[…] que a chamada ação de improbidade administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos criminais da lei 8429/92, a serem perseguidos em ação penal própria, que não se confunde com a ação civil de improbidade, aqui abordada). Objetiva, precipuamente a reparação do dano sofrido pelo patrimônio público, em virtude do ato de improbidade impugnado, e a punição dos responsáveis, aí incluindo o perdimento dos bens e vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da Administração Pública, tanto com a perda de cargos e funções como com a proibição de contratações futuras e a suspensão de direitos políticos.”

Consequentemente, as sanções que decorrem da condenação por ato de improbidade administrativa têm natureza política e civil, conforme entendimento que decorre da leitura da parte final do § 4°, artigo 37, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 37 […]

Segundo Di Pietro (2005, p. 716):

“Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, não constitui crime, mas pode corresponder também a um crime definido em lei: (b) as sanções indicadas no artigo 37, § 4°, da Constituição não têm a natureza de sanções penais, porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicação das medidas sancionatórias nele indicadas “sem prejuízo da ação penal cabível”; (c) se o ato de improbidade corresponder também a um crime, a apuração da improbidade pela ação cabível será concomitante com o processo criminal.” (grifo nosso)

5.4.3.2 Autonomia das sanções

A aplicação da sanção decorrente da condenação fundada na lei de Improbidade independe de outras que, porventura, venham a ser aplicadas por força da independência das esferas administrativa, civil e penal. Isto ocorre devido à previsão expressa do artigo 12 da Lei 8429/92:

“Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato” (grifo nosso).

Em decorrência disso, de acordo com Di Pietro (2005, p. 718) “nada impede a instauração de processos nas três instâncias: administrativa, civil e criminal”.

5.4.3.3 Sanções em espécie

São espécies de sanções decorrentes da pratica de ato cominado na Lei 8429/92:

– Suspensão dos direitos políticos;

– Perda da função pública;

– Indisponibilidade de bens;

– Ressarcimento ao erário;

– Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente;

– Multa civil; e

– Proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios.

As sanções são suscetíveis de aplicação a quaisquer atos de improbidade, mas, a sua gradação ocorre conforme a classificação deste mesmo ato ímprobo, conforme a tabela exemplificativa a seguir:

O ressarcimento ao erário ocorrerá quando a prática incorrer em dano à Administração e, o perdimento dos bens, sempre que houver enriquecimento ilícito

5.5 Espécies de atos de improbidade administrativa

A Lei 8429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

As subespécies de atos ímprobos encontram-se descritas nos incisos dos artigos 9°, 10 e 11 da Lei de improbidade administrativa e, segundo o entendimento que prevalece atualmente, constituem rol exemplificativo de atos ímprobos em razão da expressão “notadamente”, encontrada no caput dos três artigos acima referidos.

5.5.1 Improbidade administrativa que causa lesão ao erário

Os atos lesivos ao erário dizem respeito à ofensa do patrimônio econômico da Administração e encontram-se previstos no artigo 10 da Lei 8429/92, in verbis:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.” (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Nesta modalidade, não importa se o agente agiu, ou não, com dolo, pois, aqui, a mera ocorrência de dano ao patrimônio público é suficiente para configurar o ato ímprobo.

Em relação à culpa do agente, Medeiros (2003, p. 67) acrescenta que: “Quando se fala em culpa, deve-se ter em vista a culpa grave, porque não se pode esperar senão o dever de cuidado do homem comum”.

5.5.2 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

Também conhecidos como “improbidade administrativa em sentido estrito”, os atos que ofendem os princípios da Administração encontram-se previstos no artigo 11 da Lei 8429/92, ipsis litteris:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

V – frustrar a licitude de concurso público;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.” (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Acerca do caráter polêmico do artigo acima transcrito, Bueno e Porto Filho (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 163) destacam que “é exatamente no campo dos princípios que há a maior generalidade, a maior abstração e a maior capacidade de interpretação que se pode conferir a uma determinada norma”.

Este artigo tem como objetivo a tutela da própria probidade administrativa, e não do patrimônio público econômico, sendo irrelevante, para sua configuração, quaisquer coadjuvantes materiais (Fazzio Jr., 2008)

No entanto, importa esclarecer que, para configurar ato ímprobo, a violação deve ser apta a causar significativa repercussão na esfera jurídica da Administração Pública, o que somente ocorrerá quando da análise do caso concreto, sob pena de faltar uma das condições da ação: interesse de agir.

5.5.3 Improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito

O enriquecimento ilícito é a mais grave das três modalidades de atos ímprobos previstos na Lei 8429/92, pois indica que o agente não se preocupou com a linha que divide o âmbito público do privado.

De acordo com Sarmento (2002, p. 84), “o enriquecimento ilícito é a manifestação mais expressiva da improbidade administrativa no exercício de cargos públicos”. Conforme seu entendimento, o auferimento ilegal está diretamente relacionado às outras espécies de improbidade, vejamos:

“[…] o enriquecimento ilícito mantém vários canais de intercomunicação com as demais espécies de improbidade administrativa, pois o locupletamento do agente público implica, invariavelmente, prejuízos ao erário e violação aos princípios da administração pública” (SARMENTO, 2002, p.84).

Apregoa Delgado (2002) que:

“O enriquecimento ilícito patrimonial do agente público em decorrência de qualquer vantagem indevida que tenha auferido em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei n° 8.429, de 2.6.1992, embora seja figura considerada como produtora de efeitos no campo civil e administrativo, em face da natureza jurídica da Lei de Improbidade, tem configuração semelhante com a corrupção passiva prevista no Código Penal.”

O enriquecimento ilícito é a conduta ímproba que guarda maior intimidade com a corrupção, tanto que as organizações internacionais têm se preocupado constantemente em orientar os Estados a combatê-la.

A Convenção Interamericana Contra a Corrupção, promulgada no Brasil pelo Decreto n° 4410/2002, abordou o tema “enriquecimento ilícito”no artigo IX e considerou que:

“Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente. Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de enriquecimento ilícito, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção. O Estado Parte que não tenha tipificado o enriquecimento ilícito prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, na medida em que o permitirem as suas leis” (BRASIL, 2002, grifo nosso).

Em 29 de setembro de 2003, os Estados participantes da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional firmaram acordo no qual se comprometeram a combater a corrupção administrativa. Este acordo, sancionado pelo Decreto n° 5015/ 2004, trata da criminalização e do combate à corrupção nos artigos 8 e 9, ipsis litteris:

“Artigo 8

1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos:

a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais;

b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais.

2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para conferir o caráter de infração penal aos atos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agente público estrangeiro ou um funcionário internacional. Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de conferir o caráter de infração penal a outras formas de corrupção.

3. Cada Estado Parte adotará igualmente as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo.

4. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo e do Artigo 9, a expressão “agente público” designa, além do funcionário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pessoa em questão exerce as suas funções.

Artigo 9

1. Para além das medidas enunciadas no Artigo 8 da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja procedente e conforme ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de ordem legislativa, administrativa ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes públicos.

2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão da corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação (BRASIL, 2004, grifo nosso).

O caput do artigo 9°, da lei 8429/92, seguindo tendência mundial de combate a corrupção, dispõe que:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade […]”. (BRASIL, 1992, grifo nosso).

Para configurar ato de improbidade administrativa, a vantagem obtida pelo agente deve ter origem ilícita, decorrente de seu vínculo com a Administração, como salienta Fazzio Jr. (2008, p. 90):

“Nada desaconselha que um agente público colecione acréscimos patrimoniais e tenha lucros em seus negócios particulares, desde que provenientes de negócios e fontes licitas. O exercício da função pública não o remete ao estoicismo privado e ao empobrecimento. A vantagem patrimonial que obtiver (por exemplo, aplicando seu patrimônio pessoal em títulos exitosos) pode, até mesmo, ser concomitante com o exercício profissional sob vínculo administrativo. O agente público não está inibido de ser um investidor bem-sucedido ou um produtivo gerente de seu patrimônio particular. O que se lhe veda é beneficiar-se de vantagem patrimonial imerecida, colhida a partir de conduta ímproba, praticada durante ocupação de posição administrativa ou em razão dela”.

Para Martins Jr. (2010):

“[…] caracteriza o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, ou a potencialidade de satisfação de interesse privado, como também o simples fato do agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vínculo com a Administração Pública, independentemente da causação de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da administração pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público.”

As espécies de enriquecimento ilícito previstas nos doze incisos do artigo 9° são:

“Art. 9° […]

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a

alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de

serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.” (BRASIL, 1992, grifo nosso)

As condutas acima descritas têm como verbos “nucleares”: receber, perceber, utilizar, aceitar, incorporar e usar. Vale ressaltar, portanto, que, para a configuração de quaisquer das modalidades acima descritas, a existência de dolo é imprescindível, bem como a relevância da repercussão na esfera jurídica.

Neste sentido é o entendimento de Pazzaglini Filho (1999, p. 63):

“[…] nenhuma das modalidades (deste artigo 9°) admite a forma culposa; todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício da atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata”.

A vantagem patrimonial obtida pode ser dividida em duas espécies: vantagem direta e vantagem indireta.

A vantagem direta é obtida por meio da atuação efetiva do agente ímprobo, pois o resultado de sua conduta está imediatamente ligado ao resultado pretendido (FAZZIO Jr., 2008). São espécies de enriquecimento ilícito direto as condutas descritas nos incisos IV, VII, XI e XII.

Ao obter vantagem de forma indireta, o agente, por sua vez, simplesmente consente com a prática do ato ímprobo, com a promessa de ser recompensado atual ou futuramente. São espécies de enriquecimento indireto as condutas descritas nos artigos I, II, V, VI, VIII, IX e X.

De acordo com o entendimento de Gomes (apud SAMPAIO, 2002, p. 267), existem três teorias para condenar o enriquecimento ilícito:

“[…] a primeira encara a questão sob o enfoque da moral e afirma que o enriquecimento sem causa choca-se com os princípios éticos que informam a sociedade; a segunda considera a conduta do agente que se enriquece ilicitamente como transgressora dos princípios gerais de Direito; e, finalmente, a terceira enxerga um ferimento à equidade e à justiça”.

No entanto, não há que se confundir o enriquecimento ilícito da Lei de Improbidade com o enriquecimento sem causa previsto no Código Civil Brasileiro, pois, segundo Martins Jr. (2010):

“O enriquecimento ilícito distingue-se do enriquecimento sem causa, porque aquele é repugnado pelo direito por ter uma causa ilícita. A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem econômica a que não faz jus, por qualquer artifício que venha a empregar.”

No direito privado, para a configuração do enriquecimento ilícito, é necessário que haja um empobrecimento do sujeito passivo enquanto que, para configurar ato de improbidade administrativa este requisito é irrelevante.

5.5.3.1 Aquisição de bens de valor desproporcional à renda

O ato de acumular riqueza é perfeitamente legal, como incentiva a sociedade capitalista contemporânea. No entanto, o acúmulo patrimonial desproporcional à renda percebida, em se tratando de agente público, não é bem vista. Conforme o entendimento de Fazzio Jr. (2008, p. 109):

“Esta é a hipótese do funcionário que, no exercício de determinada posição administrativa ou logo após deixá-la, sem outros rendimentos, senão seus estipêndios, passa a usufruir de riqueza material discrepante com a evolução de seu patrimônio ou com sua remuneração e rendas. A demonstração de que tenha adquirido, no exercício do cargo, bens, cujos valores são superiores aos de sua renda, pode levar à caracterização de ato de improbidade, se restar evidenciado que a fortuna acrescida deriva de abuso do vínculo administrativo.” (grifo nosso)

O dispositivo em questão considera duas hipóteses para que o enriquecimento ilícito do agente público seja caracterizado: que a aquisição de bens seja desproporcional à evolução do patrimônio ou que a aquisição de bens seja desproporcional à sua renda (BARBOSA, 2009).

Esta subespécie de enriquecimento ilícito direto encontra-se prevista no inciso VII do artigo 9°, da lei de Improbidade Administrativa, in verbis:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito […]

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;” (grifo nosso)

Nesta modalidade, segundo Medeiros (2003, p. 59):

“Tem-se a vedação ao enriquecimento sem causa, manifestado pela aquisição, incorporação de bens de qualquer natureza (móveis, imóveis, depósitos bancários, aplicações financeiras, ações, participações societárias, etc.) ao patrimônio do agente público, ou de outrem, sem que tal decorra de sua natural evolução ou do conjunto das rendas oriundas de atividades não relacionadas, direta ou indiretamente, com o exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública.”

Trata-se, portanto, do acréscimo patrimonial incompatível com os vencimentos percebidos durante o exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública. Como bem salienta Figueiredo (1995, p. 75), cuida a lei da “desproporção, o desequilíbrio, entre suas rendas, proventos em geral e a capacidade de adquirir bens”.

Os sinais exteriores de riqueza já são utilizados em processos judiciais de alimentos, quando não há outros elementos aptos a demonstrar a efetiva capacidade financeira do alimentante. O juiz, nestes casos, recorre a esses sinais para balizar o valor dos alimentos a ser fixado (BARBOSA, 2009).

A reprovação recai sobre o comportamento daquele que enriquece de forma duvidosa, principalmente quando o agente tem como fonte exclusiva de rendimentos os vencimentos de seu cargo, assim, tudo aquilo que não vem dessa origem (ou de alguma origem lícita, como herança), é fruto de vantagem econômica indevida (MARTINS Jr., 2002).

O mesmo autor assevera que:

“A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem a que não faz jus, por qualquer artifício que venha empregar (abuso de confiança, excesso de poder, exploração de prestígio, tráfico de influência etc.)” (MARTINS Jr., 2002, p. 184).

O dolo do agente apresenta-se, no caso, in re ipsa, ou seja, emerge da própria conduta e o proveito dele resultante pode ser tanto material como moral (FRANCO Jr., 2001).

Esta modalidade de enriquecimento ilícito ocorre com bastante frequência, pois, não é raro encontrar agentes públicos que amealham patrimônio visivelmente desproporcional à renda percebida.

De acordo com o entendimento de Barbosa (2009):

“Essa desproporção entre os recursos financeiros declarados e o patrimônio adquirido é chamada, no direito tributário, de acréscimo patrimonial a descoberto, que é fato caracterizador de omissão de rendimentos. Significa que, para aumentar o seu patrimônio, o contribuinte utilizou-se de recursos estranhos aos declarados, ou seja, omitiu rendimentos na sua declaração […].No caso de os recursos ou origens não forem suficientes para cobrir os dispêndios ou aplicações, significa que ocorreu um acréscimo patrimonial a descoberto, ou seja, a variação positiva do patrimônio do agente ocorreu com a utilização de recursos financeiros além daqueles declarados.”

Quanto à autonomia da subespécie em questão, há duas principais correntes: A primeira, da qual Fazzio Jr. (2008, p. 110) é partidário, entende que “o inciso VII, como os outros incisos, não faz mais do que exemplificar o enunciado do caput do art. 9°”, portanto, “não tem vida própria”.

A segunda corrente, que tem em Martins Jr. (2010) seu principal expoente, defende que o legislador previu, no inciso VII, do artigo 9°, uma modalidade autônoma de enriquecimento ilícito e acrescenta que se trata de “norma residual para punição do enriquecimento ilícito no exercício da função pública”.

No entanto, importante questão acerca desta norma não tem sido tratada com a devida atenção pelos juristas: trata-se da prova do enriquecimento ilícito desproporcional, objeto deste trabalho monográfico.

No capitulo seguinte serão feitas as considerações acerca do posicionamento dos poucos que se dispuseram a tratar desta tormentosa questão.

Para a compreensão da norma é necessário proceder a uma integração interpretativa sistemática e teleológica do quadro normativo posto. Todavia, o assunto não será esgotado, e nem o poderia ser, pois até o momento, padece de pacificação doutrinária e jurisprudencial.

6 PRESUNÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Os fatos presumidos independem de prova para que a Ação proposta seja apreciada pelo juiz, mas não significa que nada deverá ser provado, pois a presunção, além de relativa (admite prova que a afaste), parte de um determinado fato provado para conferir a suposta existência de outro (presumido).

6.1 Da prova

Provar, na sistemática do processo civil, diz respeito à atividade desenvolvida pelas partes no processo, com o objetivo de trazer para os autos informações que demonstrem a veracidade de suas alegações. Nesse contexto, a prova pode ser definida como “a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo” (SANTOS, 1999, p. 329).

6.1.1 Aspectos gerais

A norma jurídica é um comando abstrato que tem como objetivo regular o comportamento humano para que a vida em sociedade seja organizada e, neste sentido, incidirá apenas quando um fato da vida se adequar a ela. Assim, mediante a necessidade de intervenção jurisdicional, o processo será o instrumento hábil para buscar a tutela estatal (WAMBIER, 2008).

Todavia, para que o juiz proceda ao julgamento da lide é necessário que ele tenha conhecimento dos fatos que se amoldam à norma.

À demonstração dos fatos descritos no processo dá-se o nome de prova, cujo objetivo é a busca da verdade para posterior convencimento do juiz.

Segundo Marinoni e Arenhart (2008, p. 251):

“A idéia de prova evoca, naturalmente, e não apenas no processo, a racionalização da descoberta da verdade […]. Também o juiz, no processo (de conhecimento), tem por função precípua a reconstrução dos fatos a ele narrados, aplicando sobre estes a regra jurídica abstrata contemplada pelo ordenamento positivo; feito esse juízo de concreção da regra aos fatos, extrai-se a consequência aplicável ao conflito, disciplinando-o na forma como preconizada pelo legislador” (MARINONI; ARENHART 2008, p. 251).

A interpretação do Direito é efetuada mediante a análise da situação fática trazida ao conhecimento do juiz, portanto, as partes (autor e réu) têm a obrigação de demonstrar os fatos alegados que permitem a aplicação de determinada norma. Um dos princípios essenciais do processo é a função de buscar a verdade substancial.

A prova tem como objeto os fatos controvertidos, pertinentes e relevantes para o processo e, por sua vez, os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade são chamados de meios de prova.

Giovanni Verde resume os elementos probatórios como: “todos aqueles instrumentos na base dos quais se pode fixar a hipótese à qual a norma torna possível implicar os efeitos jurídicos pretendidos”. (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 263).

Ainda acerca da prova, os mesmos autores complementam que:

“[…] a prova não se destina a provar os fatos, mas sim a afirmação de fatos […]. É a alegação do fato que, em determinado momento, pode assumir importância jurídico-processual e, assim, assumir relevância a demonstração da veracidade da alegação do fato” (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 263).

Quanto à prova dos atos de improbidade administrativa, observam Ferraz e Benjamin (1995):

“Um dos grandes e tormentosos problemas relativos à repressão dos atos de improbidade administrativa é o da sua prova. É quase impossível romper o vínculo de cumplicidade naturalmente existente entre corruptor ativo e passivo. Depois, a sofisticação das relações comerciais, as “brechas” facilmente encontradas no sistema de escrituração fiscal ou contábil, a proliferação de bancos, a possibilidade de remessa de recursos financeiros para o exterior, o sigilo bancário, tudo isso torna muito difícil demonstrar o ato de corrupção específico e concreto que deu origem ao ganho patrimonial ilicitamente obtido pelo agente público”.

Apesar de facultativa, a investigação dos atos ímprobos é decisiva para o ajuizamento da persecução judicial. É o que será analisado a seguir.

6.1.2 Investigação preliminar

Para proceder à apuração dos indícios de improbidade administrativa, o Ministério Público poderá valer-se, facultativamente, do inquérito civil, inquérito policial, procedimento administrativo, relatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), relatórios de auditorias e inspeções do Tribunal de Contas. No entanto, o primeiro é o meio mais utilizado para a colheita de provas.

A possibilidade de investigação dos atos ímprobos encontra-se prevista no artigo 22 da Lei de improbidade administrativa, in verbis:

“Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo” (BRASIL, 1992).

Segundo Fazzio Jr. (2008, p. 219):

“O inquérito civil, no âmbito da persecução aos atos de improbidade administrativa, é procedimento administrativo de caráter investigatório, cujo objetivo é coletar subsídios para a ação civil destinada a responsabilizar os autores de atos de improbidade, eventualmente promover o ressarcimento do erário lesado ou a recuperação de produtos de enriquecimento ilícito e, de forma geral, vindicar a aplicação das sanções estipuladas na Lei n° 8.429/92.”

Sobre o inquérito civil, Martins Jr. (2010) destaca que:

“Para instruir a ação civil pública o Ministério Público poderá valer-se, não obrigatoriamente, de instrumentos de investigação do fato, de natureza inquisitiva, visando apurar materialidade e autoria, que são o inquérito civil (inclusive a requisição de exames, perícias, documentos, informações, certidões) e procedimentos sob sua direção (art. 8º da Lei Federal 7.347/85, Lei Federal 8.625/93, arts. 25 inc. IV e 26 inc. I), o inquérito policial e o procedimento administrativo (art. 22 da Lei Federal 8.429/92), instaurados de ofício, a requerimento de qualquer pessoa, ou mediante representação de autoridade administrativa.”

Por se tratar de ação com rito ordinário, o titular poderá valer-se de qualquer espécie de prova admitida no processo civil, podendo, inclusive, requerer a produção antecipada de provas em ação cautelar preparatória. O que importa é a submissão das mesmas ao contraditório e à ampla defesa para que sejam acolhidas em juízo.

Acerca do valor probatório das provas colhidas no inquérito civil, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 849841⁄MG, manifestou que:

“PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INQUÉRITO CIVIL: VALOR PROBATÓRIO.

1. O inquérito civil público é procedimento facultativo que visa colher elementos probatórios e informações para o ajuizamento de ação civil pública.

2. As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório.

3. A prova colhida inquisitorialmente não se afasta por mera negativa, cabendo ao juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las, observando as regras processuais pertinentes à distribuição do ônus da prova.

4. Recurso especial provido igual ao inicio da referencia.” (BRASIL, 2007, grifo nosso)

Quanto à prova dos atos ímprobos, bem coloca Martins Jr. (1996):

“Em regra, não é tarefa fácil a prova de ato de improbidade administrativa, qualquer que seja a sua modalidade. Denúncias da imprensa, anônimas, de cidadãos, ou de políticos, na maioria das vezes, são destituídas de provas firmes, e até de indícios, de improbidade administrativa, não obstante se apresentem graves e exigentes de justa e imediata resposta social. A lei oferece meios próprios para investigação da improbidade administrativa, e o ordenamento jurídico positivo a completa com outros meios, para que os co-legitimados do art. 17 promovam a ação visando a aplicação das penalidades previstas no art. 12 […]. Entretanto, frise-se que o inquérito civil, o inquérito policial e o procedimento administrativo são meras faculdades, dispensáveis e prescindíveis se o Ministério Público possuir elementos probatórios de convicção da prática de improbidade administrativa, como depoimentos, documentos, laudos, enfim, provas lícitas. A ação civil pública de improbidade administrativa de modo algum subordina-se a prévia conclusão ou instauração de inquérito civil, policial ou procedimento administrativo.”

Na Lei de Improbidade Administrativa, para a demonstração da prática do ato ímprobo que gerou a vantagem patrimonial indevida, basta a comprovação do enriquecimento incompatível com a renda percebida para sujeitar o agente às suas penalidades.

No entanto, a questão remete ao ônus da prova, instituto este que tem provocado muita polêmica dentro deste contexto. É o que será analisado a seguir.

6.1.3 Ônus probatório

No aspecto jurídico, o ônus probatório é um imperativo do próprio interesse, uma espécie de faculdade e, de acordo com Badaró (2003, p. 168), “trata-se de uma posição jurídica ativa, onde não há posição contrária (contraposta) e sequer sanção em caso de descumprimento […]. É um encargo a ser desincumbido pelo próprio sujeito ativo (e em seu proveito)”.

Questões de fato que se apresentam incertas no processo dão abertura para que o juiz faça uso de técnicas capazes de resolver a questão. De acordo com o entendimento de Cintra, Dinamarco e Grinover (2005, p. 359), o juiz teria como alternativas:

“[…] a) ou ele prescinde de resolver aquela questão de fato, b) ou insiste em resolvê-la. A primeira opção importaria em deixar o juiz de decidir a causa, pronunciando o non liquet (que não é admissível no direito moderno), ou em decidi-la de maneira tal que não exigisse a resolução daquela questão de fato (de que seriam exemplos o julgamento por sorteio e o julgamento salomônico). A segunda opção implica: a) o adiamento do problema, através da prolação de uma decisão provisória (no estado do processo), b) ou o uso de um meio mecânico de prova, necessariamente decisório (como o duelo ou o juramento); c) ou, enfim, o emprego das regras da distribuição do ônus da prova” (grifo nosso).

O Código de Processo Civil Brasileiro acolheu a última hipótese elencada pelos autores acima e, assim, previu a distribuição do ônus probatório nos incisos do artigo 333, in verbis:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

A regra distribui o ônus da prova entre as partes e, segundo Marinoni e Arenhart (2008, p. 266), “funda-se na lógica de que o autor deve provar os fatos que constituem o direito por ele afirmado, mas não a não existência daqueles que impedem a sua constituição, determinam a sua modificação ou extinção”.

No entanto, a produção da prova não é obrigatória, como destacam os mesmos autores acima:

“Na verdade, o ônus da prova indica que a parte que não produzir prova se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Ou seja, o descumprimento desse ônus não implica, necessariamente, um resultado desfavorável, mas o aumento do risco de um julgamento contrário, uma vez que […], certa margem de risco existe também para a parte que produziu a prova. A idéia de ônus da prova não tem o objetivo de ligar a produção da prova a um resultado favorável, mas sim o de relacionar a produção da prova a uma maior chance de convencimento do juiz” (MARINONI; ARENHART, p. 269, grifo nosso).

Para alguns autores, a regra trazida pelo Código de Processo Civil não é tão rígida, pois deve levar em conta, principalmente, a situação fática. É este o entendimento de Marinoni e Arenhart (2008, p. 268):

“A exigência de convencimento varia conforme a situação de direito material e, por isso, não se pode exigir um convencimento unitário para todas as situações concretas. Como o convencimento varia de acordo com o direito material, a regra do ônus da prova também não pode ser vista sempre do mesmo modo, sem considerar a dificuldade de convicção própria ao caso concreto.”

Feriani (2000, p. 250), complementa que:

“No processo civil, mesmo existindo as regras do art. 333 com atribuição de ônus a cada uma das partes, é importante o empenho de ambas com relação à prova e à contra-prova, uma vez que se o juiz ficar em dúvida, perderá a causa aquele que deveria provar para convencê-lo a respeito da verdade.”

Portanto, o ônus probatório é distribuído com o propósito de que, ao longo do processo, visando à vitória na causa, a parte que produziu a prova crie no espírito do juiz a convicção de julgar a seu favor. O juiz deverá julgar conforme as provas produzidas, daí decorre o encargo (ônus) de provar os fatos alegados (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2005).

O inciso VII, do artigo 9°, da Lei de Improbidade Administrativa não prevê com clareza a quem cabe provar a origem do enriquecimento ilícito desproporcional. Em razão disso, surgiram entre os doutrinadores três correntes que explicam a quem caberia o ônus probatório da origem do patrimônio desproporcional à renda do agente público.

Uma primeira corrente, tradicionalista, defende que cabe ao autor da ação por improbidade provar que a evolução patrimonial desproporcional à renda do agente público decorreu da prática de ato ímprobo. Portanto, a regra prevista no Código de Processo Civil deve ser aplicada, ipsis litteris, uma vez que o princípio da presunção de inocência estende-se à ação por improbidade administrativa.

A segunda corrente entende que o inciso VII, do artigo 9°, da Lei 8429/92, prevê clara inversão do ônus da prova, ou seja, neste caso, o agente público é que seria responsável pela prova de que, mesmo desproporcional à sua renda, o patrimônio amealhado não decorreu de ato de improbidade administrativa.

Por fim, uma terceira corrente, que tem como expoente Wallace Paiva Martins Júnior, defende que há neste caso uma espécie de presunção relativa de enriquecimento ilícito.

As três correntes acima mencionadas serão estudadas a seguir.

6.1.3.1Regra geral

Com fulcro na regra prevista no artigo 333, do Código de Processo Civil, os defensores do primeiro posicionamento entendem que cabe ao autor da ação provar que o enriquecimento ilícito do agente público decorreu da prática de determinado ato ímprobo.

Portanto, para que seja possível a incidência do dispositivo previsto no inciso VII, do artigo 9°, da Lei 8429/92, faz-se necessária a prova de que o aumento patrimonial do agente público deu-se por causa ilícita. Entretanto, esta causa deve ser decorrente do uso indevido da função pública, pois a norma em questão tutela a probidade administrativa (PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO Jr., 1999).

Os mesmos autores acima afirmam que o inciso VII, do artigo 9º, é uma extensão do caput que, ao conceituar o enriquecimento ilícito, refere-se à vantagem patrimonial indevida em razão do exercício da função pública. Ou seja, deve haver um nexo causal entre o acréscimo patrimonial do agente e a conduta ilícita por ele praticada no exercício da função pública.

Neste sentido, cabe ao autor da ação por improbidade a prova do nexo causal entre o acréscimo patrimonial e a conduta ilícita.

É o que argumenta Fazzio Jr. (2008, p. 110):

“O Ministério Público ou quem, eventualmente, promover a competente ação civil de improbidade, tem o ônus de especificar e provar o ato de improbidade causador do enriquecimento indevido do agente público. Portanto, o que ainda existe é o enriquecimento sem causa conhecida, e não o mero enriquecimento sem causa; vale dizer, há que ficar demonstrada a ilicitude da causa do enriquecimento ou não se poderá presumir sua origem antijurídica. […] Tal prova, na ação civil de improbidade, cabe fazê-la o Ministério Público ou a pessoa jurídica autora, dado que, na lei n° 8429/92 ou na sua subsidiária instrumental, nenhuma previsão há de transferência do ônus probatório” (FAZZIO Jr., 2008, p. 110).

Figueiredo (1999, p. 70) salienta que cabe ao Estado a comprovação da ilicitude do enriquecimento, pois, “em síntese, o dispositivo não afasta a necessidade de demonstração, pelo Estado, da ilicitude ou desproporção das aquisições dos bens ou rendas tidas por ‘atos de improbidade’”.

Consoante com esse entendimento, leciona Moraes (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 113) que “há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”.

Para esta corrente, o princípio da presunção de inocência, comumente invocado na seara penal, norteia o entendimento de que ônus probatório pertence exclusivamente ao autor da ação.

A Constituição Federal prevê, no inciso LVII, do artigo 5°, que:

“Art. 5° […]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

A presunção de inocência ocupa status de direito sagrado, conforme o entendimento de Gomes Filho (1991, p. 9-11):

“O apelo à Presunção de Inocência como direito natural, inalienável e sagrado do homem, surgiu como resposta às exigências iluministas, que partiam da premissa de que era preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente. Em última instância, clamava-se pela substituição do procedimento inquisitório do ancien régime por um processo penal que assegurasse a estrita legalidade das punições, bem como a igualdade entre a acusação e a defesa.”

O princípio da presunção de inocência é um dos pilares que sustentam o Estado Democrático de Direito e mantém estreitas relações com o princípio da isonomia. No bojo da ação penal, não pode haver precipitação ao decidir o futuro do réu e, se houver dúvidas a respeito dos fatos ou provas, a máxima in dubio pro reo deverá prevalecer.

O inciso que remete ao princípio da presunção de inocência foi inserido na Constituição Federal como forma de preservar a dignidade da pessoa humana, para que esta não se torne objeto de perseguição estatal, ou vítima de quem ostenta o poder persecutor (MATTOS, 2010).

Segundo entendimento de Osório (2008):

“As regras e princípios de natureza penal são aplicáveis, por simetria e analogia, com matizes, ao Direito Administrativo Sancionador, considerado o regime jurídico incidente na matéria. A equação de responsabilidades penal e de improbidade, em se tratando de ilícitos contra a Administração Pública, pode ter um desfecho unitário, dependendo da relação que houver entre os ilícitos e os tipos em jogo. Cada vez mais, há uma tendência em se aquilatar a chamada unicidade do ilícito, o que suscita a importância de conhecimentos interdisciplinares nos campos do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, porque tais áreas transitam por fronteiras crescentemente contíguas e não raro mescladas.”

O referido princípio atua como limitador da acusação penal ou administrativa, que deve ser provada através de elementos sérios de convicção pelo autor da ação, não competindo ao acusado demonstrar a sua inocência (MATTOS, 2010).

O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, no julgamento do HC nº 73.338/RJ, sobre a presunção de inocência e o princípio do in dubio pro reo:

“Nenhuma acusação pessoal presume-se provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência.” (BRASIL, 1996)

“Nesse ponto, resulta do princípio da presunção de inocência que não pode existir, como regra, inversão do ônus da prova em processo tendente à imposição de sanções e restrições de direitos” (FAZZIO Jr, 2008, p. 113).

Para a configuração do ato de improbidade capitulado no inciso VII, do artigo 9°, da Lei 8429/92, é necessário, para esta corrente, que o autor da ação civil por improbidade comprove que a evolução patrimonial do agente é incompatível com sua condição de servidor público, que este se portou de forma ilícita ou abusiva e que esse comportamento foi a causa do seu enriquecimento desproporcional.

6.1.3.2 Inversão do ônus probatório

Em casos específicos, a responsabilidade pela produção da prova poderá recair sobre a parte determinada por lei ou, até mesmo, sobre aquela que tiver mais facilidade ou melhores condições para produzi-la. A inversão do ônus da prova torna-se, por conseguinte, um importante instrumento para a solução de determinadas lides.

Segundo Marinoni (2006), “existem situações de direito substancial que exigem que o convencimento judicial possa se formar a partir da verossimilhança do direito sustentado pelo autor”.

O mesmo autor acrescenta que:

“Da mesma forma que a regra do ônus da prova decorre do direito material, algumas situações específicas exigem o seu tratamento diferenciado. Isso pelo simples motivo de que as situações de direito material não são uniformes. A suposição de que a inversão do ônus da prova deve estar expressa na lei está presa à idéia de que qualquer incremento do poder do juiz deve estar definido na legislação, pois de outra forma estará aberta a possibilidade de o poder ser utilizado de maneira arbitrária” (MARINONI, 2006).

Sobre as reais possibilidades de as partes produzirem prova, o entendimento de Marinoni e Arenhart (2008, p. 274) caminha no sentido de que:

“Quando se inverte o ônus, é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pena de a inversão do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. Nessa perspectiva, a inversão do ônus da prova somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.”

O projeto que deu origem à Lei 8429/92 foi alterado para incluir, de forma expressa, a inversão do ônus da prova para os casos de enriquecimento ilícito desproporcional à renda, mas, na reanálise do projeto, a Câmara Federal não aprovou a referida alteração, como observa Franco Jr. (2001): “O projeto inicial da lei de improbidade previa, expressamente, a regra de inversão do ônus da prova em tais casos. Caberia ao agente, assim, demonstrar a licitude das aquisições ou gastos”.

No entanto, o fato de a Câmara dos Deputados ter suprimido o dispositivo que o explicitava não é suficiente para entendimento contrário, pois a mens legis sempre prevalece sobre a mens legislatoris e é do texto legal que se deve extrair os fatos e elementos que devem ser objeto de prova pelo autor da ação. E diante da redação da lei, o autor estará obrigado apenas a demonstrar a desproporção entre o patrimônio e a renda do agente público (FERRAZ; BENJAMIN, 1995).

É este também o entendimento de Gomes (apud SAMPAIO, 2002, p. 267-268), ao acrescentar que “após a prova da aquisição de bens cujo valor seja desproporcional à evolução patrimonial do réu, caberá a este a demonstração da licitude do seu enriquecimento”.

O mesmo entendimento é compartilhado por Meirelles (2006, p. 504):

“Dentre os diversos atos de improbidade administrativa, exemplificados nessa lei, o de “adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público” (art. 9°, VII) merece destaque, dado seu notável alcance, pois inverte o ônus da prova, sempre difícil para o autor da ação em casos como o descrito pela norma. Nessa hipótese, quando desproporcional, o enriquecimento é presumido como ilícito, cabendo ao agente público a prova de que ele foi lícito, apontando a origem dos recursos necessários à aquisição” (grifo nosso).

A inversão do ônus da prova, para esta segunda corrente funda-se na dificuldade que tem o autor da ação, nestes casos, de provar a visível desproporção do patrimônio e a renda do agente. Argumentam que entendimento diverso tornaria letra morta o dispositivo, uma vez que, se fosse necessário provar também o fato específico de corrupção que originou a vantagem indevida, esta modalidade já estaria certamente prevista em algum outro dispositivo da lei de improbidade (FERRAZ; BENJAMIN, 1995).

A inversão do ônus probante tem previsão expressa no Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;” (BRASIL, 1990, grifo nosso)

Conforme Marinoni e Arenhart (2008, p. 275-277), o inciso em questão “indica os pressupostos para a inversão do ônus da prova nas relações de consumo” e, ao conjugar verossimilhança e inversão do ônus da prova, “está querendo dizer que basta a verossimilhança preponderante, embora chame a técnica da verossimilhança preponderante de inversão do ônus da prova”.

Em se tratando de direito consumerista, a regra geral incidente sobre o ônus da produção de provas poderá sofrer alterações a critério do juiz. Neste sentido, o legislador inovou ao facultar ao magistrado determinar, em favor do consumidor, a inversão do ônus da prova, excepcionando a regra geral prevista no art. 333 do Código de Processo Civil.

Quanto à aplicação da inversão do ônus probatório na Ação por improbidade administrativa, Martins (2001, p. 156) afirma que:

“As disposições processuais contidas no Código de Defesa do Consumidor podem ser aplicadas por integração à LIA. Assim, uma vez instaurado inquérito civil público que contenha elementos bastantes que não justifiquem a evolução patrimonial do agente, seria possível aplicar a inversão do ônus da prova, podendo o juiz determinar que o réu demonstre a lisura de seu patrimônio. Adverte, porém, que deverá assim proceder em última hipótese, para que seja observado o princípio da proporcionalidade, visando a não ferir os direitos fundamentais do agente público”.

Diante da redação do inciso em questão (aquisição de bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda), Herman e Benjamin (1995) destacam que “estará o autor da ação obrigado a demonstrar apenas a desproporção entre patrimônio e renda do funcionário, é a partir desse ponto que se inverte o ônus da prova”.

De acordo com o entendimento de Medeiros (2003, p. 62):

“Não visualizamos no inciso VII qualquer afronta à Lei Maior. A Constituição não veda a previsão de inversão do ônus da prova, tanto que no Direito do Consumidor a matéria encontra-se pacificada, não se tendo conhecimento de discussões sérias acerca de sua constitucionalidade.”

Consoante com este posicionamento tramita atualmente na Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei 5581/09 (ANEXO B), de autoria do deputado Fernando Chiarelli, que permite ao juiz inverter o ônus da prova quando houver indícios de enriquecimento ilícito do agente público. O projeto aguarda análise da Comissão de Constituição e Justiça, pois já foi aprovado pela Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público

De acordo com o mentor do projeto, é difícil para o autor da ação por improbidade comprovar a origem de recursos utilizados no aumento ilícito de patrimônio pessoal. Por isso, segundo ele, é necessário autorizar, expressamente, o juiz a inverter o ônus da prova.

6.1.3.3 Dispensa de prova do fato presumido

Embora o sistema de valoração da prova no processo civil contemporâneo seja o do livre convencimento do juiz, existem algumas orientações, de caráter abstrato, que limitam essa liberdade.

Uma dessas orientações diz respeito às normas que estabelecem presunções relativas. Estas isentam a parte de produzir prova do fato presumido e dispensam o juiz de examinar a veracidade de sua afirmação, exceto quando há possibilidade de a parte contrária produzir a respectiva prova.

A presunção é uma maneira de raciocinar que parte de um fato provado para a constituição de outro que realmente interessa para a decisão do conflito (FERIANI, 2000).

Segundo Dinamarco (2002, p. 113):

“Presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual, do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa. A experiência pessoal do homem e a cultura dos povos mostram que existem relações razoavelmente constantes entre a ocorrência de certos fatos e a de outros, o que permite formular juízos probabilísticos sempre que se tenha conhecimento daqueles. Daí por que o homem presume, apoiado na observação daquilo que ordinariamente acontece. O momento inicial desse processo psicológico é o conhecimento de um fato-base, ou indício revelador da presença de outro fato. Seu momento final, ou seu resultado, é a aceitação de um outro fato, sem dele ter um conhecimento direto. […] As presunções não são privilégio dos juristas. Também o homem comum faz suas ilações e comporta-se voluntariamente de acordo com elas, a partir da experiência comum e observação daquilo que ordinariamente conhece. São da sabedoria popular certos pensamentos reveladores dessa realidade, como onde há flano há fogo, ou quem cala consente. Todos sabem que se de algum lugar emana uma fumaça, é porque provavelmente ali está em curso alguma combustão; quando alguém não nega algo afirmado ou proposto por outrem, é bastante provável que esteja de acordo” (DINAMARCO, 2002, p. 113, grifo nosso).

A presunção de um fato tem por objetivo facilitar a produção da prova, seja em razão de previsão legal ou a critério do magistrado. No entanto, presunção alguma tem fundamento em um juízo de certeza, pois, a probabilidade existente entre o fato-base e o presumido é apoiada em confiança razoável, e não absoluta.

São duas as espécies de presunção: presunção absoluta (juris et de jure) e presunção relativa (juris tantum).

A primeira tem força tal que, o fato presumido desconsidera qualquer prova contrária. Mas, tanto no direito material, quanto no processual, as presunções absolutas são todas legais, ou seja, não são admitidas as presunções absolutas estabelecidas pelo juiz.

As presunções relativas são aquelas que, dispensam a prova do fato presumido, mas podem ser anuladas em razão da produção de prova contrária. Partindo de um indício de veracidade, o interessado não tem a obrigação de provar o fato relevante para o processo. Estas podem ser de ordem legal ou judicial.

Enquanto a presunção legal encontra-se expressa na lei e é aplicada em todos os casos que se enquadram em suas previsões, a segunda (presunção judicial) decorre de um raciocínio humano, pois parte de um indício para um fato relevante.

Todas as espécies de presunção constituem processos de raciocínio dedutivo que levam à conclusão de que determinado fato ocorreu, quando se sabe que outro haja acontecido (DINAMARCO, 2002).

Quanto ao ônus da prova referente ao enriquecimento ilícito desproporcional, a terceira corrente entende ser aplicável a presunção relativa da origem ilícita do patrimônio do agente público. Mas, por se tratar do objeto de estudo deste trabalho este posicionamento será analisado no último tópico deste capítulo.

6.1.4 Mecanismos de controle do enriquecimento dos agentes públicos

Em razão da previsão da modalidade de improbidade decorrente do enriquecimento desproporcional do agente em comparação com as suas rendas, torna-se necessário o uso de mecanismos que visem a um melhor monitoramento da evolução patrimonial dos agentes públicos (BARBOSA, 2009).

Um dos mecanismos utilizados para verificar a evolução patrimonial do agente público está disciplinado no artigo 13 da lei 8429/92, que prevê a obrigatoriedade da apresentação e atualização anual da declaração de bens que compõem o patrimônio do agente público, sob pena de demissão a bem do serviço público, como segue:

“Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

§ 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

§ 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo.” (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Essa espécie de controle visa acompanhar a evolução patrimonial dos agentes públicos com o objetivo de avaliar a sua legitimidade, como também tem utilidade para instruir eventual pedido de indisponibilidade de bens.

Por sua vez, a Lei 8730/93 estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário prevê, no caput do artigo 2°, a abrangência da declaração, in verbis:

“Art. 2º A declaração a que se refere o artigo anterior, excluídos os objetos e utensílios de uso doméstico de módico valor, constará de relação pormenorizada dos bens imóveis, móveis, semoventes, títulos ou valores mobiliários, direitos sobre veículos automóveis, embarcações ou aeronaves e dinheiros ou aplicações financeiras que, no País ou no exterior, constituam, separadamente, o patrimônio do declarante e de seus dependentes, na data respectiva.” (BRASIL, 1993)

Essa Lei (8730/93) instituiu o controle externo da matéria ao exigir dos agentes públicos nela mencionados a remessa de cópia da declaração de bens ao Tribunal de Contas da União. Consequentemente caberá ao controle interno de cada órgão ou entidade fiscalizar o cumprimento da exigência de entrega das declarações, bem como verificar a compatibilidade entre as variações patrimoniais e os rendimentos declarados.

O artigo 13, da Lei 8429/92, foi regulamentado pelo Decreto 5483/2005, que prevê, no âmbito do Poder Executivo Federal, a competência da Controladoria Geral da União para analisar a evolução patrimonial do agente público, conforme dispõe o caput do artigo 7°, in verbis:

“Art. 7o – A Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder Executivo Federal, poderá analisar, sempre que julgar necessário, a evolução patrimonial do agente público, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e disponibilidades que compõem o seu patrimônio, na forma prevista na Lei no 8.429, de 1992, observadas as disposições especiais da Lei no 8.730, de 10 de novembro de 1993” (BRASIL, 2005, grifo nosso).

Esse Decreto, além de regulamentar o artigo 13 da Lei de Improbidade Administrativa, instituiu a sindicância patrimonial, procedimento administrativo investigativo que tem como objetivo a apuração de indícios de enriquecimento ilícito de servidores públicos federais que possuem patrimônios incompatíveis com a renda declarada. Entretanto, a sindicância patrimonial é um procedimento sigiloso investigatório sem caráter punitivo

Também a Lei 9504/97, que estabelece normas para as eleições, prevê no artigo 11, § 1°, IV, a obrigatoriedade de entrega da declaração de bens para o registro da candidatura dos postulantes a cargos eletivos:

“Art. 11. Os partidos e coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus candidatos até as dezenove horas do dia 5 de julho do ano em que se realizarem as eleições.

§ 1º O pedido de registro deve ser instruído com os seguintes documentos:

IV – declaração de bens, assinada pelo candidato;” (BRASIL, 1997).

O caput do artigo 14, da Lei de Improbidade, também assegura a qualquer pessoa o direito de peticionar à autoridade administrativa a instauração de investigação, noticiando fato que possa caracterizar improbidade administrativa:

“Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade”. (BRASIL, 1992)

No entanto, muitas vezes, os agentes ímprobos fazem uso de diversos artifícios com o objetivo de manter em sigilo a aquisição de vantagens econômicas indevidas, utilizando para tanto pessoas interpostas (laranjas) e declaração de bens com valores abaixo dos reais (BARBOSA, 2009).

6.2 Presunção de inocência X Supremacia do interesse público

O princípio da presunção de inocência foi legalmente previsto, pela primeira vez, no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, na França, como segue:

“Art. 9.º Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei” (FRANÇA, 1789).

Em dezembro de 1948, o princípio da presunção de inocência atingiu o cenário mundial após a Assembléia das Nações Unidas editar a “Declaração Universal dos Direitos do Homem”. Considerada um dos documentos básicos da Organização das Nações Unidas, esta declaração prevê o princípio em questão no artigo XI, ipsis litteris:

“Artigo XI.

1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.” (FRANÇA, 1948)

Por sua vez, o princípio da Supremacia do interesse público tem o objetivo de promover o bem-estar coletivo, pois, a partir do final do século XIX, após um período de transformações sociais, econômicas e políticas, o Direito passou a ser visto como instrumento de garantia dos direitos coletivos e meio apto para a concretização da justiça social.

O individualismo que até então predominava deu lugar a um Estado ativo e garantidor das necessidades coletivas, como preconiza Mello (apud MEIRELLES, 2006, p. 103):

“O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele […]. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.”

Os interesses sociais encontram-se acima dos estatais, pois são anteriores a este. Segundo a doutrina de Mello (2006, p. 90), o interesse público propriamente dito, ou primário, “é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à competência do Estado como representante do corpo social”.

No Direito contemporâneo, os princípios deixaram seu caráter subsidiário para assumir papel de norma de aplicação imediata à resolução de conflitos.

De acordo com Grau (1990, p. 76) “os princípios são norma jurídica, ao lado das regras – o que converte norma jurídica em gênero, do qual são espécies os princípios e as regras jurídicas”.

O princípio da presunção de inocência é um dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal, e como tal, assegura a liberdade e a dignidade humana e deve ser respeitado pelo ordenamento jurídico, como forma de diminuir o poder estatal e evitar a condenação de pessoas inocentes. Deste princípio decorrem algumas consequências, tais como: direito a ampla defesa, duplo grau de jurisdição, direito ao contraditório e inviolabilidade.

Nesse sentido, o princípio da presunção de inocência, como corolário das Constituições Democráticas de Direito, foi inserido no artigo 5º, LVII, da nossa Constituição, com o objetivo de proteger os indivíduos do arbítrio do poder estatal.

A supremacia do interesse público sobre o particular impõe limites aos atos abusivos praticados pelos administradores e tem como razão de ser, a dignidade da pessoa humana, pois o fim visado pelo Estado é o bem-estar da coletividade.

A presunção de inocência é uma garantia que não se limita à esfera penal, como manifestou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, no julgamento da “Arguição de descumprimento de preceito fundamental” (ADPF) n°144, do Distrito Federal:

“[…] a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-se para esferas processuais não criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves conseqüências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição, que se formulam, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado”. (BRASIL, 2010)

Dessa forma, os princípios que prescrevem a proteção tanto do interesse público quanto do interesse privado devem ser ponderados por meio de um terceiro princípio: da proporcionalidade. Somente assim será possível alcançar resultados satisfatórios em face de um caso concreto (SILVA, 2002).

Os princípios jurídicos são concretizados conforme as condições fáticas e jurídicas, portanto, um mesmo princípio terá diferentes graus de aplicação na resolução de situações da vida cotidiana. O valor conferido a determinado princípio, em uma dada situação fática, poderá ser diverso em outro caso, podendo até ter sua aplicação afastada em determinadas situações.

Cabe ao julgador a aplicação da proporcionalidade a cada caso concreto, uma vez que a ponderação entre os princípios será feita mediante a argumentação jurídica das partes e a análise dos interesses pleiteados.

O uso da ponderação faz com que o raciocínio jurídico do julgador, frente aos argumentos das partes, o leve à resolução do caso concreto mediante a prolação de decisão razoável e coerente com o sistema normativo constitucional, decisão esta capaz de fortalecer e conferir legitimidade à atuação do Poder Judiciário.

6.3 Presunção de enriquecimento ilícito

O posicionamento defendido por uma terceira corrente entende que o inciso VII, do artigo 9°, da lei 8429/92, contém carga normativa que confere uma presunção legal relativa (juris tantum) do enriquecimento ilícito do agente público, mas admite a explicação e a comprovação da legitimidade patrimonial, pois a simples desproporção não pode ser considerada uma espécie de ilícito insuscetível de prova em contrário.

Mostra-se oportuno transcrever o dispositivo supracitado, ipsis litteris:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;” (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Na primeira hipótese (aquisição de bens desproporcionais à evolução do patrimônio), a aquisição de bens não se justifica pela variação patrimonial, ou seja, o agente não consegue demonstrar que a aquisição de bens originou-se com valores obtidos na alienação de outros bens que já integravam o seu patrimônio. Neste caso, se o agente adquiriu bens com sua renda legítima ou com o resultado da alienação de outros bens já integrantes do seu patrimônio, estará justificada a sua variação patrimonial.

Já a segunda hipótese (aquisição de bens desproporcionais à renda do agente público), diz respeito ao agente público que, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, adquire bens ou direitos de qualquer natureza sem que possua rendimentos de origem comprovada que possam justificar essas aquisições. Como o agente não tem justificativa financeira para a aquisição dos bens pressupõe-se que os seus recursos são de origem ilícita (BARBOSA, 2009).

A vantagem da existência do artigo 9°, inciso VII, para Martins Jr. (2003):

“A grande vantagem do art. 9º, inc. VII, é que ele é norma residual para punição do enriquecimento ilícito no exercício de função pública. De fato, se não se prova a prática, ou a abstenção, de qualquer ato de ofício do agente público que enriqueceu ilicitamente, satisfaz o ideário de repressão à imoralidade administrativa provar-se que seu patrimônio tem origem inidônea, incompatível, desproporcional, sendo manifestamente insólito à normalidade da evolução de sua riqueza e absolutamente incongruente com a sua disponibilidade financeira, porque foi construído a partir das vantagens proporcionadas pelo exercício de sua função pública, ou seja, da condição de agente público, bem conhecido o dado sociológico da estrutura das relações do poder político e da autoridade” (grifo nosso).

A presunção do enriquecimento ilícito do agente público tem como fundamento a observância do princípio da moralidade administrativa, pois, segundo Ferraz e Benjamin (1995), “é razoável que sobre os agentes públicos pese esse encargo de comprovar a origem lícita de seu patrimônio”.

Os mesmos autores acrescentam que:

“Sendo assim, deve o servidor saber, desde o momento em que ingressa no serviço público (momento em que fará sua primeira declaração de bens), que a relevância e a responsabilidade de suas funções dele exigirão comportamento exemplar, assim como o ônus de, ao longo de sua vida funcional, demonstrar a licitude da eventual evolução de seu patrimônio. Deve ele saber que se presumirá obtido por meios ilícitos qualquer acréscimo patrimonial que não possa justificar de modo transparente. É o mínimo que se pode exigir de quem está investido numa função pública, zelando pelo interesse social e lidando com o patrimônio de toda a coletividade. Se todas as pessoas devem, em respeito à lei, formar seu patrimônio de forma lícita, com maior razão ainda o funcionário público, que além disso deverá estar sempre apto a demonstrar a regularidade da aquisição de seus bens. Se os acréscimos forem efetivamente lícitos, nenhuma dificuldade enfrentará o funcionário em fazê-lo” (FERRAZ; BENJAMIN, 1995, grifo nosso).

Vale ressaltar que não faria sentido a existência do inciso VII do artigo 9º, caso fosse necessário apresentar provas do “fato antecedente”, pois, outras condutas já se encontram tipificadas como crimes e ou atos de improbidade administrativa. Portanto, o objetivo desse preceito é justamente permitir que o agente ímprobo demonstre em juízo a idoneidade de sua evolução patrimonial, sob pena de o dispositivo em questão ficar reduzido à condição de “letra morta” da lei.

É desnecessário que o autor da ação de improbidade demonstre qual o ato praticado pelo agente que originou o acréscimo patrimonial desproporcional, portanto, não há que se falar em inversão do ônus da prova, pois, a dissonância entre a evolução patrimonial do agente e a contraprestação que lhe é paga pelo Poder Público é indício veemente de enriquecimento ilícito. Resta ao agente demandado o ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos da pretensão do autor e a prova pelo agente de que os bens adquiridos têm origem lícita trata-se de fato impeditivo da pretensão do autor (GARCIA, 2002).

Ainda segundo Garcia:

“Acaso fosse exigida a prova dos atos ilícitos que teriam motivado a evolução patrimonial indevida, culminar-se-ia em coroar a perspicácia de ímprobos cujo patrimônio aumenta em progressão geométrica e que possuem atividade extremamente diversificada, o que inviabilizaria a identificação do momento e da forma em que operou o ilícito deflagrador de tal prosperidade” (GARCIA, 2002, p. 207).

Essa corrente doutrinária, no sentido de que existe uma presunção de enriquecimento ilícito com inversão do ônus da prova, também é compartilhada por Figueiredo (1995) e Capez (2000).

Para a propositura da Ação por improbidade, com fundamento no inciso VII, do artigo 9°, da lei 8429/92, basta ao autor demonstrar que houve uma evolução patrimonial não justificada pelo agente, em razão deste não possuir rendimentos suficientes ou outras rendas que legitimem essa evolução, pois ninguém aumenta o seu patrimônio sem a obtenção de alguma espécie de recurso (BARBOSA, online, 2009).

Os indícios da ocorrência do enriquecimento, produto do trabalho investigativo, são documentos aptos para instruir a Inicial e, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INQUÉRITO CIVIL: VALOR PROBATÓRIO – REEXAME DE PROVA: SÚMULA 7/STJ

1. O inquérito civil público é procedimento facultativo que visa colher elementos probatórios e informações para o ajuizamento da ação civil pública.

2. As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório.

3. A prova colhida inquisitoriamente não se afasta por mera negativa, cabendo ao juiz, no seu livre convencimento, sopesá-las. […]” (BRASIL, 2003, grifo nosso)

O projeto que deu origem à Lei 8429/92 previa expressamente a inversão do ônus probatório, no entanto, o dispositivo não foi aprovado na votação na Câmara dos deputados. Acerca deste pormenor, observa Martins Jr. (2003) que:

“Não obstante a eliminação da regra explícita da inversão do ônus da prova, o texto aprovado não aboliu esse instrumento, porque para o autor da ação, repita-se, basta a prova de que o agente público exercia alguma função pública, e adquiriu bens ou valores incompatíveis e desproporcionais com a evolução de seu patrimônio ou renda, constatação que é feita, segundo o art. 13 da Lei Federal 8.429/92 e a Lei Federal 8.730/93, a partir das informações constantes das declarações de bens prestados por ele próprio, ou de informações patrimoniais ou de rendimentos em seu nome existentes em instituições bancárias, serviços notariais e de registros públicos, repartições públicas, etc., de modo que sempre caberá a ele provar a origem lícita dos recursos empregados na aquisição”.

A explicitação da regra pareceu “assustar” os legisladores, embora nada tenha de arbitrária, pois as providências tomadas com fundamento na razoabilidade constituem-se instrumentos válidos e eficazes na tutela do interesse público, e em prol dele é instituída, no combate às complexas e organizadas formas de enriquecimento ilícito no exercício da função pública (FERRAZ; BENJAMIN, 1995).

Sobre a importância da declaração patrimonial e de rendimentos prestadas pelo agente, Martins Jr. acrescenta que:

“A exigência da apresentação de bens, e sua atualização anual, nos termos do art. 13 da Lei Federal 8.429/92 e da Lei Federal 8.730/93 (abrangendo não só o agente público, mas outras pessoas como o cônjuge e filhos, e outrem sob sua dependência econômica), proporciona o exercício de um controle permanente e automático da legitimidade do enriquecimento de agentes públicos, pois compete à Administração Pública e ao Tribunal de Contas constatar a licitude do enriquecimento a partir das informações prestadas pelo agente público, de modo que, se cumprida a legislação e levada a sério, os resultados serão profícuos no campo da legitimidade do enriquecimento dos agentes públicos” (MARTINS Jr., 2003).

Ao autor da Ação por improbidade basta provar que o agente público, no exercício da função pública, adquiriu bens ou valores incompatíveis e desproporcionais com a evolução de seu patrimônio ou renda, de modo que, ao demandado caberá provar a origem lícita dos recursos empregados na aquisição (MARTINS Jr., 2002).

Segundo Medeiros:

“O réu […] deverá provar que o crescimento de seu patrimônio é sim fruto da natural evolução ou compatível com as rendas obtidas, ou que embora sendo superior, como alegado pelo autor, não tem qualquer relação direta, ou indireta, com a atividade pública desempenhada, podendo ter origem numa herança, do desempenho de atividades empresariais, de profissão liberal, do conjunto da renda familiar, de premiações em sorteios ou loterias, ou, até mesmo, de atividades ilícitas (não relacionadas com o exercício da atividade pública), ainda que seja pouco provável que esta última hipótese seja aventada como tese de defesa” (MEDEIROS, 2003, p. 60).

Esse posicionamento encontra apoio na jurisprudência, embora ainda não tenha alcançado status de matéria pacífica. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação cível n° 35570-5/0 (ANEXO C), entendeu que o inciso VII, do artigo 9°, da lei 8429/92 prevê que, neste caso, o ato de improbidade é legalmente presumido, como segue:

“[…] basta a análise de todos os demais incisos do artigo 9º do referido diploma legal, cada um deles descrevendo a prática de um determinado ato reputado como de improbidade administrativa, para se perceber que o inciso VII excepcionalmente se satisfaz com a aquisição de bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente público, pouco importando a inexistência de prova da prática de qualquer ato, senão do próprio ato de acumular fortuna sem justa causa. Trata-se, pois, de caso de responsabilidade objetiva, em que é suficiente, para a caracterização da presunção de enriquecimento ilícito, o exame dos chamados sinais de fato exteriores de riqueza – aquisição de bens e movimentação financeira – que conduzam à evidência da evolução desproporcional do patrimônio à renda do agente público, cabendo a este demonstrar a origem lícita de seu patrimônio desproporcional, com inversão do ônus da prova” (BRASIL, 2000, grifo nosso).

No corpo do mesmo acórdão, manifestou-se o relator acerca dos documentos colhidos no inquérito e da alegada inépcia da Inicial:

“Ao contrário do alegado, os documentos instrutórios da petição inicial são adequados e suficientes para a propositura de uma ação de responsabilização civil de agente público e seus familiares, por suposto enriquecimento durante o exercício de cargos públicos: são provas do exercício dos cargos, do patrimônio dos réus e de seus rendimentos. No caso em exame, sem dúvida elas bastam, embora possam ser passíveis de complementação no correr do processo, com a participação da parte adversa, o que aconteceu, já que a esta sempre foi concedida a oportunidade de falar sobre as novas provas documentais trazidas aos autos. A petição inicial não é inepta, pois preenche todos os requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, contendo os fatos e os fundamentos jurídicos dos pedidos, baseados em elementos colhidos em inquérito civil e em indícios de responsabilidade, elementos que possibilitaram a ampla e irrestrita defesa de todos os apelados. Da descrição fática decorre as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor” (BRASIL, 2000, grifo nosso).

Sobre o entendimento manifestado pelo juiz prolator da sentença recorrida, manifestou-se o relator:

“Na opinião do douto Magistrado, calcada, aliás, em ensinamentos de respeitáveis doutrinadores, cabe ao autor da ação comprovar, mesmo na hipótese em exame, que o enriquecimento ilícito do agente público decorreu de determinado ato de improbidade praticado no exercício de função pública. Entretanto esse entendimento, “data máxima venia”, destoa do texto legal e está em desarmonia com a melhor doutrina aplicável à espécie. Com efeito, a simples leitura revela que o aludido preceito legal presume o enriquecimento ilícito quando houver a aquisição, pelo funcionário público (em sentido lato), de bens cujo valor seja desproporcional à evolução de seu patrimônio ou renda. Nesse caso, o ato de improbidade é legalmente presumido” (BRASIL, 2000, grifo nosso).

O aumento injustificado e expressivo do patrimônio, sem a necessidade da demonstração pormenorizada de sua origem, foi suficiente para que o referido Tribunal julgasse pela procedência do recurso interposto, pois salienta o respectivo acórdão que:

“[…] a regra do inciso VII do artigo 9º da Lei nº 8.429/92, traduz a responsabilidade objetiva e presume o enriquecimento ilícito – estando implícito o prejuízo ao patrimônio público – quando houver a aquisição de bens cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou renda do agente, independentemente de demonstração do nexo entre os atos de improbidade administrativa e o aumento do patrimônio, provocando a inversão do ônus probatório” (BRASIL, 2000, grifo nosso).

Acerca da responsabilidade objetiva e procedência do recurso interposto pela parte autora, assevera o relator:

“[…] os réus tiveram extraordinário aumento patrimonial a descoberto, não contestado de modo convincente e de origem não devidamente explicada […]. Isso tudo foi satisfatoriamente provado pelo autor da ação […].O fato é que, diante de todos esses elementos, não conseguiram os réus provar a origem lícita de seu enorme patrimônio, sem dúvida desproporcional às suas rendas e às receitas que ganharam. Não lograram justificar de onde vieram os recursos necessários ensejadores do extraordinário aumento patrimonial. […] dessas circunstâncias todas, emerge clara a presunção de enriquecimento ilícito sem a correspondente prova da origem lícita do desproporcional patrimônio […]. Pelo exposto, rejeitado o agravo retido […], dá-se provimento integral ao recurso” (BRASIL, 2000, grifo nosso).

Trata-se de norma residual, pois sua finalidade é a punição do agente ímprobo contra o qual não se consiga apontar o ato ilícito original. Todavia, se o enriquecimento do servidor é lícito, para este não haverá dificuldade alguma para provar sua legitimidade, basta demonstrar de onde vieram os recursos financeiros usados na aquisição dos bens ou valores. Portanto, o ônus de provar a licitude, aqui cogitado, não acarreta prejuízo algum ao servidor probo e honesto (BARBOSA, 2009).

Não há que se falar em violação aos direitos fundamentais, por exemplo, a presunção de inocência, pois, conforme leciona Medeiros (2003, p. 62-63):

“O que a Constituição exige é que o devido processo legal seja estritamente observado, respeitando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. A interpretação proposta não vulnera esses princípios. O réu tem amplo direito de provar que os bens questionados são produto do seu trabalho ou da multiplicação de seu patrimônio. Para tanto, pode apresentar documentos, exibir sua movimentação financeira, demonstrar a normal evolução de seu patrimônio e fornecer quaisquer outras informações sujeitas a sigilo legal que possam ser úteis à sua defesa, valendo-se, enfim, de todas as formas de prova em direito admitidas. Nem mesmo ao princípio do estado de inocência, de aplicação na esfera penal, que se pode cogitar de aplicar por analogia, há qualquer ofensa, haja vista que o réu demandado em ação de improbidade, com esteio no inciso VII, somente será considerado culpado com o transito em julgado da sentença condenatória. Não procede, destarte, apesar da excelência dos argumentos que visam a respaldá-la, a tese que repudia o reconhecimento da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VII” (MEDEIROS, 2003, p. 62-63).

Assim, cumprido o ônus da prova pelo autor e desatendido o do réu, agente público portador do dever legal de comprovação da legitimidade de seu enriquecimento, resulta incontestável a ilicitude dos bens ou valores constantes na petição inicial proposta.

É a partir daí que incide a presunção do enriquecimento ilícito do agente público que adquire bens cujo valor mostra-se desproporcional à evolução de seu patrimônio ou renda auferida durante o exercício de mandato, emprego ou função pública.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado Democrático de Direito tem como principal fundamento os valores essenciais da pessoa humana, portanto, sua organização e funcionamento mantêm relação direta com a proteção desses valores. As organizações que o compõem existem para servir à sociedade e atender aos cidadãos, pois, estes são os portadores dos direitos que justificam a própria existência do Estado e de suas organizações.

A Administração Pública é um dos componentes do Estado, e como tal, tem na qualidade de seus serviços requisito essencial para a concretização dos objetivos previstos na legislação estatal. Para tanto, as atividades desempenhadas pelos agentes públicos devem pautar-se nos princípios que regem a estrutura administrativa.

Neste sentido, a tutela do patrimônio e da moralidade pública é essencial para assegurar a dignidade da pessoa humana, pois, o combate às práticas corruptas tem como finalidade proporcionar ao homem uma vida digna, com a satisfação de suas necessidades materiais e espirituais básicas, garantidas pelo Estado Social e Democrático de Direito.

A Constituição Federal de 1988 significou um avanço na legislação e gestão da Administração Pública no Brasil, pois previu a moralidade como um dos princípios norteadores da atividade administrativa e a probidade como dever a ser observado por todos aqueles que desempenham atividades ligadas à Administração Pública.

Mas, nem sempre os princípios são observados, e as atividades desempenhadas ocorrem em desarmonia com o interesse público.

A corrupção é um problema de ordem ética e moral, pois retira do Estado as condições necessárias para prover as necessidades de seus cidadãos, desviando os recursos para a satisfação de interesses particulares, os quais deveriam ser aplicados em benefício de toda a coletividade.

A Lei de Improbidade Administrativa deu efetividade às previsões constitucionais e se tornou importante instrumento de repressão e moralização da atividade administrativa, pois definiu as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública.

Particularmente, dentre as espécies de enriquecimento ilícito previstas na lei, destaca-se a aquisição de bens, pelo agente público, cujo valor é incompatível com a renda ou com a evolução patrimonial do agente público. Caracterizada pelos sinais exteriores de riqueza acumulada durante o exercício de atividade administrativa.

Esta subespécie de improbidade administrativa trata de evidente sintoma de imoralidade e pode, comumente, ser observada nos casos em que o agente público, no exercício de cargo, emprego ou função, acumula fortuna e exterioriza sinais de riqueza em condições de clara desproporção com sua renda legítima.

No entanto, o ônus de provar a ilicitude do enriquecimento trouxe controvérsia entre os juristas, pois o legislador não foi claro ao definir o real alcance da subespécie em questão.

Em razão disso, o dispositivo deve ser analisado dentro do contexto de combate à corrupção administrativa para que sua interpretação não abra espaço para a impunidade e indolência das ações de combate aos atos ilícitos. É a partir daqui que se presume a ilicitude do enriquecimento.

Ao autor da Ação por ato de improbidade administrativa cabe a prova de que houve desproporção entre o patrimônio e a renda do agente público. A este, por sua vez, cabe demonstrar que seu enriquecimento não decorreu da prática de ato ímprobo.

Aqueles que desempenham função pública são servidores da coletividade e, como tal, têm o dever de comprovar a adequação de sua conduta aos princípios constitucionais. A própria Lei de improbidade prevê a obrigatoriedade de o agente público apresentar e, periodicamente atualizar, declaração de bens durante o tempo em que exercer atividade pública.

A interpretação ora apresentada cuida que o inciso VII, do artigo 9°, da lei 8429/92, prevê uma hipótese de presunção relativa de enriquecimento ilícito, dispensando-se a prova do fato antecedente. Em se tratando de presunção relativa, ao agente é facultado o direito de fazer contraprova capaz de afastar a ilegitimidade de seu enriquecimento.

Consequentemente, não há que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois, o agente não será condenado arbitrariamente uma vez que, as provas colhidas durante a fase investigatória serão submetidas ao contraditório e ampla defesa durante a persecução judicial, e do autor da ação por improbidade será exigido provar que há desproporção entre o patrimônio e a renda do servidor.

O Ministério Público, ao interpor a ação civil por improbidade administrativa, de forma profissional e responsável, instrui a Inicial com os documentos necessários à sua propositura. Se estes não se mostrarem suficientes, ao juiz caberá determinar novas diligências para apurar os fatos alegados.

Não faria sentido a existência desta subespécie se fosse necessária a prova da origem do enriquecimento desproporcional, pois, neste caso, já haveria a configuração de outro ato de improbidade descrito na Lei 8429/92.

O enriquecimento ilícito presumido é uma espécie autônoma de improbidade administrativa e, caso se verifique que não há explicação plausível para a origem do patrimônio amealhado, caberá ao agente público comprovar a legitimidade do incremento patrimonial. Se este decorreu de outra causa ilícita, que não ato ímprobo, responderá o agente até mesmo na esfera penal, mas não por improbidade administrativa.

Os fatos alegados pelo Ministério Público decorrem de minuciosas investigações, normalmente oriundas de processo administrativo, inquérito civil, e até mesmo policial. Nestas circunstâncias, as provas têm valor relativo e, portanto, são submetidas, em juízo, ao contraditório e à ampla defesa, direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal.

A falta de consenso e a divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à “hierarquia” de princípios não podem obstar à aplicação da lei, pois todos aqueles que, supostamente, atentam contra a efetivação do Estado Democrático de Direito e à proteção da dignidade da pessoa humana, devem satisfações à sociedade.

Neste sentido, enquanto se discute acerca do cabimento deste ou daquele instituto, a certeza da impunidade abre cada vez mais espaço para a corrupção administrativa. São inúmeras as práticas de atos de improbidade noticiadas diariamente: licitações fraudulentas, superfaturamento de contratos de obras públicas ou de prestação de serviços, publicidade oficial utilizada para promoção pessoal, etc. Isto demonstra que o interesse pessoal e a ausência de limites entre o público e o privado são comuns nos dias atuais.

Combater a improbidade na Administração Pública é uma tarefa árdua e complexa, no entanto, a constante atuação do Ministério Público, e dos próprios cidadãos, é capaz de assegurar que a aplicação e a administração dos recursos públicos, bem como a conduta dos agentes públicos, se dêem de modo que o interesse coletivo seja o único objetivo a ser buscado pela Administração.

Somente quando toda a sociedade brasileira se conscientizar que a ética e a moralidade representam princípios que regem e fundamentam essa mesma sociedade, ocorrerá a verdadeira efetivação do pretendido Estado Social e Democrático de Direito, pois, a tolerância às práticas corruptas incentiva e alimenta o sentimento de impunidade dos agentes ímprobos, ou seja, o silêncio dos bons incentiva a atividade desonesta dos maus.

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