Resumo: A Constituição, que pode ter sua gênese remontada até a antiguidade por alguns doutrinadores, foi configurada através do paradigma do constitucionalismo como arquétipo dominante na cultura ocidental, o qual não só instituiu o Estado de Direito como também o Princípio da Constitucionalidade, instrumentalizando mecanismos de controle e salvaguarda do Estado Social e Democrático de Direito.[1]
Palavras-Chave: Constitucionalismo, Constituição e História.
Abstract: The Constitution, which may have its origin traced back to antiquity by some scholars, was set by the paradigm of constitutionalism as the dominant archetype in Western culture, which not only instituted the Rule of Law as well as the Principle of Constitutionality, orchestrating mechanisms control and safeguarding of the Social and Democratic State of Law.
Keywords: Constitutionalism, Constitution and History.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2.1. A Gênese do Princípio da Constitucionalidade. 2.2. A Constituição do Paradigma da Magna Carta. 3.1. O Princípio da Constitucionalidade e o Controle de Constitucional. 3.2. O Princípio da Constitucionalidade e a Jurisdição Constitucional. 4.1. Conclusão. Fontes de Pesquisa.
Introdução
No alvorecer do novo século, o XXI, o Princípio da Constitucionalidade, que, dialeticamente, relaciona-se tanto com os Tribunais Constitucionais (no sistema brasileiro, o STF) quanto com a Constituição – enquanto sendo essa decorrente daquele princípio –, é, em real verdade, um tema bastante arrazoado quer seja na doutrina quer seja na jurisprudência.
As problemáticas, as quais foram inclusive debatidas na imprensa tupiniquim, da pesquisa com células-tronco (ADI 3.510), da imposição da inelegibilidade (ADPF 144), da utilização de algemas (HC 91.952), do estabelecimento de cotas (ADI 3.314, ADI 3.330 e ADI 3.197), vão ao encontro do que fora asseverado, de tal guisa, ratificando a pertinência do mote centrado no Princípio da Constitucionalidade.
Em tal seara, estabelecer-se-á a senda tomada pelo nosso presente tema, o Princípio da Constitucionalidade, haja vista que esse princípio, enquanto abalizado no arquétipo do constitucionalismo, encontra-se, mutua e concomitantemente, conectado ao Estado Social e Democrático de Direito. Afinal, o que é tal Princípio da Constitucionalidade em face da Constituição e do Estado de Direito?
A partir do pressuposto de que uma Magna Carta é, em conformidade com o que afirma CUNHA, uma “lei fundamental de uma sociedade soberana, elaborada pelo povo ou seus legítimos representantes, que organiza o governo, declara direitos e garantias fundamentais e estabelece os preceitos superiores do ordenamento”[2] [3], e com referencial teórico nos mais distintos doutrinadores, altercaremos aquela arrolada questão.
O Direito Constitucional, sendo o “direito imposto pelo povo à observância do governo”[4], será trabalhado por nós através das diferentes teorias de Hans Kelsen, por um lado, e ainda de Konrad Hesse, por outro, sem prejuízo, outrossim, de autores como CUNHA, PAIXÃO, ROSENFELD, SILVA, SUNDFELD, WOLKMER e outros mais, os quais balizaram nossa revisão bibliográfica.
Nesse caminho, será nosso presente trabalho que se dividirá em duas principais seções: no Primeiro Capítulo, abordar-se-á o Princípio da Constitucionalidade com o constitucionalismo, isto é, como o paradigma do constitucionalismo desenvolveu, historicamente, o Princípio da Constitucionalidade; já no Capítulo Segundo, tratar-se-á do mote do controle de constitucionalidade como salvaguarda do Estado de Direito.
1. A Gênese do Princípio da Constitucionalidade
O Direito Constitucional, enquanto sendo um ramo pertencente ao Direito Público, relaciona-se, dialeticamente, tanto com o Princípio da Constitucionalidade quanto com a azada Constituição, haja vista que a Carta Magna possui origem no arrolado princípio: à Magna Carta é condição não só sine qua non como também per quam a existência, a validade e a eficácia do citado princípio.
1.1. A Constituição do Paradigma da Magna Carta
A Constituição, enquanto relacionada, dialeticamente, com o arrolado Princípio da Constitucionalidade, conquanto seja considerada pela maioria dos doutrinadores contemporâneos (como, por exemplo, MORAES) como sendo um alvitre moderno – como se observará pelo coevo estudo, em verdade, tal afirmação é bastante ariscada –, pode ter uma gênese de antanho.
Nessa direção, o sentido do vocábulo “Constituição” existe desde tempos imemoriais, uma vez que, por exemplo, o grego Aristóteles, em A Constituição de Atenas, arrazoa acerca de uma instituição organizacional chamada por ele de politéia, isto é, um órgão institucional deliberativo presente no governo da Cidade-Estado de Atenas. Em tal caminho, encontramos o termo, outrossim, na Roma antiga.
Ulteriormente, após a queda da civilização centrada no arquétipo das Cidades-Estado da Grécia, na civilização de romana, abrolha o mote da constitutio, ou seja, do decreto imperial editado no Império Romano, no período do dominato. Dessa conjuntura, o grande jurista Plácido e Silva utiliza-se para intentar conceituar o que viria a ser “Constituição”, na sua competente lição:
“Derivado do latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar) possui, em sentido geral, a sinonímia de compleição ou de composição, o que dá a idéia de um todo formado ou constituído, com os elementos fundamentais à sua finalidade.”[5]
Noutra seara, em certa senda amparada por mais doutrinadores que a que afirma a procedência na Idade Antiga, ter-se-á tanto o coevo Constitucionalismo quanto a hodierna Constituição como decorrentes de determinados desdobramentos históricos acontecidos no Reino da Inglaterra, no século XII: ocorre o nascimento da expressão constitution, a qual simbolizava a lei escrita, em contraposição aos costumes.
A posteriori, já nos século XV e também no XVI, o elencado termo sofre câmbios e se torna plural, – presentemente, constitutions –, de tal sorte, passando a representar um conjunto de leis positivadas conectadas. Quiçá, pudéssemos cotejar o enumerado termo com os modernos Códigos – não obstante o conceito de Código, em verdade, seja bem mais complexo que isso lobrigado.
Por sua vez, quer no século XVII, quer no XVIII, aquela palavra passou também a designar um determinado governo, ou melhor, um dado sistema de regime político. Diante disso, abrolha o conceito rígido e supremo de Magna Carta: um documento legal, em verdade, uma norma jurídica de tipo superior que contém as principais opções políticas de uma determinada sociedade.
Corroborando com esse significado fundamentado em doutrinadores como PAIXÃO, ter-se-á SILVA, para quem, “no sentido de Direito Público, tem significado mais elevado: designa o conjunto de regras e preceitos, que se dizem fundamentais, estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política e firmar os direitos e deveres de cada um de seus componentes”[6].
“Desse modo, assinala ou determina a lei constitucional, que se evidencia a Lei Magna de um povo, politicamente organizado, desde que nela se assentam todas as bases do regime escolhido, fixando as relações recíprocas entre governantes e governados.”[7] [8]
Nessa vereda, cumpre não olvidar o que assevera o eminente jurista ROSENFELD, quando da abordagem do constitucionalismo como paradigma dominante contemporaneamente. Em conformidade com Michel Rosenfeld, em sua magnífica obra A Identidade do Sujeito Constitucional, o constitucionalismo deve “poder reforçar o processo de formação da vontade democrática”[9].
Conforme ROSENFELD, o supracitado constitucionalismo e a supradita Constituição simbolizam um movimento paradigmático, que, em suma, – sempre pouco profícuas –: positiva a imposição de limites aos poderes do Estado; a defesa e a proteção dos conhecidos Direitos Fundamentais – em nossa atual Constituição, advogados pelo seu artigo 5º.
Ademais, além da “imposição de balizas ao poder do Estado no seu oportuno mister”[10] e da “garantia e arrimo dos Direitos Fundamentais e ainda Individuais”[11], o constitucionalismo ainda assegura: que os cidadãos sejam submetidos às leis promulgadas, publicamente; que haja uma pelo menos mínima separação entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; e que ninguém esteja acima da lei existente.
Segundo ROSENFELD, em síntese, essas 3 (três) características do constitucionalismo, enquanto um movimento de paradigmas político-jurídicos, não só podem como devem ser resumidos e ainda sintetizados por meio da declaração do Estado de Direito. Em tal perspectiva, Michel Rosenfeld vai ao encontro do que é garantido na lição de SUNDFELD:
“Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma Constituição (isto é, por uma norma jurídica superior às demais) [grifo nosso], onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.”[12]
De tal guisa, nasce o importantíssimo paradigma predominante na contemporaneidade, o do Estado de Direito: o Rule of Law do Direito da Inglaterra; o Etat Du Droit do Direito da França, o Staatsrescht do Estado de Direito da Alemanha, o Estado de Derecho do Reino da Espanha, o Stato di Diritto do Direito da Itália. Em real verdade, ulteriormente à concepção do Estado de Direito, corre uma onda de constitucionalismo que o propugna.
Abalizado no supracitado constitucionalismo e fundamentado na supradita Constituição, quanto ao Estado de Direito da contemporaneidade, “as pedras de toque desse novo modo de conhecer as relações entre os indivíduos e o Estado – cuja falta faria desmoronar todo o edifício – são, portanto: ‘a) a supremacia da Constituição’; ‘b) a separação de poderes’[13]; ‘c) a superioridade da lei’[14]; ‘d) a garantia dos direitos individuais’”[15].
Em tal conjunção, uma grande onda, em real verdade, um verdadeiro “maremoto” do arquétipo do constitucionalismo alcançou o mundo no século XX, conquanto esse não adviera uniformemente. No pós-Primeira Guerra Mundial, temos as Constituições de 1917, no México, e de 1919, na Alemanha (a Constituição de Weimar), as quais dividem o posto de gênese da positivação dos direitos de 2ª geração, os sociais.
Noutra direção, todavia ainda no sentido do constitucionalismo, tem-se o subseqüente: no pós-Segunda Guerra Mundial, na Itália, na França e na Alemanha (Bohr); nos anos 70, na Espanha e em Portugal; nos anos 80, na América Latina – de tal modo, é interessante constatar que a Constituição promulgada em 1988 está dentro dessa situação de queda de ditaduras; nos anos 90, nos ex-países socialistas e na África do Sul.
Com escassas exceções como, por exemplo, o Reino Unido[16] e a Nova Zelândia, o paradigma do constitucionalismo, verdadeira e praticamente, universalizou-se, pelo menos, na cultura ocidental. E como o constitucionalismo, dimanou a Constituição e, decorrendo desses, o Princípio da Constitucionalidade, ou melhor, “a relação que se estabelece-se entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento”[17].
2. O Princípio da Constitucionalidade e o Controle Constitucional
O Princípio da Constitucionalidade relaciona-se, dialeticamente, com o controle de constitucionalidade, haja vista que os arrolados elementos são condição não só sine qua non como também per quam para o nascimento e a conservação do Estado Social e Democrático de Direito como paradigma dominante. De tal guisa, apercebe-se que o Estado de Direito não é só instituído por uma Constituição, mas ainda regulado por ela.
2.1. O Princípio da Constitucionalidade e a Jurisdição Constitucional
Como fora visto no Capítulo Primeiro, a Constituição dimana, em verdade, de um grado e longo processo de constitucionalismo – desde a Revolução Americana, cada vez mais nações abraçam esse arquétipo. De tal modo, que seja com a Carta Magna quer seja ainda com o constitucionalismo veio o Princípio da Constitucionalidade ligado ao Estado de Direito.
O supracitado Estado conecta-se, mutua e concomitantemente, ao supradito Princípio da Constitucionalidade, uma vez que é por meio daquele princípio que o Estado de Direito, com suas qualidades intrínsecas (a supremacia da Constituição; a separação de poderes; a superioridade da lei; e os direitos e as garantias fundamentais e individuais) não só nasce como também se conserva.
Nessa vereda, as primas observações são do teórico do Direito Hans Kelsen que fora professor de Direito Público na Universidade de Viena, o qual, quando da abordagem das problemáticas das garantias de constitucionalidade, afirma que a nulificação de um ato considerado inconstitucional configura-se como a cardeal garantia da Constituição para regularidade estatal.
No entanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade seja tida como o cardinal modo, ela não é a única maneira através da qual se intenta garantir a constitucionalidade. Em tal caminho, o conspícuo Hans Kelsen, quanto aos arrolados controles de constitucionalidade, diferencia algumas determinadas espécies: de um lado, ter-se-ia o controle preventivo e, de outro, possuir-se-ia o controle repressivo.
A diferença está relacionada com o período de realização do controle, pelo menos quanto à sua teoria, o que gera conseqüências: quando o controle for preventivo, não há ingresso da lei ou do ato normativo geral no ordenamento jurídico; já quando o controle for repressivo, haverá, sim, ingresso da lei ou do ato normativo geral no ordenamento jurídico. É isso que diferencia os dois modos de controle de constitucionalidade existentes acima.
Quanto à prima jaez de controle, isto é, o chamado controle preventivo, esse acontece antes da publicação da norma no diário oficial, haja vista que seu escopo é, justamente, anteparar que algum dispositivo legal considerado inconstitucional possa pertencer ao arcabouço jurídico. De tal modo, infringindo o que afirma o Princípio da Constitucionalidade[18].
Por sua vez, já quanto à segunda natureza de controle, ou seja, o repressivo, esse é executado depois da divulgação da regra, uma vez que seu desígnio é, em real verdade, não mais impedir, mas, sim, remover do ordenamento jurídico aqueles preceitos normativos considerados inconstitucionais, devido a irem de encontro à Constituição vigente[19].
Corroborando com o que advoga KELSEN, tanto no Direito Constitucional presente na República Federativa do Brasil, quanto no Direito Constitucional da maioria dos países que aceitaram o paradigma do constitucionalismo, em regra geral, a espécie de controle constitucional adotada foi, majoritariamente, o regressivo, o qual é competência do Poder Judiciário, mais precisamente, de seu órgão de cúpula, um Tribunal Constitucional.
De tal maneira, o Poder Judiciário representado pelo seu cume, o TC, executa o controle quer seja de leis, quando tiver gênese no Poder Legislativo, quer seja de atos administrativos, quando oriundo do Poder Executivo, quer seja de sentenças, quanto tiver origem no próprio Judiciário. Diante desses, o TC extrai, com alicerce na Constituição Federal, aqueles do ordenamento jurídico.
Nessa seara, faz-se mister a senda tomada por um pequeno parêntese acerca das vias de controle brasileiras existentes: dentro da espécie de controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judiciário, há 2 (dois) métodos ou ainda sistemas: um nomeado por concentrado ou reservado (o existente na via de ação); e o outro designado por aberto ou difuso (existente na via de defesa ou exceção)[20] [21].
Hans Kelsen, em sua reconhecida Teoria Pura do Direito, acastela que o Direito não só é díspar da moral existente como ainda encontra-se organizado em forma de pirâmide. A pirâmide kelseniana tem base em portarias, por exemplo, passando por atos administrativos, sentenças, até chegar ao cume adjacente à norma fundamental, a Constituição.
Ainda em sua graúda Teoria Pura do Direito, KELSEN assevera que a ordem jurídica – que possui uma estrutura escalonada – tem um determinado pressuposto de validade e eficácia: as normas, ou melhor, os preceitos normativos precisam ir ao encontro da Constituição. Em tal vereda, cumpre não olvidar a importante função exercida pelo Princípio da Constitucionalidade no controle constitucional.
Nessa direção, Hans Kelsen propugna o seguinte sentido: “a norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de norma jurídica”[22]. E ainda:
“A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual [a nosso ver, a melhor tradução seria “estatal” e não “estadual”], a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado [grifo nosso].”[23] [24]
De tal sorte, o Princípio da Constitucionalidade, alicerçado no paradigma do constitucionalismo, é condição não só sine qua non como também per quam para a adequada efetividade do controle de constitucionalidade da Constituição pela arrolada jurisdição constitucional. Essa jurisdição constitucional é executada pelo Tribunal, outrossim, Constitucional – uma Suprema Corte como órgão de cúpula do Poder Judiciário.
Em tal direção, o insigne Hans Kelsen propugna o sentido de que o Poder Legislativo não pode nem deve possuir a cátedra de jurisdição guardiã da Constituição – contrariando Carl Schmitt –, haja vista que a própria instituição organizacional do Estado editora de leis não teria “competência” para julgar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da legislação – se aquele Poder promulgou-as, é porque crê em sua constitucionalidade (presunção de constitucionalidade do ordenamento jurídico).
Para a doutrina kelseniana, “haveria ingenuidade política em supor que anularia uma lei por ele aprovada apenas porque outra instância a teria declarado inconstitucional. De fato, o órgão legislativo se considera um livre criador de Direito, não um órgão de aplicação do Direito, vinculado à Constituição, embora o seja teoricamente, ainda que em medida relativamente estrita. Assim é que se conta com o Parlamento”[25].
Nessa seara, toma-se a senda algumas objeções suscitadas acima quanto ao princípio da separação de poderes, uma vez que, conforme alguns doutrinadores – uma vertente doutrinaria analisada, contemporaneamente, como sendo minoritária – consideram inconstitucional a jurisdição constitucional como competência de um Tribunal Constitucional – no caso da República Federativa do Brasil, o STF[26].
No entanto, não obstante isso tudo, os argumentos não fazem muito sentido, porque o paradigma dominante do princípio da separação de poderes não é mais o arquétipo clássico de poderes hermético descritos pela doutrina do Barão de Montesquieu, em O Espírito das Leis, mas, sim, como SUNDFELD, em Fundamentos do Direito Público, advoga, o de poderes como funções concentradas, mas não herméticas.
Destarte, para findar, remata-se com mais alguns breves aportes acerca do ato de legiferação[27]. Nessa perspectiva, tecemos uma crítica à doutrina kelseniana, a qual, por estar, dialeticamente, relacionada com a clássica e hermética separação de poderes, afirma que a jurisdição constitucional é, meramente, negativa, indo de encontro à doutrina, a nosso ver, mais acertada propugnada por HESSE.
Conclusão
O Princípio da Constitucionalidade é condição não só sine qua non como também per quam para o estabelecimento e a manutenção do paradigma do constitucionalismo, o qual afirma a existência de uma Constituição. Como fora visto acima. Esse processo histórico aconteceu de maneira bastante paulatina desde sua gênese até a presente data, em que domina o cenário internacional.
A Magna Carta, dialeticamente, relaciona-se com o Estado Social e Democrático de Direito, haja vista que, em conformidade com KELSEN e ainda com SUNDFELD, a Constituição não só institui o Estado Social e Democrático de Direito ou ainda tão-somente Estado de Direito como também, outrossim, organiza os mecanismos para a manutenção daquele Estado, os instrumentos de controle de constitucionalidade.
Assim sendo, apercebe-se o seguinte: tanto o constitucionalismo quanto a Constituição, essa enquanto uma conseqüência daquele supracitado processo, quer seja o Princípio do Constitucionalismo, quer seja o Estado de Direito, em verdade, encontram-se todos esses no paradigma dominante na Idade Contemporânea – e o Brasil não foge à regra, tendo em vista que é esse o presente sistema nacional.
O Princípio da Constitucionalidade, como fora visto no conteúdo acima e como esperamos haver aclarado, é um princípio em nível constitucional que não só funda o Estado Social e Democrático de Direito como ainda estabelece as balizas por meio do controle de constitucionalidade para salvaguarda do supracitado Estado de Direito, violá-lo é considerado uma inconstitucionalidade frente à Constituição que o institui.
“O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos”[28], sendo assim, o Princípio da Constitucionalidade defende e salvaguarda o Estado de Direito.
No entanto, não obstante isso tudo, quando da problemática que se estabelece na arrolada jurisdição constitucional, Konrad Hesse vai de encontro à doutrina clássica, a kelseniana, haja vista que para aquele jurista fundamentado no Direito alemão, um Tribunal Constitucional não pode nem deve restringir sua atividade a de legislador negativo, como Hans Kelsen advogou ao negar a legislação positiva àquele Tribunal.
Informações Sobre o Autor
Nilson Dias de Assis Neto
Acadêmico de Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB),
