Principio da proporcionalidade versus razoabilidade

Resumo: Apresentamos uma nova perspectiva de princípios, frente às mudanças provenientes das relações internacionais e dos conflitos jurídico-político proveniente das transformações da racionalidade jurídica e da rápida dinâmica necessária a atender as demandas dos problemas pós-nacionais.Embora trabalhemos sob a perspectiva amplíssima dos princípios, proporemos uma analise superficial sobre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista sê-los os mais arranjados e comprometidos em solucionar ou direcionar as relações conflituosas da nova Era.

Sumário: 1. Apresentação. 2. Introdução. 3. Motivos do surgimento. 4. Nova perspectiva dos princípios. 5. Os princípios na nova ordem constitucional. 6. Confronto entre leis e princípios. 7. Conceito diferenciador. 8. Manifestações dos princípios. 9. Caso concreto – fácil entendimento. 9.1. Proporcionalidade. 9.2 razoabilidade. 10. Críticas aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 11. Conclusão

1. APRESENTAÇÃO

Não temos o propósito de lustrar os nobres doutrinadores ou suas teorias, uma vez que o direito se apresenta dinâmico e não morre no tempo, descrito por uma única doutrina, mas – sem sombra de dúvida – se renova na apresentação de novos paradigmas mundiais provenientes das relações econômicas, sociais, políticas e culturais, buscando elucidar a compreensão dos estudiosos e moldar a nova realidade vivenciada, tentando auxiliar o homem no domínio dos seus problemas.

2. INTRODUÇÃO

Muitos doutrinadores do direito têm defendido ser o “princípio” da proporcionalidade semelhante ao da razoabilidade. No entanto, levantam-se os mais atentos – estudiosos da envergadura de Humberto Ávila e de Ricardo Lobo Torres – existirem diferenças próprias entre os mencionados institutos.

Conforme salienta Luís Virgílio Afonso da Silva, “A tendência a confundir proporcionalidade e razoabilidade pode ser notada não só na jurisprudência do STF, (…), mas também em inúmeros trabalhos acadêmicos e até mesmo em relatórios de comissões do Poder Legislativo. Luís Roberto Barroso, por exemplo, afirma que “é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira[1]”

Aprioristicamente, percebemos que os mesmos entendimentos científicos levantados por Ávila e Luís Virgílio Afonso da Silva são em sua generalidade (referente à classe) esposados, comungando dos mesmos fundamentos de “divorcialiadade” dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O “princípio” da razoabilidade tem origem nos Estados Unidos da América, graças ao “due process of law”, encontrando terra fértil na estrutura da sua Magna Carta; já o “princípio” da Proporcionalidade encontra-se fonte de compreensão nos pilares de sustentação do direito europeu, especificamente nas arquiteturas Germânicas. Estipula-se sua origem aos remotos séculos XII e XVIII, quando gravitavam sobre a Inglaterra as teorias Jusnaturalistas, as quais promulgavam o homem como indivíduo titular de direitos imanentes a sua natureza, insurgindo-se contra o positivismo acentuado dos Estados.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nascem como instrumentos limitadores dos excessos e abusos dos Estados. A partir de então os Estados não poderiam mais fazer simplesmente o que lhes aprouvesse, mas – e isso é o núcleo dessa compreensão – o que fosse aceitável como de boa razão e justa medida.

Temos ao certo – também – que ambos os princípios embora diferentes em formação e classificação normativa, cursam de um mesmo patamar de “consciência” necessário para solucionar as variadas crises interconectadas advindas de uma nova compreensão pós-nacional dos problemas.

A lei por si só já não poderia fundamentar-se na “grandeza” de legalidade, mas, evidentemente, precisaria justificar-se na razão e na justeza de uma nova compreensão jurídica, quiçá, de justiça.

3. MOTIVOS DO SURGIMENTO

Dispensando de elencar uma por uma as críticas, consagram-se os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade como instrumentos poderosos na frenagem dos poderes do Estado formal de Direito, compactuando na busca do respeito à dignidade da pessoa humana e do devido processo legal, sem deixar – é lógico – de contribuir na construção de um novo Estado Constitucional e Humanista de Direito, condizente com o respeito à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, bem como revelando uma nova racionalidade, uma nova forma de pensar o direito, mesmo que elevando a subjetividade (individualista) desse pensamento jurídico.

Deve-se salientar que esses dois instrumentos principiológicos fazem parte de uma nova sistemática capaz de solucionar os problemas pós-nacionais. Por serem princípios de fácil manuseio nas relações jurídicas e políticas, encontrando respostas para as questões emblemáticas, cremos serem elencados na categoria própria dos “princípios dos princípios”.

Neste ponto, sabemos estar contrariando com tudo aquilo que tem sido pregado pela doutrina brasileira e, relativamente, por algumas “doutrinas internacionais”. Contudo, temos o propósito de trazer aqui uma posição – embora contrária – que merece toda uma atenção, tendo em vista que o direito mundial está passando por profundas mudanças: ora incorporando tratados internacionais com força de normas constitucionais; ora cedendo à soberania interna em prol de uma internacional (Transconstitucionalismo); ora dialogando com outros Estados e submetendo-se ao “bom senso e a razão” desses, sob o império dos princípios.

4. NOVA PERSPECTIVA DOS PRINCÍPIOS

Temos ao certo que os princípios jurídicos foram criados com o intuito de proporcionar ao julgador um juízo de ponderação no exame do caso concreto, flexibilizando, por conseguinte, a norma “descrente” de justiça, racionalidade e dignidade humana através de um fundamento racional.

Nessa compreensão, o julgador não se bastaria, por si só, no cumprimento tosco e rígido da lei, mas, sendo possível analisar, através de uma fundamentação lógica e justa, o verdadeiro encontro com a perspectiva de justiça.

O direito não seria direcionado pela lei, mas, sob toda lógica, trilhado na razão de uma compreensão justa, sem ao menos precisar ser legal, no seu sentido mais estrito, para ser aceito como legítimo naturalmente em justiça.

O nosso propósito nesse trabalho não se entregou a discutir ou rediscutir antigas acepções entre princípios, regras e normas, mas, tão somente, relatar a existência de uma possível “nova compreensão” de hierarquia dos princípios, saindo da órbita clássica.

Alerta-nos o dicionário Aurélio ser os princípios “proposições diretoras duma ciência”[2]. Em outras palavras, poderia ser definido como “proposição segundo a qual tudo quanto podemos observar no universo deve depender estritamente das condições próprias da nossa existência e da nossa presença, como observadores no cosmo. Pode ser definido como causa primária, ou, o momento, local ou trecho em que algo tem origem”[3].

Percebemos que essa compreensão serve de base, ainda que por tempo limitado, na construção de um conhecimento e solidificação de uma verdade abstrata e universal, direcionando uma ciência ou uma arte.

Defender que os princípios são instrumentos diretores de iniciação de um ciência não estaria errado, mas, sem sombras de dúvidas, incompleto. Sabemos que, mais especificamente no direito, os princípios não só participam como fontes primárias propulsoras das regras, mas também, secundariamente e terciariamente, como instrumento da modulação, de justificação e até mesmo de autorepresentação, fazendo as vezes de regra.

Percebemos que muitos dos autores têm defendido o princípio como algo de exortação inicial, de vida inicial, apequenado diante das regras. Contudo, deve-se notar que o princípio ao mesmo tempo que faz parte da pré-compreensão (consolidação cultural de uma gente – eleboração do seu código moral), da “post finding” ou pós constatação (valoração secundária – formação das regras sociais e culturais), da positivação (orientação do legislador na criação da lei) e da “juris-concretização” (possibilitando critérios justos de aplicação da norma e respaldando as ponderações do julgador), cabe também substitui a regra quando da sua imprecisão ou imperfeição, sem ao menos disvirtuar qualquer plano de existencia e validade[4].

A doutrina tem se debruçado numa compreensão “clássica” de regras e princípios, guardando o entendimento de que ambos expressam espécies de normas, não revelando qualquer hierarquia entre ambas, especialmente se compreendidos em face da Constituição Federal.

Para Humberto Ávila, “(…) um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder”.

Dizer na atualidade que os princípios são supriores as regras é algo que confronta as mais basiladas doutrinas. Tenho por certo que, em sendo confrontados os doutos em suas brilhantes teses de hierarquia de equivalência entre as normas e os princípios, estes cientistas do direito não flexibilizariam seus conceitos e preceitos, buscando se adequarem a uma “possível nova realidade”, mas levantaria a bandeira do confronto discursivo, pondendo até, quiçá, usar a arte da erística para não abrir mão de suas concepções fundamentadas em doutrinas clássicas.

Incontestavelmente, sabemos que o novo incomoda, pois é desafiador. O novo assusta, causa medo, espanto, confronta. Poucos “repensam” suas doutrinas. Em regra, o ser humano não recebe formação para reavaliação de suas atitudes e pensamentos. A reciclagem somente aparece quando novos pensadores alcançam patamares elevados em suas observações, demonstrando sentido em suas compreensões.

Em matéria repostada na revista Veja, havia essa frase: “As pessoas já protestaram contra a vacina, a fluoretação da água, a pasteurização do leite, o bebê de proveta, a pílula anticoncepcional, a globalização, o McDonald’s e, agora, os transgênicos (…)”, revelando o grande potencial humano de se portar com medo para o futuro.

Se nunca fosse oportunizado o avanço a sociedade, nunca o homem teria saído da idade média. Os anos vão se passando e as novas compreeensões deverão tomar sentido. O homem é fruto da sua geração, produzindo o que o seu tempo revela aos seus olhos. Por conseguinte, não podemos encontrar a rigidez em nosso pensamento, nos escondendo dos obstáculos, pois isso faz parte da vida discutir o indescutivel, gerando direito, gerendo vida.

Essas palavras não tem a pretensão de atacar doutrinadores, mas de abrir um pouco os olhos da sociedade para receber o novo com capacidade de entendê-lo, e não esconder-se das novas compreensões por medo de crescer.

Sabemos que a maturidade uma hora se revela em nosso ser. Não há como esconder que o direito é a ciência (ou arte)  que enxerga o mundo na sua perpectiva de valores da justa e saudável convivência. Não há como fechar os olhos dessa ciência jurídica para com os avanços apresentados pela nova realidade econômica e política que o mundo vem passando.

Concebo que, num futuro não muito distante, as “normas-princípios”, por serem mais flexíveis e de fáceis confrontações, sem que ao menos precise sustentar a invalidação da soberania normativa de um texto em face de outro, retirando-o do ordenamento (regras: “tudo ou nada”), receberão maior destaque na seara internacional, uma vez que dá maior razão ao discurso, a conversação e aos sistemas conciliatórios.

Acredito que os princípios são existentes neles mesmos, enquanto as regras fundamentam-se na existência duma compreensão formalística positivada (escrita) e vinculante de perspectiva contratual.

Anota Celso Antonio Bandeira de Mello ser o princípio “(…) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”[5].

Karl Larenz define princípio como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento[6]”.

Aristóteles dizia “ser graças aos princípios que se conhece o resto”. Encontra-se com Aristóteles a mais pura das verdades, pois quando conhecemos os princípios raramente não conhecemos as normas por eles basiladas.

Embora os princípios sejam genéricos, ou melhor, com grande poder de abstração e sem muita “decibilidade”,  diferentemente da norma positivada, é um instituto amplíssimo de defesa da boa ordem.

Segundo Carlos Ari Sundfeld, “os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. Tomando como exemplo de sistema certa guarnição militar, composta de soldados, suboficiais e oficiais, com facilidade descobrimos a idéia geral que explica seu funcionamento: ‘os subordinados devem cumprir as determinações dos superiores’. Sem captar essa idéia, é totalmente impossível entender o que se passa dentro da guarnição, a maneira como funciona[7]”

Por fim, na posição de Kildare Gonçalves Carvalho, princípios “(…)expressam valores fundamentais adotados pela sociedade política, vertidos no ordenamento jurídico, e informam materialmente as demais normas, determinando integralmente qual deve ser a substância e o limite do ato que os executam[8].”

Por fim, o nobre professor mineiro, acompanhando a perspectiva de Paulo Bonavides, ensina que “embora se deva destacar a diferença dos princípios relativamente as regras jurídicas, essa desigualdade, apesar de ontológica e teleológica, natural, formal e funcional, não infirma a idéia de que ambos integram, em sua juridicidade, o gênero comum das normas jurídicas. Merece, contudo, referência especial o fato de que os princípios têm uma posição privilegiada na pirâmide normativa, supremacia que, do ponto de vista material, faz deles a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder (…)[9]”.

5. OS PRINCÍPIOS NA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

Propondo a antecipação do debate, é salutar frisar que diante da nova realidade vivenciada no mundo, através de uma economia cada vez mais expansionista e vinculativa, procurou-se a exaltação de um sistema constitucional supranacional como elo e compactuação de mesma racionalidade jurídica.

Se essa compreensão fosse desenvolvida nas bases solidificadas de regras e preceitos fixos, haveria, por conseguinte, sobreposições das mesmas, devendo elas imperar sobre as demais. Contudo, como se tem pretendido o diálogo entre os países, por certo, sem qualquer nebulosidade, o princípio se mostra mais fácil de diálogo, conversação e flexibilidade normativa que as regras.

A própria sistemática desenvolvida pela globalização, impulsionada mais acentuadamente pelas trocas econômicas, passou a elencar o direito internacional constitucional como elo entre os países, flexibilizando o discurso normativo das regras, para dá ênfase a ampliação dos valores efetivos dos princípios.

Essa nova racionalidade “vendida” aos países está relativamente fincada numa figurativa consciência humanitária, distante da força da barbaridade que outrora se percebia em mais constância com as guerras. Atualmente, embora existam algumas exceções, a busca do expansionismo econômico e cibernético não visa – em tese – alcançar mercado pela força bruta, mas, especificamente, pelos laços da tecnologia e da especulação financeira, armas fortes de domínio nessa “nova civilização”.

Como se percebe, não quer dizer que os países não possam dominar outros, mas, evidentemente, que esse domínio seja patrocinado sob a égide de um “mínimo civilizatório”.

As sociedades não estão se unindo através de um direito supranacional para simplesmente viver uma paz ou uma harmonia da natureza civilizatória instigada pela consciência do homo sapiens, mas, acentuadamente, como um desejo enorme de direcionar os acordos políticos e econômicos pela força patente de um mínimo de respeito, segurança jurídica e elevação de uma compreensão do direito por princípios.

Observe que essa eficácia de proteção contratual advém de um instrumento com força supraconstitucional. Conforme esclarecimento de Rodrigues, esse sistema supraconstitucional “faz as vezes do poder constituinte porque cria uma ordem jurídica de cunho constitucional, na medida em que organiza a estrutura de cada um dos Estados que adere ao direito comunitário de viés supranacional por excelência, com a capacidade, inclusive, para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo. Da mesma forma, e em segundo lugar, é supranacional, porque distingue do ordenamento positivo interno assim como do internacional[10]”.

E ainda anota Kildare que o (…) “poder existente mais no plano abstrato que concreto, encontra sua fonte na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração, e na própria soberania remodelada”[11]. Na verdade, esse sistema comunitário de supremacia constitucional regimenta a lei da selva: “os fortes se protegendo de possíveis mais fortes através da construção de aldeias”. É nada mais que reclamar a força coletiva em defesa da individual…

6. CONFRONTO ENTRE LEIS E PRINCÍPIOS

Quando há uma antonímia, ou seja, um conflito de regras, a solução apresentada pelo sistema jurídico se espelha na invalidação de uma delas, eliminando-a do mundo jurídico. Em suma, ou a regra tem aplicação, ou não tem. Não existe um meio termo. Repita-se: ou é aplicada, ou não é.

Dessa forma, “o conflito de regras deve ser resolvido através da aplicação de critérios que levem à eliminação de uma das duas regras aplicáveis ao caso concreto e à aplicação integral da outra, ou seja, critérios hierárquico, cronológicos ou da especialidade. Nessa linha, deve-se aplicar a regra de hierarquia superior em detrimento da inferior; a posterior em detrimento da anterior, ou a especial em detrimento da geral. O conflito se resolve fundado na idéia de validez da regra a ser aplicada”[12].

Diferentemente dos conflitos entre as regras, os conflitos entre princípios poderão ser solucionados através de ponderações de valores, de balanceamentos de interesses e conversações de compreensão.

Na verdade, diferentemente das regras, os princípios são abertos ao diálogo. Entre regras impera-se a compreensão da hierarquia (supremacia), da especialidade ou da posteridade. Já entre antinomias de princípios impera a razão. Os princípios não obedecem á lógica do “tudo ou nada”, mas se submetem a ponderação dos valores. O afastamento de um princípio da análise do caso concreto não o invalida ou exclui do ordenamento jurídico, mas simplesmente não o dimensiona para o referido caso.

Por isso, frente ao novo sistema apresentado ao mundo – constitucionalismo supranacional – acreditamos ser mais recomendável hierarquizar os princípios num patamar superior as regras, diante da sua flexibilidade e compromisso com a razão atual.

Isso não quer dizer que possa haver um imperialismo de princípios alienígenas em face dos nacionais (e aí não concordamos), posto que a população doméstica encontra-se com a legitimidade de discutir a melhor solução a ser apresentada em pauta.

7. CONCEITO DIFERENCIADOR

Para Luís Virgílio Afonso da Silva, “Estivesse correta a afirmação, a regra da proporcionalidade nada mais seria do que o nome dado à regra da razoabilidade pelos autores “sob influência germânica”, uma simples questão de preferência terminológica, de acordo com a filiação acadêmica de cada jurista”[13].

Suzana de Toledo Barros também revela conceitos similares para ambos os princípios, deixando evidente que: “O princípio da proporcionalidade, (…) como uma construção dogmática dos alemães, corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos[14]”

Em continuação, Luís Virgílio Afonso da Silva preceitua que “A regra da proporcionalidade, contudo, diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, mas também pela sua estrutura. Quanto à origem, basta um breve excurso histórico, feito a seguir. Sobre a estrutura, as diferenças ficarão claras longo do presente trabalho[15]”.

Percebemos que a própria lei brasileira nº. 9.784/99 diferencia ambos os princípios, prescrevendo dicotomias entre os mesmos. Não seguindo nesse mesmo passo o posicionamento doutrinário da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello, uma vez que manifestam entendimento de “sinonímia”, sem diferenciá-los. Ambos professam o princípio da razoabilidade como meio a se chegar a proporcionalidade. Dessa forma, os meios são justificativos nos fins.

Data vênia, discordamos com mencionada argumentação dos ilustres doutrinadores, visto que – em tese – pode um elemento conter a mesma substância – divagando somente quanto as suas ordens de conjuntura – e, não obstante, serem diametralmente opostos. Por exemplo, o Oxigênio (O2) e o Ozônio (O3) contém o mesmo elemento: oxigênio, e nem por isso são iguais.

8. MANIFESTAÇÕES DOS PRINCÍPIOS 

O princípio da proporcionalidade surgiu no solo fértil do direito penal, apresentando-se como um instrumento de defesa contra as arbitrariedades do legislador ou do rei, trazendo suporte ao julgador para que este encontre racionalidade nas bases desse instrumento, e passe a decidir conforme a boa e lógica razão.

O princípio da proporcionalidade foi um dos primeiros princípios a trazer a “humanidade” como elemento de julgamento, distanciando o julgador de atentar simplesmente para os “caprichos da lei”, dura e fria como era.

Como prova da qualidade doutrinaria apresentada pelo princípio da proporcionalidade, a declaração dos Direitos do Homem e do cidadão em 1795, passa a estabelecer que “a lei deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito (art. 12).”. Ou seja, traz o princípio da Proporcionalidade descrito, positivado em seu contexto de expectativa de defesa.

Para Humberto Ávila, a confusão existente entre conceitos de razoabilidade e proporcionalidade “é um problema fenomênico porque, se há dois fenômenos distintos a considerar, porque chamá-los da mesma forma? Não há razão para isso. É banalizar a linguagem, deixando de tirar proveito dela”[16].

Cabe lembrar a lição fornecida por Thomas Hobbes para aqueles que estão sob o conflito de divergentes opiniões: “Quando ao ouvir qualquer discurso um homem tem aqueles pensamentos nos quais as palavras desse discurso e sua conexão foram ordenadas e constituídas, então dizemos que ele o compreendeu, não sendo o entendimento outra coisa senão a concepção causada pelo discurso.[17]”

9. CASO CONCRETO – FÁCIL ENTENDIMENTO

Certa feita, em tempos não muito remotos, a professora Ursula Cunha, com especialização em pedagogia, ensinou-me o caminho das pedras para fazer-me claro: deveria expor a contenda da maneira que uma criança de cinco anos pudesse entender. Tendo esse ensinamento como direção, tentarei explicar as diferenças entre proporcionalidade e razoabilidade da melhor e mais clara maneira.

9.1. Proporcionalidade:

Caso receba uma quantia em dinheiro das mãos de uma senhora de 60 anos de idade, a questão é: você contará ou não a determinada quantia? Existirá nesse caso a ponderação entre dois princípios sociais: a) o da Boa Educação e; b) o princípio Financeiro, balanceados sob a perspectiva da proporcionalidade. Como assim? Se a quantia for irrisória, prevalecerá o princípio da boa educação, mas caso seja uma quantia muito alta, mesmo a educação sendo um relevante princípio social, requer a contagem da quantia, pois, caso contrário, o prejuízo seria bem maior para o credor.

Vejamos o que preleciona Alexy:

“O princípio da proporcionalidade pede que colisões de direitos fundamentais sejam solucionadas por ponderação. A teoria dos princípios pode mostrar que se trata, na ponderação, de uma estrutura racional de argumentar jurídico-constitucional. Mas ela também torna claro que a ponderação deve ser assentada em uma teoria da jurisdição constitucional, se ponderação deve desenvolver plenamente o seu potencial de racionalidade”. (ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Tradução de Afonso Heck. 2ª edição. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2008. p. 9)

Na compreensão de Humberto Ávila, “a proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada á existência de elementos específicos (meio e fim)[18]”.

9.2 Razoabilidade

Devemos fazer uma viagem a uma questão bastante interessante: o “princípio da reciprocidade” trabalhado por Durkheim, no livro “A Divisão do Trabalho Social”, que se encaixa perfeitamente na nossa compreensão a respeito de razoabilidade.

Por exemplo, quando uma pessoa cumprimenta um terceiro, é ilógico que este seja recíproco nos tratamentos. Seria ilógico e desarrazoado utilizar de palavras de baixo calão e até mesmo de agressões físicas contra essa pessoa, uma vez que não é condizente com o esperado, fugindo do senso comum do homem médio. Da mesma forma, pode-se entender a utilização do princípio da razoabilidade.

Para Humberto Ávila, “o postulado da razoabilidade é utilizado na aplicação da igualdade, para exigir uma relação de congruência entre o critério distintivo e a medida discriminatória. O exame da decisão permite verificar que há dois elementos analisados, critério e medida, e uma determinada relação de congruência exigida entre eles.[19]”

10. CRÍTICAS AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE.

Há quem defenda os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como instrumentos de manipulação do subjetivismo individualista de uma elite, escondendo-se das posições fixadas pela lei (positivismo) ao encontro de se fazer justiça com os próprios conceitos de justiça. Na realidade, seria como fazer justiça de para si mesmo, em busca de conforto para si mesmo.

Dessa forma, muitos destacaram esses princípios como instrumentos de sustentação para uma sociedade sem leis, sem segurança jurídica, patrocinadora por uma desconstrução da democracia moderna, uma vez que provavelmente poderia inspirar o surgimento de um Estado anárquico, sem leis, mas governado pelo império dos pensamentos justificadores de justiça de alguns mestres políticos.

Esses pensamentos, sem qualquer nebulosidade, estão arraigados as velhas concepções implantadas por Hans Kelsen: direito somente seria aquilo que proviesse do legislador ou que estivesse em lei.

Vejamos as lições do professor Lênio Streck:

“É por isso que venho sustentando – inclusive alterando posição professada há alguns anos atrás – que a proporcionalidade somente tem sentido se entendida como ‘garantia de equanimidade’. Ou seja, proporcionalidade – admitindo-se-a  ad argumentandum tantum – não é (e não pode ser) sinônimo de equidade. Fora disso, o ‘princípio’ da proporcionalidade se torna um irmão siamês do livre convencimento, ambos frutos do casamento do positivismo jurídico com a filosofia da consciência, com o que voltamos ao âmago do tema tratado nesta obra: pode o sujeito solipsista se manter em pleno giro ontológico-linguístico?” (STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 50-51).

“a maior parte das sentenças e acórdãos acaba utilizando tais argumentos como um instrumento para o exercício da mais ampla discricionariedade (para dizer o menos) e o livre cometimento de ativismo” ((STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.p. 48).

Contudo, não devemos ser radicais, pois os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade apresentam-se como instrumentos bem aceitos pela doutrina e pelos tribunais de todo o país, distanciando-se da concepção de Estado Anárquico, mas unindo-se ao conceito de Estado Democrático Solidário- Humanitário de Direito.

11. CONCLUSÃO

Embora defendamos a existência de diferenças entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não podemos deixar de entendê-los como instrumentos pensados (Europa e USA, respectivamente) em face de um novo patamar de consciência, com o propósito de fazer justiça, alcançar conciliação e justeza das relações, mesmo que para isso fosse necessário contrariar a lei.

Os princípios surgem como sinal de novos tempos, como sinal de conquista de um novo patamar de compreensão do direito.

Informações Sobre o Autor

Diego Bruno de Souza Pires

Acadêmico de Direito da Universidade do Estado da Bahia- UNEB