Problemática da Supressão da Causa de Aumento de Pena Por Utilização de Arma Branca, no Delito de Roubo: (In)constitucionalidade da Lei 13.654/18?

Bruna Pereira Soares[1]

RESUMO

O presente artigo científico tem como tema a discussão quanto à constitucionalidade formal e material da supressão da causa de aumento de arma imprópria no delito de roubo, realizada pela Lei nº 13.654/2018. Esclarecendo-se a grave lacuna protetiva dos bens jurídicos desta infração penal, com o início de vigência desta lei. Fato ensejador do questionamento da constitucionalidade material da revogação realizada, sob a ótica funcionalista do direito penal. Ademais, foi esmiuçada a tramitação do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015, ensejador da referida supressão. Sendo apresentados os argumentos favoráveis e desfavoráveis acerca da inconstitucionalidade formal da revogação. Por fim, foram analisadas as reações dos órgãos de persecução penal ao novo contexto normativo deste delito e as atuais decisões do Poder Judiciário acerca das arguições de incidentes de inconstitucionalidade. E, frente à efetiva vigência da novel legislação, foi sugerida alternativa aos operadores de direito, a fim de se evitar desproteção desarrazoada aos bens jurídicos do crime de roubo.

Palavras-chave: Arma imprópria, Delito de roubo, Causa de aumento, Constitucionalidade.

ABSTRACT

This scientific article aims at purposing the discussion about the formal and material constitutionality of the suppression of the cause of increase of improper gun in the robbery crime, performed by the Law nº 13.654/2018. It tries to clarify the serious protection gap of the juridical assets of this criminal offense, with the beginning of this law. This fact set some issues about the material constitutionality of the revocation carried out, by the functionalist view of criminal law. In addition, the Senate Project procedure of Law nº 149/201, from which originated this suppression, was voted. The favorable and unfavorable arguments regarding the formal unconstitutionality of the revocation have been presented. Finally, the reactions of the Public Prosecutor Agency to the new normative context of this crime and the current decisions of the Judiciary regarding the arguments of unconstitutionality incidents have been analyzed. And, against the effective validity of the new legislation, suggesting an alternative to the operators of law, in order to avoid unreasonable unprotected of the juridical assets of the robbery crime.

Keywords: Improper gun, Robbery delict, Increasing penalty cause, Constitutionality.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Bem jurídico tutelado do delito de roubo. 1.1 Função do Direito Penal segundo Roxin e Jacobs. 1.2. Bem jurídico tutelado no delito de roubo. 2. Histórico legislativo do delito de roubo. 2.1. Histórico do delito de roubo, até a Lei nº 13.654/18. 2.2. Conceito de arma, para fins de causa de aumento, antes e após a Lei nº 13.654/18. 3. (In)constitucionalidade da supressão da causa de aumento?. 3.1. (In)constitucionalidade formal da supressão. 3.1.1. Tramitação do Projeto de Lei do Senado Federal nº 149/2015. 3.1.2. Argumentos a favor da inconstitucionalidade. 3.1.2. Argumentos a favor da constitucionalidade. 3.2. (In)constitucionalidade material da supressão. 4. Superação da novatio legis pelos operadores do direito. 4.1. Entendimento dos Ministérios Público Estaduais. 4.2. Entendimento dos Tribunais de Justiça do país. 4.3. Posicionamento dos Tribunais Superiores. 4.4. Alternativa jurídica para a vigência da Lei nº 13.654/2018. Considerações finais. Referencial Bibliográfico.

INTRODUÇÃO

A Lei 13.654/2018 alterou algumas majorantes e qualificadoras do delito de roubo, sob a justificativa de recrudescimento da punibilidade dos delitos cometidos com emprego de explosivos, ante o aumento deste tipo de incidência e a periculosidade que este tipo de conduta ocasiona à sociedade.

Neste contexto, foi majorada a causa de aumento desta infração penal, quando da utilização de arma de fogo. Noutro giro, foi revogada a antiga causa de aumento de arma própria ou imprópria, de modo que a conduta de autores que se utilizam de armas que não sejam de fogo ou de substância explosivas passam a se enquadrar no caput do artigo 157 do Código Penal.

Com a vigência desta lei, o presente artigo visou explanar o impacto da presente alteração legislativa na proteção funcional dos bens jurídicos do crime de roubo. Bem como buscou analisar detidamente os argumentos contrários e favoráveis à constitucionalidade da novel legislação, esmiuçando a tramitação legislativa do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015.

Ademais, levando-se em conta a grave lacuna de proteção deixada pela modificação legislativa, apontou-se a possível inconstitucionalidade material da supressão do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal. Trazendo à baila a clara desproporção e desarrazoabilidade da tipificação da conduta de autor que utiliza-se de arma imprópria no caput deste dispositivo.

Por fim, foram apontadas as reações dos Ministérios Públicos Estaduais do país, os entendimentos jurisprudências atuais acerca deste contexto normativo e a reação do Poder Legislativo em confeccionar projeto de lei em tramitação para reinserção da causa de aumento revogada. Sugerindo-se aos operadores de direito alternativa jurídica, a fim de que, em que pese a atual lacuna legislativa, busque-se a efetiva proteção aos bens jurídicos do delito de roubo.

1. BEM JURÍDICO TUTELADO DO DELITO DE ROUBO

O primeiro capítulo tem como intento analisar o bem jurídico penal do delito de roubo. Sendo irretorquível que, sob uma ótica funcionalista e neoconstitucional da análise do direito penal, é fundamental o escorreito questionamento acerca da necessidade e da (in)constitucionalidade da causa de aumento a ser vergastada neste trabalho.

1.1 Função do Direito Penal segundo Roxin e Jacobs

Com o advento do neoconstitucionalismo e pós-positivismo, a análise do direito penal necessitou ser revista.  Conseguinte, o funcionalismo passou a permear a análise deste ramo jurídico, passando a integrar o pensamento dos operadores do direito, sem o abandono do finalismo.

A ótica funcional evidencia a necessidade de se observar os delitos e as penas através de uma análise epistemológica. Questionando-se a finalidade e a aplicabilidade dos seus institutos. Diferenciando-se, neste ponto, da ótica finalista, que trouxe ao nosso sistema jurídico uma visão ontológica dos institutos jurídicos. Nas lições de Carlos Miguel Villar de Souza Júnior[2]:

(…) infere-se que com o declínio do finalismo, decorrente das severas críticas recebidas no final da década de 60, opera-se uma verdadeira guinada epistemológica na seara do direito penal. Paulatinamente, abandona-se a pretensão de recorrer ao universo do ser, descartando-se, ainda que não em sua totalidade, as estruturas lógico- objetivas típicas do finalismo, criando-se, assim, uma nova doutrina fundada em um sistema de viés valorativo, ou seja, focada no âmbito do dever ser, preocupada em dar conta dos problemas das funções do direito penal.

Em que pese a existência de vários doutrinadores no funcionalismo, este trabalho irá se ater às explanações de Günther Jacobs e Claus Roxin. Inspirado nas ideias de Niklas Luhman, Jacobs traz à baila o funcionalismo sistêmico. Explanando sobre a importância da higidez do sistema jurídico, a fim de que, quando haja a frustração das expectativas da sociedade ante determinada conduta antinormativa, o direito penal seja capaz de manter íntegro o próprio sistema, sendo este portanto autopoiético.

Para Jacobs, portanto, a função do direito penal é a estabilização do conteúdo da norma, garantindo que a violação das normas jurídicas gerem consequências, a fim de serem respeitadas. Sendo o bem jurídico dos delitos a expectativa de estabilização contrafática, garantidor de vigência e de eficácia do ordenamento jurídico.

Por estabilização contrafática entende-se aquelas condutas que, quando violadoras do sistema, não mudam a expectativa gerada na sociedade. Sendo anseio desta a adaptação daquelas condutas às normas vigentes e não ao contrário. Nas palavras de Cleber Masson[3]:

Destarte, quando descumpre sua função na sociedade, o sujeito deve ser eficazmente punido, inclusive porque a autoridade da lei penal somente é obtida com sua rígida e constante aplicação. Em suma, a função do Direito Penal é aplicar o comando contido na norma penal, pois somente sua reiterada incidência lhe confere o merecido respeito.

Sob outra ótica, Claus Roxin é o maior expoente do denominado funcionalismo teleológico.  Propondo que a missão do direito penal seja a proteção dos bens jurídicos, através da prevenção geral e especial. Distinguindo-se do funcionalismo sistêmico por enaltecer  a proteção do bem jurídico e não a proteção da norma jurídica em si mesma. Tendo a norma jurídica uma função instrumental de proteção aos bens jurídicos, a qual deve ser valorada de acordo com a função de proteção para a qual foi elaborada.

Nas lições de Cezar Roberto Bitencourt[4]:

Roxin pretende evidenciar que o Direito Penal não deve ser estruturado deixando de lado a análise dos efeitos que produz na sociedade sobre a qual opera, isto é, alheio à realização dos fins que legitimam. Por isso, sustenta que quando as soluções alcançadas no caso concreto, por aplicação dos conceitos abstratos deduzidos da sistematização dogmática, sejam insatisfatórias, elas podem ser corrigidas de acordo com os princípios garantistes e finalidades político-criminais do sistema penal.

Aproxima-se, assim, a função do direito penal com a política criminal, sendo aquele instrumento de desta. Por conseguinte, aos operadores do direito incumbe a tarefa de observar se a proteção dos bens jurídicos essenciais está sendo observada, quando da aplicação normativa. Havendo uma abertura do sistema normativo, objetivando o alcance dos seus fins, deixando a dogmática de ser estritamente vinculada à exegese do Direito Positivo.  A esta abertura sistêmica caracteriza-se a proposta de Roxin como teleológica-funcional.

Resumindo esta corrente funcionalista, Luis Greco aponta[5]:

Num resumo final, o sistema de ROXIN apresenta-se como uma síntese entre pensamento dedutivo (valorações político-criminais) e indutivo (composição de grupos de casos), o que é algo profundamente fecundo, porque se esforça por atender, a uma só vez, as exigências de segurança e de justiça, ambas inerentes à idéia de direito. Mas também não cai ROXIN no normativismo extremo, pois que permanece sempre atento à resistência da coisa, sem contudo render culto às estruturas lógico-reais, como faz o finalismo ortodoxo, garantindo a abertura e o dinamismo do sistema.

Com esta exposição acerca da perspectiva funcionalista do direito penal,  principalmente acerta da visão funcionalista teleológica, inconcusa a importância de se analisar o bem jurídico do delito de roubo.

1.2. Bem jurídico tutelado no delito de roubo

O delito de roubo está previsto no Código Penal Brasileiro, em seu artigo 157. Sendo definido como o crime de subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Este delito é pluriofensivo, tendo em vista que a conduta do seu autor viola dois bens jurídicos, que podem ser o patrimônio e a integridade física, quando há o emprego de violência, ou o patrimônio e a liberdade individual, quando há o emprego da grave ameaça. A proteção do patrimônio e da vida advém da nossa própria Carta Magna, que dispõe em seu artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Em análise acerca da proteção da propriedade, dispõe Cleber Masson[6]:

Nada obstante, ao contrário do Código Penal de 1890, que se referia a “crimes contra a propriedade”, o atual Código Penal, de 1940, preferiu dispor sobre os “crimes contra o patrimônio”. Esta opção foi acertada, uma vez que os crimes disciplinados pelos arts. 155 a 180 do Código Penal não têm por objetividade jurídica somente a propriedade, que, regulada pelo Direito Civil, significa o domínio pleno ou limitado sobre as coisas (direitos reais), mas também todo e qualquer interesse de valor econômico, isto é, avaliável em dinheiro.

Analisando-se teleológica-funcionalmente este delito, resta irrefragável a necessidade de uma proteção eficiente e suficiente do artigo 157 do Código Penal não só do patrimônio alheio, mas da integridade física e da liberdade individual de possuidores ou mero detentores de bens.

Ademais, o ordenamento jurídico deve ser suficiente para a devida proteção dos bens jurídicos essenciais à sociedade, de modo que se exige dele a proporcionalidade na aplicação de suas normas. Princípio este do qual decorrem dois vetores que se complementam, quais sejam a vedação do excesso (garantismo negativo) e a vedação da proteção deficiente (garantismo positivo). Em lição de Luciano Feldens[7]:

Uma vez que direitos fundamentais como vida, dignidade humana, incolumidade física e moral e liberdade não se logram, no plano fático, fazer eficazes frente a agressões diretas partidas de particulares, impõe-se ao Estado um proceder normativamente adequado tendente a garantir ao titular do direito fundamental agredido uma esfera de proteção legal que tenha como efeito mínimo, a promoção de um efeito dissuasório da ação agressiva. Nesse contexto, hipóteses extremas de agressão sujeitam o Estado à adoção de medidas também extremas, as quais passam pelo recurso a normas penais.

Nesse diapasão, as causas de aumento e de diminuição, bem como qualificadoras dispostas no Código Penal, como vetores de proteção ao bem jurídico do delito de roubo, devem ser adequadas ao fim que se destinam.

2. HISTÓRICO LEGISLATIVO DO DELITO DE ROUBO

2.1. Histórico do delito de roubo, até a Lei nº 13.654/18

O roubo trata-se de delito natural, sempre tendo sua conduta tida como censurada penalmente para a sociedade. No Brasil, desde as Ordenações do Reino de Portugal, trata-se de delito, sendo previsto no Livro V, Título LXI das Ordenações Filipinas. Nestas ordenações não foram instituídas causas de aumento para este delito, todavia a punibilidade dos crimes já eram tidas como excessivamente cruéis, sendo a morte uma punição frequente.

No Código Criminal de 1830 (era previsto nos artigos 269 a 274) e no Código Penal de 1890 (era previsto nos artigos 356 a 361), não houve previsão de causas de aumento para este delito. Havendo apenas qualificadoras e privilégios, mas nenhum deles relacionado à utilização de arma própria ou imprópria.

Com o Código Penal de 1940, o delito de roubo veio previsto em seu artigo 157, com previsão de causas de aumento, em seu parágrafo segundo, e de qualificadoras em seu parágrafo terceiro. Dentre as causas de aumento tipificadas, o inciso I trouxe a previsão de aumento de pena de um terço até metade, se a violência ou a ameaça é exercida com emprego de arma.

Com a vigência da Lei nº 13. 654/18, a estrutura do referido artigo foi modificada. Foi acrescida a causa de aumento um terço até metade, no inciso VI do parágrafo segundo, quando a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. Acrescentou-se o parágrafo 2º-A, com causas de aumento de dois terços, quando a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo ou há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

Também houve a reestruturação do parágrafo terceiro, a fim de tornar a redação das qualificadoras deste delito melhor compreensível. E, por fim, revogou-se a causa de aumento do inciso I do parágrafo segundo, a qual previa o aumento de pena de um terço até a metade, quando a violência ou ameaça eram exercidas com emprego de arma.

2.2. Conceito de arma, para fins de causa de aumento, antes e após a Lei nº 13.654/18

Antes da vigência da Lei 13.654/18, para o delito de roubo, constava a seguinte causa de aumento de um terço até metade, no inciso I do parágrafo segundo: se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma. Ante tal redação, surgiu o questionamento doutrinário de qual conceito de arma o presente inciso se referia.

Na diferenciação de arma própria e imprópria, a arma própria é tida como aquela que foi confeccionada com a finalidade principal de matar ou ferir, tais como pistolas, revólveres, espingardas. Já a arma imprópria é aquela que não foi construída com a finalidade precípua de matar ou ferir, todavia, no caso concreto, sua utilização tem este potencial ofensivo, tais como chaves de fenda, facas, machados, tesouras.

A finalidade da presente causa de aumento, segundo Cleber Masson[8]:

O aumento de pena se justifica por dois motivos: (a) maior risco à integridade física e à vida do ofendido e de outras pessoas; e (b) facilitação na execução do crime, uma vez que o emprego de arma acarreta maior temor à vítima, reduzindo ou eliminando sua possibilidade de defesa.

Havendo também o conceito de arma branca como instrumento ou objeto que tem ponta ou gume, sendo idôneo para matar ou ferir. Conceito este que se subdivide em arma branca própria (como exemplo o punhal) ou imprópria (como exemplo a faca de cozinha).

Após celeuma doutrinária e jurisprudencial, pacificou-se o entendimento que tanto a arma própria quanto a arma imprópria estavam abarcadas na presente causa de aumento.  Nos dizeres de Cleber Masson[9]: “O dispositivo legal reporta-se ao emprego de arma. Não se exige que se trate, obrigatoriamente, de arma de fogo”. Lição esta corroborada com as palavras de Fernando Capez[10]:

Cuida-se aqui das chamadas armas próprias, ou seja, dos instrumentos especificadamente criados para o ataque ou defesa (arma de fogo: pistolas, revólveres; arma branca: estilete; explosivos: bombas) e impróprias, isto é, os instrumentos que não foram criados especificadamente para aquela finalidade, mas são capazes de ofender a integridade física (facão, faca de cozinha, canivete, machado, barra de ferro).

Com a vigência da Lei nº 13.654/18, revogou-se esta causa de aumento e se incluiu a causa de aumento de dois terços para a utilização de arma de fogo, no parágrafo 2º-A, inciso I. Com esta alteração, o emprego da arma de fogo passou a ser punida mais severamente. Ademais, o inciso II deste parágrafo também previu a causa de aumento, quando da utilização de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum.

Ocorre que as armas impróprias e as armas próprias diversas de arma de fogo ou explosivos restaram sem causa de aumento.  Deste modo o enquadramento fático da conduta de autores de roubo que se utilizam daqueles instrumentos passou a se subsumir à tipificação genérica contida no caput do artigo 157 do Código Penal.

Nesta senda, iniciou-se debates acerca da constitucionalidade material e formal da novel legislação. Paralelamente, os operadores do direito também iniciaram a buscar soluções para o atual contexto legislativo, a fim de se resguardar adequadamente o bem jurídico tutelado pelo crime de roubo, sem deixar de o proteger suficientemente, quando da utilização de armas que não são de fogo ou explosivos.

3. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRESSÃO DA CAUSA DE AUMENTO?

3.1. (In)constitucionalidade formal da supressão

Para a adequada análise acerca da constitucionalidade da neófita legislação, mister se faz a explanação acerca de sua tramitação dentro do Poder Legislativo até a sua promulgação. O projeto de lei que deu origem à Lei nº 13.654/18 adveio do Projeto de Lei do Senado nº 149/2015.

3.1.1. Tramitação do Projeto de Lei do Senado Federal nº 149/2015

Este projeto foi de autoria do Senador Otto Alencar, cujo texto original, em seu artigo 3º[11], previa a revogação da causa de aumento do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal. Acrescentava as causas de aumento de dois terços para o roubo praticado com arma de fogo e explosivos. E previa uma pena maior para o roubo qualificado por lesão grave, de sete a quinze anos de reclusão para sete a dezoito anos de reclusão.

Após sua apresentação no Senado Federal, este projeto foi encaminhado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania desta casa legislativa. Houve relatório do Senador Antonio Anastasia pela sua aprovação[12]. Ainda nesta comissão, houve apresentação de emenda ao projeto, pela Senadora Simone Tebet[13] incluindo causa de aumento de pena quando há o roubo da própria substância explosiva ou artefato análogo, no delito de roubo, bem como tipificando causas de aumento relacionadas às substâncias explosivas, no delito de furto. Esta emenda também previu a inclusão de qualificadoras no delito de furto, quando há emprego de substância explosiva ou artefato análogo na conduta, bem como quando o furto tem como objeto a subtração destas substâncias ou acessórios.

Com a aprovação desta emenda, o PLS nº 149/2015 foi aprovado por esta comissão, através do Parecer nº 141/2017[14]. Todavia, no relatório (sem alterações) do Senador Antônio Anastasia do presente parecer, houve um erro, cujo teor das alterações propostas não incluíam a revogação do inciso I, do §2º do art. 157 do Código Penal, em sua quinta e oitava folhas.

Neste ponto, frise-se que, após instauração da celeuma acerca da constitucionalidade da nova lei, ante o equívoco apresentado neste parecer, as sétima e oitava folhas do Parecer (referentes ao texto final do PLS), disponível na aba “documentos”[15], no site deste PLS no Senado Federal, foram substituídas, com a inclusão do artigo 3º do PLS, o qual trata sobre a revogação da vergastada causa de aumento.  Sendo possível observar a diferença do “texto final”, no Parecer inicialmente publicado no Diário Oficial do Senado Federal com o Parecer disponível na aba “documentos”.

Houve a publicação deste parecer, a fim de se conceder o prazo regimental de cinco dias úteis, para interposição de recurso, a fim de que o projeto pudesse ser apreciado pelo Plenário do Senado Federal. Este recurso é previsto nos §§ 3º e 5º do artigo 91 do Regimento Interno do Senado Federal[16]. Ante a ausência de interposição de recurso, a tramitação do projeto continuou na Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) desta casa legislativa.

A CORELE, quando da análise da redação das alterações propostas, não se atentou ao erro contido no referido parecer e incluiu novamente a revogação da causa de aumento do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal no texto do projeto a ser encaminhado à Câmara dos Deputados.

Na Câmara dos Deputados, o PLS nº 149/2015 foi transformado no Projeto da Câmara dos Deputados nº 9.160/2017. Nesta casa legislativa, não houve alteração do texto apresentado no Senado Federal, sendo apenas incluída a obrigação de que as instituições, que disponibilizem caixas eletrônicos,  instalem equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente.

Após esta emenda pela Câmara, o projeto de lei retornou ao Senado Federal, para análise estrita das emendas realizadas na Câmara dos Deputados, sendo aprovado, de modo que a Lei 13.654/18 foi publicada no Diário Oficial da União em 24 de abril de 2018.

3.1.2. Argumentos a favor da inconstitucionalidade

Face a tramitação exposta no item anterior, grandes expoentes da comunidade jurídica impugnaram a constitucionalidade da nova lei. O grande fator ensejador da crítica à constitucionalidade formal da tramitação legislativa do projeto de lei advém do evidente equívoco do Parecer nº 141/2017 da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal.

A primeira alegação de inconstitucionalidade formal desta tramitação decorre do argumento de que a alteração de texto realizada pela Coordenação de Redação Legislativa foi além de suas atribuições. Destaque-se que o Parecer, encaminhado à CORELE e publicado no Diário Oficial do Senado Federal, efetivamente não continha o seu artigo 3º, com a previsão de revogação da causa de aumento do inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal Brasileiro. Sendo tal revogação mencionada apenas na parte de fundamentação do relatório do Senador Antônio Anastasia. E, em andamento do PLS, na CORELE, a revogação foi novamente recolocada no texto do PLS.

As competências desta Coordenação são previstas no inciso VI, artigo 200 do Regulamento Administrativo do Senado Federal[17].  Explicitando este inciso sua competência de “supervisionar a revisão dos textos finais das proposições aprovadas terminativamente pelas Comissões, procedendo às adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998”. Restando cristalina sua natureza institucional de adequação do texto dos projetos de lei de acordo com a técnica legislativa.

Conseguinte, observa-se que a adequação feita no PLS não se tratou de mera alteração de técnica legislativa, consubstanciando-se em verdadeira modificação material do projeto encaminhado à Coordenação. Alteração esta realizada sem debate de suas implicações nos moldes parlamentares instituído por nossa Constituição Federal.

Como reação a este contexto legislativo, diversos Ministérios Públicos Estaduais expediram recomendações para que seus membros alegassem a inconstitucionalidade formal da Lei 13.654/18. A título exemplificativo, em Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018 do Ministério Público do Rio Grande do Sul, emitida pelo seu Centro de Apoio Operacional Criminal e de Segurança Pública em conjunto com a Procuradoria de Recursos, há indicação de que os seus membros pugnem pela inconstitucionalidade com um dos seguintes motivos[18]:

O fundamento principal, portanto, estaria em uma suposta irregularidade no processo legislativo, já que o artigo do Projeto de Lei que determinava a revogação do art. 157, § 2°, inciso I, do CP, não teria sido objeto de apreciação pelos membros do Senado Federal (CCJ), mas somente incluído, num momento posterior, pela chamada Comissão de Redação Legislativa (CORELE).

Esta subversão de competência da CORELE foi apontada pelo Desembargado Edison Brandão,  em recente decisão na 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo[19], quando foi suscitado o Incidente de Inconstitucionalidade desta novel legislação, a qual estava em trâmite no Órgão Especial deste Tribunal:

Assim, no caso em tela, é fato que o PLS 149/2015 foi apresentado com a supressão do inciso I do §2º do art. 157 do Código Penal, de forma surpreendente, vez que se dizia buscar ali um aumento da repressão ao crime, e, coram populo, passou-se a permitir, no projeto não aprovado pelo Senado Federal, o uso de facas, por exemplo, ou qualquer outra arma imprópria, tudo a ser considerado roubo simples. Portanto, quando o CORELE alterou a redação, Coordenação esta constituída por funcionários e não por representantes eleitos do Estado e do Distrito Federal, tornando ao PLS 149/2015 o dispositivo anteriormente suprimido, não realizou apenas alterações técnicas previstas na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, e extrapolou a sua competência que é meramente de supervisão formal, alterando o teor material do PLS que havia sido aprovado pelo Senado Federal.

O segundo motivo apontado para a referida inconstitucionalidade formal fundamenta-se no fato da publicação do Parecer nº 141/19 ter ensejado o prazo de recurso para os demais senadores sujeitarem o PLS à apreciação do Plenário, sem que houvesse a possibilidade de se analisar a revogação da causa de aumento.

Prevê o inciso II do §2º do artigo 58 da Constituição Federal a possibilidade das Comissões das Casas Legislativas discutirem e aprovarem projetos de lei que dispensarem, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa. Este rito de tramitação denomina-se regime de tramitação conclusivo. Em lição de Bernardo Gonçalves[20]:

Mister observar que da decisão do Presidente da Casa que define o regime de tramitação como conclusivo (terminativo), está sujeita a recurso. Esse recurso, conforme a Constituição, poderá ser interposto por i/10 dos membros da Casa. Se o recurso for provido (em plenário), o regime de tramitação de conclusivo passa a ser o regime de tramitação tradicional. Se improvido, o regime de tramitação permanece conclusivo.

Ocorre que, no caso em apreço, os demais senadores tiveram acesso ao Parecer nº 141/2017, para fins de exercício do direito ao recurso, de modo que, ao analisarem a proposição legislativa, não tiveram a oportunidade de questionar se a revogação da causa de aumento, exposta em seu artigo 3º, deveria ou não ser analisada pelo Plenário.

Em publicação de artigo, Gustavo de Azevedo Marchi sustenta que a ausência de oportunidade de discussão se a revogação deveria ou não ser realizada pelo Plenário trata-se da verdadeira inconstitucionalidade formal existente na legislação promulgada. Explana[21]:

Sem fazer juízo especulativo em concreto, mas é possível que, ciente da revogação do inciso I do §2o do artigo 157 do Código Penal, um grupo de Senadores se articulasse para recorrer da aprovação pela CCJ de forma que o PLS no 149 de 2015 fosse encaminhado à deliberação do plenário. No entanto, essa oportunidade não foi assegurada aos membros do Senado Federal e, portanto, não há como afastar a inconstitucionalidade formal da Lei no 13.654/18 nesse ponto.

Observa-se ainda que, não merece prosperar o argumento de que foi dada a oportunidade dos demais senadores terem ciência e avaliarem esta alteração legislativa, ante a  menção da revogação, no Relatório do Senador Antônio Anastasia. Pois, em havendo contradição entre o relatório e o corpo de texto do projeto, prevalece o corpo de texto legislativo. Sendo esta ideia defendida por Gustavo Marchi[22]:

A mera indicação no relatório de que determinado dispositivo legal estaria sendo revogado, desacompanhada da efetiva revogação no corpo do texto do projeto de lei, não está apta a produzir quaisquer efeitos caso o projeto seja aprovado.

Neste contexto, é evidente a existência de grave erro na tramitação do projeto. Erro este que deixou de dar oportunidade de uma análise e de um verdadeiro debate legislativo acerca da vontade parlamentar de revogar a causa de aumento da arma branca no delito de roubo. Não havendo que se falar em convalidação do presente vício, em decorrência da aprovação do PLS pela Câmara dos Deputados.

Corroborando a gravidade do equívoco processual, há de se frisar a importância do debate legislativo acerca das matérias que lhe são propostas. Tendo em vista que a ideia de debate de proposições legislativas dentro do Poder Legislativo não corresponde apenas a existência de uma votação, mas de efetiva discussão e sopesamento do impacto de alterações normativas na sociedade brasileira. Este alerta  é realizado pela jurista Ana Paula Barcellos[23]:

a ideia de que deve haver uma discussão. E não apenas uma votação, pressupõe a apresentação de argumentos e contra- argumentos, que idealmente devem envolver razões e informações, acerca das propostas submetidas às Casas legislativas .

Ante os dois motivos explanados, percebe-se que o argumento de inconstitucionalidade formal por desrespeito às normas constitucionais de processo legislativo é robusto e bem fundamentado, não se cingindo a mero desgosto da comunidade jurídica acerca da alteração legislativa. Em defesa da existência de inconstitucionalidade, quando da existência deste desrespeito ritual, fundamenta o Ministro Alexandre de Moraes[24]:

O desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas acarretará a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado.

Nesta mesma linha de pensamento, Nathalia Masson descreve este tipo de inconstitucionalidade e prevê os remédios que poderão ser utilizados para a rechaçar[25]:

A desobediência às regras do processo legislativo constitucionalmente delineado resulta inequívoca inconstitucionalidade formal da lei ou do ato normativo elaborado. Referida inconstitucionalidade, fruto de um processo legislativo ilegítimo, poderá ser: (i) reconhecida pelo Poder Judiciário no exercício do controle repressivo de constitucionalidade – tanto no âmbito do controle difuso como no do concentrado; (ii) evitada no controle de constitucionalidade político preventivo, desenvolvido externamente ao Poder Judiciário, pelo Poder Legislativo (através da atuação das Comissões de Constituição e Justiça) e pelo Poder Executivo, por meio do veto jurídico presidencial; (iii) refreada pelo Poder Judiciário, por meio do excepcional controle de constitucionalidade jurisdicional preventivo, no qual os parlamentares defendem seu direito público subjetivo à correta e estrita observância do devido processo legislativo, o que os permite manejar o mandado de segurança individual (impetrado pelos parlamentares federais perante o Supremo Tribunal Federai) em todas as oportunidades em que forem desrespeitadas as normas constitucionais referentes à elaboração das espécies normativas.

Avaliados os argumentos favoráveis à inconstitucionalidade formal da Lei nº 13.654/2018, passamos a explanar acerca dos argumentos contrários à presente fundamentação.

3.1.2. Argumentos a favor da constitucionalidade

Para os defensores da constitucionalidade formal da Lei nº 13.654/2018, o mero  erro de publicação contido no Parecer nº 141/2017 não ocasiona inconstitucionalidade formal. Tendo em vista que o PLS original continha previsão do artigo 3º com expressa menção à revogação da causa de aumento por uso de arma branca no roubo. O relatório do Senador Antônio Anastasia também expõe acerca da referida revogação, bem como o texto aprovado pela Câmara dos Deputados continha este dispositivo.

Outro argumento aventado refere-se ao fato de que o projeto de lei integralmente aprovado pela Câmara dos Deputados retornou ao Senado Federal, recebendo o registro como Substitutivo da Câmara de Deputados nº 1 de 2018. Logo após, este substitutivo foi apresentado ao Plenário do Senado Federal, encaminhado à Comissão de Constituição e Justiça, retornando ao Plenário, quando foi aprovado em 27/03/2018 e, por fim, encaminhado à sanção Presidencial.

Conseguinte, explana-se que o equívoco de publicação ocorrido não furtou aos  demais senadores a possibilidade de análise da revogação pretendida, ante o fato deles terem tido acesso ao teor integral do PLS diversas vezes, momentos nos quais não houve questionamento ou discussão desfavorável ao texto da novel legislação. Em artigo publicado pelos defensores públicos Alessa Veiga e Leandro Neto expõe-se que[26]:

A cansativa demonstração do caminho legislativo é para demonstrar que a Lei 13.654/2018 é, sim, formalmente constitucional, pois percorreu todos os trâmites legalmente previstos. Além disso, viu-se que a previsão da revogação do inciso I, do parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal sempre existiu e não foi modificada na Corele.

Em voto do Desembargador Alex Zilenovsky, no Incidente de Inconstitucionalidade em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, há a conclusão pela constitucionalidade do PLS, com fulcro no argumento de mera irregularidade processual legislativa[27]:

19) Afere-se que a apontada inconstitucionalidade formal do artigo 4o da Lei 13.654/2018 se baseia num equívoco cometido na publicação do PLS 149/2015 no Diário do Senado Federal, que não guardou fidelidade com aquilo que efetivamente foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. 20) Tal equívoco, que -S.M.J.– configura mera irregularidade,não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o aludido preceito. 21) Com todas as vênias, diversamente do sustentado pelos Eminentes Desembargadores impugnantes, evidencia-se que a CORELE não alterou o texto aprovado pela CCJ do Senado. Ao contrário, apenas sanou falha havida na publicação no Diário Oficial do Senado de texto não aprovado pela Comissão do Senado, adotando o que, efetivamente, fora discutido e votado pelos senhores Senadores da República. A correção operada pela CORELE, ao invés de configurar vício do processo legislativo, o preservou hígido.

Prosseguindo em seu voto, Alex Zilenovsky sustenta que a irregularidade apresentada não resultou prejuízo ao trâmite do PLS. Não havendo registro de qualquer  posicionamento desfavorável dos Senadores da República à revogação debatida no incidente,  mesmo após início de seu intenso por operadores do direito. De modo que a intervenção do Judiciário acerca deste trâmite legislativo não seria ponderável. Por fim, explana o desembargador que o próprio Poder Legislativo, em resposta às críticas do art. 3º do PLS, iniciou solução legislativa típica e iniciou a tramitação de Projeto de Lei nº 279/2018 para reinserção da causa de aumento de arma branca no delito de roubo[28]:

25) Não obstante, não há qualquer indicativo – mínimo que seja – de que tal irregularidade – sanada em seguida pela CORELE – tenha comprometido a higidez da decisão senatorial. 26) Ao contrário, não há notícia de que qualquer Senador da República tenha questionado a lisura do processo legislativo em foco, sendo certo que o E. STF admite fazer o controle da regularidade do processo legislativo, porém, para tal, deve haver demonstração da ocorrência de abuso ante as circunstâncias do caso concreto, o que, não restou evidenciado.

Em artigo publicado por Victor Alvim e Domingos Arruda[29], sustenta-se a existência de mera irregularidade no equívoco de publicação do PLS:

Tal equívoco, que há de merecer o timbre de mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o sobredito preceito. A propósito, é de ver que a mens legislatoris desde sempre foi no sentido de revogar a majorante prevista no artigo 157, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, e tal desiderato, ao final e ao cabo, foi alcançado com a promulgação da Lei 13.654/2018.

Esgotados os argumentos formais acerca da constitucionalidade, passa-se, no próximo tópico, à análise material da alteração legislativa.

3.2. (In)constitucionalidade material da supressão

A discussão acerca da inconstitucionalidade material da supressão da causa de aumento por utilização de arma branca centraliza-se na necessidade de proteção suficiente dos bens jurídicos do delito de roubo. Argumenta-se a clara desproporção e desarrazoabilidade da tipificação da conduta de autor que se utiliza de arma imprópria no caput do artigo 157 do Código Penal.

Sustenta-se que a justificação exposta, desde a tramitação inicial do Projeto de Lei nº 149/2015, sempre foi o de recrudescimento da punibilidade dos delitos que envolvem a utilização de substâncias explosivas e armas de fogo, ante o crescimento significativo deste tipo de delito. Aumentando-se inclusive a pena da qualificadora de lesão grave, em face da preservação da proporcionalidade. Com objetivo claro de reduzir a incidência deste tipo de infração, vejamos[30]:

Os assaltos a agências bancárias com o emprego de explosivos têm crescido significativamente no Brasil. No Paraná, foram registrados 198 ocorrências em 2014. Em Alagoas, de um total de 40 assaltos (de janeiro a outubro), 30 aconteceram com o uso de explosivos. São Paulo é dos estados mais afetados por esse tipo de roubo a caixas eletrônicos. Só em janeiro de 2015 foram 28 ocorrências.

Com a presente proposta, propomos um aumento de pena de 2/3 para os casos de emprego de arma de fogo (nesses casos, o Código Penal em vigor só prevê aumento de até metade) ou de explosivo ou artefato análogo (hipótese não prevista no Código). Para preservar a proporcionalidade, tivemos que aumentar a pena para o crime de roubo de que resulta lesão corporal grave.

Esperamos, com essa alteração, contribuir para a redução das ocorrências, deixando o custo do cometimento do crime mais caro para o infrator.

Nesta senda, há de se perceber clara divergência entre a justificação apresentada e a revogação da causa de aumento por utilização de arma imprópria. Perfazendo-se um atual contexto legislativo, no qual este tipo de conduta é valorado tal qual o emprego de violência e grave ameaça de forma genérica, sem majorante.

Situação esta caracterizada como novatio legis in mellius, ensejadora de revisão criminal de condenações proferidas com a incidência da revogada causa de aumento. Perfazendo um contexto concreto de favorecimento aos autores destas condutas, em clara desproporcionalidade à efetiva proteção dos objetos protegidos pelo artigo 157 do Código Penal.

Aqui, destaca-se que a finalidade da revogada causa aumento era exatamente a punição severa aos autores de roubo que se utilizam de arma e o poder intimidatório que este instrumento exerce sobre vítima. Nos dizeres de Fernando Capez[31]:

O fundamento dessa causa de aumento é o poder intimidatório que a arma exerce sobre a vítima, anulando-lhe a sua capacidade de resistência. Por essa razão, não importa o poder vulnerante da arma, ou seja, a sua potencialidade lesiva, bastando que ela seja idônea a infundir maior temor na vítima e assim diminuir a sua possibilidade de reação.

Conseguinte, apesar da utilização da arma imprópria efetivamente causar grande poder intimidador e lesividade à vítima do delito de roubo, a novel legislação foi infeliz ao deixar esta conduta equiparada ao tratamento comum dado às situações de violência ou grave ameaça. E, além disso, esta alteração proporcionou a possibilidade de revisão de penas de processos transitados em julgado. Veja-se a cristalina contradição fática  ocasionada: por um lado, justifica-se o PLS na necessidade de recrudescimento do delito de roubo e, por outro lado, revoga-se a majorante de utilização de arma imprópria e se permite a revisão de condenações transitadas.

Esta infelicidade legislativa foi exposta por Eduardo Luiz Santos Cabette[32]:

É forçoso reconhecer que o legislador novamente andou muito mal. Tendo em vista a verdadeira epidemia de crimes de roubo por que passa a maioria das cidades brasileiras, não somente com emprego de armas de fogo, mas também com simulacros, armas brancas e impróprias, verifica-se uma atuação deprimente do legislador em franca inconstitucionalidade por insuficiência protetiva.

Em voto dispensado na Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050 do Tribunal de Justiça de São Paulo, o desembargador Edison Brandão[33] também traz a lume a destoância da justificação e do que efetivamente foi alterado pela nova lei:

A par do evidente absurdo, uma norma destinada a aumentar a repressão aos incontáveis crimes de roubo que ocorrem no dia-a-dia, na verdade liberou o uso de facas para prática de tal crime; é fato que não era essa a intenção inicial, e que a tramitação deste processo legislativo vem eivado de nulidade, padecendo de inconstitucionalidade formal em sua tramitação.

Esta discrepância também é enaltecida na Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018 do Ministério Público do Rio Grande do Sul, emitida pelo seu Centro de Apoio Operacional Criminal e de Segurança Pública em conjunto com a Procuradoria de Recursos[34]:

Mas na contramão do objetivo de recrudescer o tratamento penal nesses crimes patrimoniais andou a revogação do inciso I do § 2.o do art. 157 do CP. Sem dúvida alguma que a conduta de quem assalta com emprego de uma arma branca como a faca é reveladora de uma periculosidade maior, merecedora, pois, de reprimenda em intensidade superior àquela de quem subtrai coisa móvel alheia sem o uso de arma. E andou bem o legislador ao prever uma causa de aumento de pena em patamar ainda maior para aquele que emprega arma de fogo ou utiliza explosivos na subtração da coisa móvel alheia, com o novo § 2.o-A do art. 157 CP.

Veja-se que haveria diferenciação de periculosidade e, em consequência, de rigor punitivo sem a malfadada revogação em comento. Sem emprego de arma para a violência e grave ameaça na subtração de coisa alheia móvel, pena de 4 a 10 anos. Se houvesse emprego de arma branca, aumento de 1/3 até 1/2. Fosse a arma de fogo, majorante de 2/3.

Logo, a revogação do inciso I do § 2.o do art. 157 do CP impede o necessário tratamento penal diferenciado de acordo com a periculosidade da conduta do criminoso, significando verdadeiro retrocesso na tutela do bem jurídico protegido no crime de roubo, configurando a inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade, mais especificamente como proibição da proteção deficiente do bem jurídico patrimonial.

Tão evidente o equívoco da revogação que até doutrinadores que sustentam a constitucionalidade formal da nova lei defendem a perigosa redução da proteção do bem jurídico deste delito, conforme expõemVictor Alvim e Domingos Arruda[35]

Convém registrar, por último, que, apesar de não conter qualquer vício de constitucionalidade formal, o artigo 4º da Lei 13.654/2018 representa, inequivocamente, grave redução no nível de proteção do bem jurídico tutelado pelo tipo penal, pois, afinal, a experiência aponta, ao sobejo, que o crime de roubo, comumente, é praticado tanto com armas de fogo como com o emprego de outras armas — próprias ou impróprias —, circunstância que, além de diminuir a possibilidade de reação da vítima, eleva a potencialidade da ameaça e da violência.

Assim, ante esse decréscimo do nível de proteção, abre-se a possibilidade de se questionar eventual violação do princípio da proporcionalidade na perspectiva da proibição de proteção deficiente. Mas, claro, esse é um outro lado da moeda e, porquanto, há de ser discutido oportunamente.

Em tentativa de se amenizar esta proteção deficiente, foi apresentado o Projeto de Lei nº 249/2018, no Senado Federal, o qual tem por fim trazer novamente esta causa de aumento ao artigo 157 do Código Penal.

Com efeito, a par da discussão da constitucionalidade formal das alterações legislativas, há de se clarificar a importância funcional-teleológica das mudanças instituídas no ordenamento jurídico. Sendo de nevrálgica importância a reflexão sobre a lacuna protetora dos bens jurídicos abarcados por estar infração penal, quando da utilização de armas brancas, pelos operadores do direito.

4. SUPERAÇÃO DA NOVATIO LEGIS PELOS OPERADORES DO DIREITO

4.1. Entendimento dos Ministérios Público Estaduais

Após a alteração legislativa, os Ministérios Públicos Estaduais começaram a se manifestar sobre a grave falha de proteção ao bem jurídico do delito de roubo deixada no ordenamento. Conseguinte, os Procuradores-Gerais de Justiça passaram a expedir recomendações para os membros dos órgãos de persecução penal, orientando-os a provocarem o Poder Judiciário, no sentido da inconstitucionalidade formal e material da supressão da causa de aumento antes disposta no inciso I, §2º do artigo 157 do Código Penal Brasileiro.

Neste sentido, em rol exemplificativo foram expedidas: a Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018 do Ministério Público do Rio Grande do Sul[36]; Nota Técnica nº 02/2018 do Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público do Estado de Goiás[37]; Nota Técnica nº 01/2018 do Ministério Público do Estado do Piauí[38]; Recomendação nº 01/2018 do Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul.

4.2. Entendimento dos Tribunais de Justiça do país

Ante a provocação acerca da inconstitucionalidade da supressão da causa de aumento, os Tribunais de Justiça começaram a se manifestar acerca deste questionamento, havendo decisões favoráveis e contrárias a esta tese. Sendo que, na maioria dos Tribunais de Justiça, foram instaurados incidentes de inconstitucionalidade a serem analisados pelos seus Órgãos Especiais.

No Tribunal de Justiça do Distrito Federal, foi instaurado a Arguição de Inconstitucionalidade nº 2018.00.2.005668-8, a qual está em curso no Conselho Especial. No Tribunal de Justiça da Paraíba, também foi instaurada Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade, após provocação de sua Câmara Criminal, nos autos da Ação Penal nº 000.706-19.2013.815.0071.

No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a 7ª Câmara Criminal também suscitou a instauração de Incidente de Inconstitucionalidade, nos autos da apelação nº 0069234-71.2017.8.19.0001.

No Estado de São Paulo, a 4ª Câmara de Direito Criminal entendeu pela inconstitucionalidade da revogação da causa de aumento, suscitando as Arguições de Inconstitucionalidade nº 0017913-68.2018.8.26.0000, 0017563-80.2018.8.26.0000, 0017882-48.2018.8.26.0000, 0017877-26.2018.8.26.0000 e 0017912-83.2018.8.26.0000. Estas arguições foram reunidas e analisadas pelo Órgão Especial deste tribunal, o qual acolheu a tese de constitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, cujo voto vencedor foi do Desembargador Alex Zilenovski.

Salientando-se que, apesar da não conclusão de julgamento dos Incidentes de Inconstitucionalidade em todas as cortes estaduais do país, a nova lei já opera seus efeitos. Deste modo, para os roubos com emprego de arma branca cometidos, após o seu início de vigência, as penas aplicadas levam em conta a inexistência de causa de aumento. Além de que as condenações transitadas em julgado também estão sendo revistas, ante a caracterização de novatio legis in mellius.

Este rol exemplificativo de arguições de inconstitucionalidade julgadas ou em curso de julgamento, nos Órgãos Especiais dos Tribunais de Justiça do país, demonstram a importância e impacto da alteração legislativa. Sendo crucial o fim desta celeuma jurídica acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei nº 13.654/2018, pelo Supremo Tribunal Federal.

4.3. Posicionamento dos Tribunais Superiores

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a novel legislação vem sendo recorrentemente aplicada pelas Turmas Criminais. De forma que estão sendo concedidos Habeas Corpus para aplicação da pena, considerando-se a revogação da causa de aumento por utilização de arma branca, no delito de roubo. Bem como reafirmada a necessidade de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, acerca do questionamento sobre sua constitucionalidade.Veja-se[39]:

PROCESSO  PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.654/2018. REVOGAÇÃO DO INCISO  I  DO  §  2º  DO  ART.  157 DO CP. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA BRANCA.  CIRCUNSTÂNCIA  QUE  NÃO  MAIS  SE  SUBSUME ÀS MAJORANTES DO DELITO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.654/2018. COMPETÊNCIA DO  STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.654, de 23 de abril de 2018, revogou o inciso I do artigo 157 do CP, de modo que o emprego  de  arma  branca  não  se  subsume  mais a qualquer uma das majorantes  do crime de roubo. Assim, uma vez que o caso dos autos é de  roubo com emprego de arma branca (faca), impõe-se a concessão de habeas  corpus  de  ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, em observância ao princípio da retroatividade da lei  penal  mais  benéfica.  2.  “Não  compete  ao  STJ,  em recurso especial,   o   exame  inaugural  da  inconstitucionalidade  da  Lei 13.654/2018,  por vício formal, sob pena de usurpação da competência do  Supremo  Tribunal  Federal”  (AgInt nos EDcl no REsp 1687565/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AgRg no AREsp 1275927/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 24/10/2018)

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, temos decisões monocráticas afastando a inconstitucionalidade formal da Lei nº 13.654/2018, fundamentando que o erro de publicação do Parecer nº 149/2017 do Senado Federal trata-se de mera irregularidade. Como exemplo, tem-se trecho de voto do Ministro Celso de Melo, no Recurso Extraordinário nº 1179057/MS, no qual há afirmação de que[40]:

Tal equívoco, que há de merecer o timbre de mera irregularidade, não tem o condão de viciar o processo legislativo, ao ponto de se ter como inconstitucional o sobredito preceito. A propósito, é de ver que a ‘mens legislatoris’ desde sempre, foi no sentido de revogar a majorante prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal e tal desiderato, ao final e ao cabo, foi alcançado com a promulgação da Lei 13.654/2018.” Cumpre assinalar, por relevante, que o entendimento exposto na presente decisão tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte (ARE 1.157.600/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – ARE 1.178.106/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES).

Neste contexto, em que pese a existência de decisões monocráticas no âmbito da Suprema Corte, remanesce necessário à comunidade jurídica aguardar pronunciamento colegiado deste tribunal, a fim de que a presente celeuma seja resolvida, no âmbito judicial.

4.4. Alternativa jurídica para a vigência da Lei nº 13.654/2018

Considerando-se a efetiva vigência da Lei nº 13.654/2018, resta aos órgãos de persecução penal, alternativamente à alegação de inconstitucionalidade, pugnar pela adequada dosimetria da pena aos autores de roubo que se utilizam de armas não caracterizadas como de fogo ou substâncias explosivas, até que a revogada majorante seja reinserida legislativamente no artigo 157 do Código Penal.

Em face do maior potencial lesivo daqueles que se utilizam de armas brancas, para prática de roubo, este fato deve ser levado em consideração, na primeira fase da dosimetria da pena, enquanto circunstâncias do crime, em face do disposto no artigo 59 do código penalista.

Esta circunstância judicial denominada “circunstâncias do crime” caracteriza-se na análise de como os fatores tempo, modo de execução e lugar da infração penal influenciam em sua maior gravidade. Em observância ao modo de execução do delito, o modo de agir do autor e os instrumentos por ele utilizado podem ensejar o aumento da pena-base, em razão do agravamento da periculosidade da ação delituosa.

Nas lições de Rogério Sanches[41], as circunstâncias do crime:

Exige do magistrado a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados para a prática delituosa etc.

Desta feita, sob a ótica funcional do delito de roubo, a todos os operadores do direito cabe a busca da devida proteção dos bens jurídicos abarcados pelo delito de roubo. Impedindo-se que esta proteção sofra grave ineficácia, ante o contexto legislativo vigente. Sendo devidamente valorado o contexto fático, a fim de se dar concretude à finalidade preventiva geral e especial da pena.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho objetivou analisar o impacto e as discussões acerca da constitucionalidade das alterações realizadas no artigo 157 do Código Penal, através da Lei 13.654/18. Com o intuito de se enriquecer esta discussão, iniciou-se analisando os bens jurídicos protegidos por este delito e se demonstrou a o panorama funcionalista vivido atualmente no direito penal.

Em seguida, analisou-se o histórico legislativo do crime de roubo e como a utilização de arma pelos seus autores passou a ser punida, ante as alterações legislativas sofridas.

Visando esclarecer a discussão acerca da constitucionalidade da revogação da causa de aumento da utilização de arma imprópria, detalhou-se o processo legislativo do Projeto de Lei nº 149/2015 e se apontou os elementos favoráveis e contrários à inconstitucionalidade formal na sua tramitação.

A par dos argumentos relativos à formalidade, esclareceu-se a grave lacuna protetiva deixada pelo atual contexto normativo do crime de roubo e os argumentos favoráveis à sua inconstitucionalidade material.

E, ante a atual estrutura do dispositivo 157 do Código Penal, foram expostas as reações doutrinárias e dos Ministérios Públicos Estaduais frente a sua última alteração. Bem como as decisões judiciais existentes acerca dos incidentes de inconstitucionalidade arguidos e o aguardo da comunidade jurídica de posicionamento final desta celeuma pelo Supremo Tribunal Federal.

Em que pese o aguardo de posicionamento final pelo Supremo, há forte indicativo de sua rejeição dos argumentos de inconstitucionalidade formal da alteração legislativa, sem haver, até o presente momento, análise material de constitucionalidade. Deste modo, efetivamente a novel redação do dispositivo do delito de roubo já vem causando diversos efeitos e fazendo com que penas transitadas em julgado de autores que se utilizaram de arma branca, para o cometimento de roubo, estejam sendo revistas.

Logo, sob a ótica funcionalista de proteção de bens jurídicos, evidenciou-se a necessidade de se buscar a proporcional punibilidade de condutas altamente lesivas com utilização de arma imprópria, em que pese a realidade de inexistência de majorante tipificada para este tipo de atuação.

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[1] Acadêmica do Direito, pós-graduada, em Ciências Criminais, pela Universidade Estácio de Sá. Graduada pelo Centro Universitário de Brasília. Servidora Pública Estadual do Distrito Federal. Ex-advogada da Empresa Brasil de Comunicação, com atuação na Gerência de Direito Administrativo. Ex-advogada autônoma, com atuação nas áreas cível, securitária, consumerista e de família.
[2] JÚNIOR, Carlos Miguel. Funcionalismo penal: aportes sobre uma teoria axiológica do direito penal.  Sistema Penal & Violência revista do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS.  Rio Grande do Sul, v. 3. 2011. Disponível em: <http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/sistemapenaleviolencia/issue/view/524>. Acesso em: 12/01/2019.
[3] MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Volume 1. 9ª Edição. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2016. p. 87.
[4] BITENCOURT, Cezar. Tratado de direito penal: Parte Geral. volume 1. 23ª Edição. São Paulo. SARAIVA, 2017. p. 133.
[5] GRECO, Luis. Introdução à dogmática funcionalista do delito: Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico- Penal”, de Roxin. Revista Brasileira de Direito Comparado., nº 20. 2001. Disponível em: <http://www.idclb.com.br/revistas/20/revista20%20(13).pdf>. Acesso em: 10/01/2019.
[6] MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Especial (arts. 121 a 212) – Volume 2. 9ª Edição. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2016. p. 328.
[7] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal.  Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 107.
[8] MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Especial (arts. 121 a 212) – Volume 2. 9ª Edição. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2016. p. 411.
[10] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Volume 2. 10ª Edição. São Paulo: SARAIVA, 2010. p. 470.
[11] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 149/2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599802&ts=1543012782432&disposition=inline>. Acessado em: 14/01/2019.
[12] BRASIL. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Relatório do Senador Antonio Anastasia ao Projeto de Lei do Senado nº 149/2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599811&ts=1543012782512&disposition=inline>. Acesso em: 14/01/2019.
[13] BRASIL. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Emenda da Senadora Simone Tebet ao Projeto de Lei do Senado nº 149/2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7264147&ts=1543012782575&disposition=inline>. Acesso em: 14/01/2019.
[14] BRASIL. Diário Oficial do Senado. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Parecer nº 141/2017 do Senado Federal. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=10/11/2017&paginaDireta=00133>. Acesso em: 14/01/2019.
[15] BRASIL. Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal. Parecer nº 141/2017 do Senado Federal. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7267047&ts=1543012782850&disposition=inline >. Acesso em: 14/01/2019.
[16] BRASIL. Senado Federal. Regimento Interno do Senado Federal. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/documents/12427/45868/RISFCompilado.pdf/cd5769c8-46c5-4c8a-9af7-99be436b89c4>. Acesso em: 10/01/2019.
[17] BRASIL. Senado Federal. Regulamento Administrativo do Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/transparencia/SECRH/BASF/Anexo/A_01_2017_1260824.PDF>. Acesso em: 11/01/2019.
[18] BRASIL. Ministério Público do Paraná. Estudo do Centro de Apoio Operacional das Promotorias. p. 6. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/Estudo_Lei13654_2018_Analise_da_Constitucionalidade_Roubo.pdf>. Acesso em: 10/01/2019.
[19] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara Criminal. Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050 .  Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Edison Brandão. São Paulo, 23 de abril de 2018.
[20] GONÇALVES, Bernardo. Curso de Direito Constitucional. 9ª Edição. Bahia: JusPodvim, 2017. p. 1063
[21] MARCHI. Gustavo. A verdadeira inconstitucionalidade da revogação da majorante do emprego de arma branca no crime de roubo. Brasil, 29/08/2018. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/08/29/verdadeira-inconstitucionalidade-da-revogacao-da-majorante-emprego-de-arma-branca-no-crime-de-roubo/. Acessado em: 09/01/2019.
[22] MARCHI. Gustavo. A verdadeira inconstitucionalidade da revogação da majorante do emprego de arma branca no crime de roubo. Brasil, 29/08/2018. Disponível em: <https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2018/08/29/verdadeira-inconstitucionalidade-da-revogacao-da-majorante-emprego-de-arma-branca-no-crime-de-roubo/>. Acessado em: 09/01/2019.
[23]BARCELLOS, Ana Paula Gonçalves Pereira de. Direito constitucional a um devido procedimento na elaboração normativa: direito a justificativa. Tese de titularidade. UERJ. 2015, p. 124-125.
[24] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 30ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014. p. 661
[25] MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 4ª Edição. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 736
[26] VEIGA, Alessa; NETO, Leandro. Da constitucionalidade formal da Lei 13.654/2018. Brasil, 08/05/2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-mai-08/constitucionalidade-formal-lei-136542018>. Acessado em 15/01/2019.
[27]BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Órgão Especial. Incidentes de Inconstitucionalidade nº 37.630, 37.583, 37.619, 37.628 e 37.629.  Declaração de voto divergente nº 22.824. Relator: Alex Zilenovsky, São Paulo.
[28]BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Órgão Especial. Incidentes de Inconstitucionalidade nº 37.630, 37.583, 37.619, 37.628 e 37.629.  Declaração de voto divergente nº 22.824. Relator: Alex Zilenovsky, São Paulo.
[29] ALVIM, Victor; ARRUDA, Domingos . Roubo majorado e a inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018. Brasil, 09/06/2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-09/opiniao-roubo-majorado-polemico-artigo-lei-136542018>. Acessado em: 09/01/2019.
[30] BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 149/2015. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=3599802&ts=1543012782432&disposition=inline>. Acessado em: 14/01/2019.
[31] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Volume 2. 10ª Edição. São Paulo: SARAIVA, 2010. p. 470.
[32]CABETTE, Eduardo. Alterações nos crimes de furto e roubo pela Lei 13.654/18: uma implosão do direito penal pátrio. Brasil. Disponível em: <https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/577036282/alteracoes-nos-crimes-de-furto-e-roubo-pela-lei-13654-18-mais-uma-implosao-do-direito-penal-patrio>. Acessado em: 16/01/2019.
[33] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara Criminal. Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050 .  Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Edison Brandão. São Paulo, 23 de abril de 2018.
[34] BRASIL. Ministério Público do Paraná. Anexo III. Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018 do Ministério Público do Rio Grande do Sul. p. 47. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/Estudo_Lei13654_2018_Analise_da_Constitucionalidade_Roubo.pdf>. Acesso em: 10/01/2019.
[35] ALVIM, Victor; ARRUDA, Domingos . Roubo majorado e a inconstitucionalidade formal do artigo 4º da Lei 13.654/2018. Brasil, 09/06/2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-jun-09/opiniao-roubo-majorado-polemico-artigo-lei-136542018>. Acessado em: 09/01/2019.
[36] BRASIL. Ministério Público do Paraná. Anexo III. Informação Técnico-Jurídica nº 03/2018 do Ministério Público do Rio Grande do Sul. p. 29 a 48. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/Estudo_Lei13654_2018_Analise_da_Constitucionalidade_Roubo.pdf>. Acesso em: 10/01/2019.
[37] BRASIL. Ministério Público do Paraná. Anexo II. Nota Técnica nº 02/2018. p. 19 a 28. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/Estudo_Lei13654_2018_Analise_da_Constitucionalidade_Roubo.pdf>. Acesso em: 10/01/2019.
[38] BRASIL. Ministério Público do Estado do Piauí. Nota Técnica nº 01/2018. 18/06/2018. Disponível em: < http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:VmljINmi810J:www.mppi.mp.br/internet/index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D34118:inconstitucionslidsde%26id%3D2268:notas-tecnicas%26Itemid%3D942+&cd=10&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acessado em: 18/01/2019.
[39] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1275927/DF. Agravante: Ministério Público Federal. Agravado: Gabriel Eugenio Velasco. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Diário de Justiça Eletrônico, 24/10/2018. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=89042118&num_registro=201800827461&data=20181024&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 18/01/2019.
[40] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1179057/MS. Recorrente: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul. Recorrido: Quirino Lopes da Silva. Relator: Ministro Celso de Melo. Diário de Justiça Eletrônico, 18/12/2018. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15339277564&ext=.pdf>. Acesso em: 19/01/2019.
[41] CUNHA, Rogério. Manual de Direito Penal: parte geral. 4ª Edição. Bahia: JUSPODVIM, 2016. p. 418.