Produção antecipada de prova

“O mundo é para quem nasce para
conquistar,e não para quem sonha que pode conquistá-lo,ainda que tenha razão.”(Fernando
Pessoa)

Sumário: 1.
Introdução; 2. Processo Cautelar; 2.1 Peculiaridades; 2.2 Requisitos; 2.3
Recurso nas cautelares; 3. Produção Antecipada de Provas; 4. Conclusões.

1. Introdução

Este trabalho monográfico foi realizado para ser entregue como forma
de avaliação da disciplina Processo Cautelar, ministrada pelo Professor
Francisco Queiroz, no Curso de Especialização latu sensu em Direito Processual Civil pela Universidade
Federal de Pernambuco.

Foi escolhido este tema (embora consagrado e aceito em nosso sistema
jurídico), ainda apresentar controvérsias e polêmicas, principalmente no que
diz respeito a sua aplicabilidade prática, validade das provas no tempo e qual
o momento ideal de sua propositura.

O instituto da produção antecipada das provas está inserido no Livro
III – Do Processo Cautelar, nos artigos 796 à 812 e 846 à 851.

Este breve estudo tem como objetivo abordar a produção antecipada de
provas através da norma jurídica e sua eficácia prática, sem com isso deixar de
vislumbrar o conteúdo doutrinário sobre a matéria. Poderia abordar com mais
profundidade o tema do Processo Cautelar, mas o objetivo do presente é abordar
a produção antecipada de Provas e fazer do Processo Cautelar um arcabouço desta
medida cautelar específica.

O presente trabalho dividiu-se em Introdução, Processo Cautelar, que
subdividiu-se em Peculiaridades, Requisitos e Recursos nas Cautelares; Produção
Antecipada de Provas; Conclusões e por fim, Bibliografia utilizada no trabalho.

2. 
Processo
Cautelar

Desde os tempos mais
remotos, em Roma, sabe-se que a jurisdição opera de modo a dar a cada um o que
é seu e conforme o melhor direito. Assim havia as ações de conhecimento e as
ações de execução, de modo que nenhum procedimento ação poderia impedir risco
iminente, ameaça de lesão a direito, mesmo tendo um bom direito.

O que mais se reclama da
Justiça hoje em dia é o problema da demora, e o binômio tempo versus eficácia da decisão. Quem ajuíza
uma Ação de Separação Litigiosa, Ação de Alimentos, Ação de Investigação de
Paternidade, enfim quaisquer ações de que decorra o direito a alimentos, se for
esperar o pronunciamento do órgão jurisdicional acerca dos alimentos, ao final
da lide, provavelmente já terá morrido de fome.

Assim, o Código de
Processo Civil, no Livro III regula os Processos Cautelares, que são processos
que têm como maior objetivo é assegurar o lide principal, para que esta seja
composta no mesmo estado em que foi proposta.

Humberto Theodoro Júnior,[1]
discorre sobre o tema com bastante propriedade: “Em outros termos, é
indispensável que a tutela jurisdicional dispensada pelo Estado a seus cidadãos
seja idônea a realizar, em efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada. Pois
de nada valeria, por exemplo, condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se
esta já inexistisse ao tempo da sentença ; ou garantir à parte o direito de
colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver morta
quando chegar a fase instrutória do processo…”

Assim o processo cautelar
é, a um só tempo, de conhecimento e execução, e tem como elemento específico a
prevenção. A cautelar, em razão de sua finalidade, nunca pode fundamentar-se no
reconhecimento definitivo do direito, mas apenas no que é possível de ser ou de
se realizar, e, mais ainda, no risco que a demora do processo de conhecimento
ou de execução possa causar.[2] O
objetivo da cautela é o de resguardar a realização prática e útil de outro
processo de conhecimento ou de execução, mas com eles não se identificando.

O processo cautelar
restringe-se apenas a possibilidade do bom direito, e, pelos fins a que
objetiva, permite que o juiz conceda provimento que não o pedido. Assim não há
ofensa ao princípio da ampla defesa, dada a natureza instrumental e provisória
da cautela.

Versando sobre o tema das
cautelares, Jarbas Nobre[3] é
feliz em suas colocações, quando conclui que o processo cautelar nenhuma
submissão deve ao processo de conhecimento ou de execução, uma vez que eles têm
natureza, finalidade e objetos próprios e absolutamente distintos, e sua
eficácia também são distintas.

O que justifica a
decretação de uma cautelar, é o periculum
in mora, fato que ocorre durante a espera da decisão final, tempo este em
que o titular do direito fica exposto ao risco de vir a sofrer dano grave e
irreparável.

2.1. Peculiaridades

– Instrumentalidade

Diz-se que a instrumentalidade é característica do processo cautelar
porque ele não exauri-se em si mesmo, já que sua eficácia depende outras
providência que virão de outros processo, quais sejam, de conhecimento ou de
execução.

Reza o artigo 796, o
procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal e deste é sempre dependente. Da simples leitura deste artigo vislumbra-se
que a acessoriedade é sua característica pois sempre dependerá de um processo
principal.

Em seu
Código de Processo Civil Comentado, Nelson Neri Júnior,[4] em
nota ao artigo supra citado, menciona: “Há hipóteses em que se ajuíza ação,
pelo procedimento cautelar, com objetivo de obtenção de medida de cunho
satisfativo. Neste caso é desnecessária a propositura posterior de ação
principal, porque a medida se exaure em si mesma. São denominadas
impropriamente pela doutrina e jurisprudência como cautelares satisfativas. Impropriamente porque não são cautelares,
na verdade, já que a satisfatividade é incompatível com a cautelaidade. Seria
mais apropriado falar-se em medidas
urgentes que, tendo em vista a situação fática concreta, ensejam pedido de
liminar ou pedido que se processe pelo rito de processo cautelar.”

Assim, a instrumentalidade do processo cautelar é regra geral, mas
como se pode observar em algumas hipóteses previstas no Código de Processo
Civil, existem exceções a esta regra geral, que são quando na realidade as
cautelares adquirem efeito satisfativo, deixando, com isso, de terem a
característica de acautelar o processo principal.

Da instrumentalidade decorre a conseqüência que mesmo que a parte faça
pedido expresso de determinado conteúdo, e até mesmo que não faça nenhum pedido
determinado, é permitido ao Juiz conceder a medida adequada para resguardar o
resultado prático e eficaz do processo principal.

– Provisoriedade

As cautelares também são caracterizadas pela provisoriedade, na medida
que a situação fática preservada não é definitiva, ou seja, tem sua duração
limitada no tempo, ou com o seu fim já previsto. Esta provisoriedade significa
que as cautelares têm duração no tempo limitada e esta duração vai até o
provimento da ação principal ou definitivo.

Esta característica das medidas cautelares dizem que, a priori, não podem ter o mesmo conteúdo
satisfativo da sentença do processo principal.[5]

– Revogabilidade

A sentença em processo cautelar não faz coisa julgada material, ou
seja, não torna imutável e indiscutível o mérito nem passível de ser recorrida.

Também caracterizam as cautelares a possibilidade de substituição
(artigo 805 do Código de Processo Civil), modificação ou revogação a qualquer
tempo (artigo 807 do Código de Processo Civil).[6]

A mutabilidade e a revogabilidade decorrem de sua própria natureza e
objetivos. Em desaparecendo a situação de fato que levou a concessão da
cautelar, cessa a razão da prevenção.

– Autonomia

Sem prejuízo ao caráter instrumental das cautelares, não há como negar-lhe
a sua autonomia técnica do processo cautelar.

A autonomia técnica do processo cautelar decorre dos fins perseguidos
pelo processo independente da procedência ou improcedência do processo
principal. A autonomia se destaca com mais evidência quando se verifica que a
pessoa que logrou êxito na cautelar pode ser a vencida no processo principal.

O processo cautelar ainda tem a característica da sumariedade tanto em
sentido material quando no sentido forma, ou seja, na necessidade de uma forma
sumária de procedimento.[7]

2.2. Requisitos

Da leitura do artigo 798 do Código de Processo
Civil, conclui-se que os requisitos essenciais a providência cautelar são dois:
dano em potencial, como o risco que corre do processo principal não vir a ser
eficaz quando do seu pronunciamento; e, a plausibilidade do direito
substancial, ou seja, que existe indício que que há um direito substancial.

O dano em potencial é o que se chama de periculum in mora, ou seja, o risco da demora, visa tão somente
preservar uma situação fática para que o provimento do processo principal seja
eficaz. Este perigo ocorre quando há risco no perecimento, desvio,
deterioração, ou qualquer mudança das pessoas, bens ou provas que são
indispensáveis para o provimento da ação principal. Este dano temido tem que
ser a um só tempo grave e de difícil reparação para que justifique a concessão
da cautelar.

A plausibilidade do direito substancial é o que se chama de fumus boni iuris, ou seja, fumaça do bom
direito, são aqueles que se mostram plausíveis na tutela do processo principal,
sem com isso antecipar o mérito da principal. Pois, como foi dito
anteriormente, a parte que obtiver o provimento cautelar, não necessariamente,
obterá o provimento do processo principal. Esta plausibilidade está mais
relacionada muito mais ao preservação da situação fática para o provimento do
processo principal.

Cabe aqui também mencionar a problemática da oportunidade da
providência cautelar[8],
que quer dizer do prazo para o pedido da providência cautelar. O artigo 796 do
Código de Processo Civil determina que a providência cautelar pode ser
requerida antes ou no curso do processo principal. Assim, tem-se as cautelares
preparatórias ou precedentes e as cautelares incidentes.

Reza o artigo 806 do Código de Processo Civil que a parte tem 30 dias
contados da efetivação da medida cautelar para propor a ação principal. Fica
evidente que o artigo mencionado refere-se tão somente às cautelares
preparatórias ou precedentes. Não ajuizada a principal, opera-se a decadência
do direito à cautela.

2.3.  Recurso nas Cautelares

Das decisões que põe
termo aos procedimentos cautelares cabe apelação sem efeito suspensivo conforme
o artigo 520, IV do Código de Processo Civil.[9]
Mas existem casos em que a lei expressamente proíbe o recurso em sede de
cautelar, como por exemplo, na justificação. E em outros casos a própria
natureza da medida cautelar demonstra a impossibilidade de recursos dada a
inexistência de sentença ou mesmo de decisão, como é o caso da notificação.

No caso específico da
Produção Antecipada de Provas, o processo se encerra por um despacho mandando
aguardar no arquivo do cartório a propositura da ação principal, assim parece
ser o melhor entendimento não caber nenhum recurso vez que nada foi decidido,
inexistência de prejuízo ou gravame que legitime o recurso.

3. Produção
antecipada de provas

Num processo, o juiz
forma a sua livre convicção través dos fatos alegados pelas partes e pelas
provas que fazem destes fatos e do direito material alegado. Assim, a convicção
do magistrado para proferir o seu julgamento de mérito depende destas provas
que se fazem na fase instrutória do processo.

Ocorre que por não raras
as vezes, a parte se vê na necessidade de produzir estas provas antecipadamente
para a justa composição da lide a fim de evitar ou superar o perigo de tornar
impossível ou deficiente a produção da prova se se tiver que aguardar a
propositura da ação principal e a chegada da fase instrutória. O perigo de
perderem os vestígios necessários à comprovação de fatos que sejam de vital
importância do julgamento da lide.

Basicamente a produção
antecipada de provas tem cabimento quando existe o fundado receio que não se
possa fazê-la no momento processual oportuno, ou porque o fato é passageiro, ou
porque a coisa ou a pessoa podem desaparecer ou perecer. Em não existindo este
risco, não há de se falar em cabimento da produção antecipada de provas,
tornando a medida cautelar desnecessária e onerosa.

O Código revogado de 1939 permitia a
produção antecipada de provas, tanto no caso das vistorias ad perpetuam rei memoriam, mais comum na época, como também no caso
de depoimentos antecipados. Hodiernamente o Código tem uma postura mais técnica
quando trata da perícia, depoimento de testemunhas e das próprias partes.

A grosso modo, a produção antecipada
de provas nada mais será, que o exame pericial, o interrogatório da parte ou a
inquirição de testemunhas, com o objetivo de conservar a prova e antes da fase
probatória. Esta antecipação é uma garantia de consecução de uma resolução
final no sentido de eliminar o perigo da demora na colheita da prova ou até
mesmo na sua impossibilidade.[10]

Não se pode confundir a produção
antecipada de provas com a sua admissibilidade e a sua valoração. Pode ocorrer
da parte achar que a prova vai se deteriorar, ajuizar uma cautelar de
antecipação de prova, e na fase probatória, aquela prova já nem ser de tanta
importância, ou ainda, prejudicar a parte que teve a prova antecipada. Pois,
pelo princípio da autonomia das cautelares, o detentor da segurança não será
necessariamente aquele que terá o provimento de mérito.

Não se pode confundir a antecipação
da prova com a provisoriedade. A produção antecipada não vai além da
antecipação, pois falta-lhe força do processo principal, falta-lhe a decisão de
mérito e ainda o valor que esta prova terá para o juiz.

O artigo 847 do Código de Processo
Civil prevê as hipóteses em que são admissíveis a produção antecipada de
provas. No caso de interrogatório da parte e a inquirição de testemunhas, se
tiver de ausentar-se e se por justo receio nos casos de idade ou de doença
grave, exista fundado receio que ao tempo da colheita da prova já não exista ou
não possa fazê-la.

O interesse processual na produção
antecipada de provas, cabe ao requerente demonstrar a necessidade da
antecipação. No caso de não demonstrar esta necessidade, o processo deve ser
extinto sem conhecimento de mérito.

Não obstante tenha o requerente da
cautelar de produção antecipada de provas cometido incorreções na petição
inicial não há que se extinguir o processo, se ficou claramente demonstrado o
interesse na tutela cautelar, e não ocorreu ofensa à esfera jurídica da parte
contrária, por ter o magistrado a possibilidade de corrigir tais falhas.[11]

A produção antecipada de provas, como
ação propriamente dita, só ocorre de antecipatória, quando é ajuizada
preparatoriamente a uma ação principal. A produção antecipada de provas no
curso do processo, segundo Humberto Theodoro Júnior, é fruto de simples
deliberação do juiz da causa, que importa apenas na inversão da ordem dos atos
processuais e integra a própria fase instrutória do processo principal. Assim,
não há de se falar em ação cautelar incidental.

Da leitura do artigo 846 do Código de
Processo Civil conclui-se que podem ser objeto da produção antecipada das
provas a prova oral (interrogatório da parte e inquirição de testemunha) e a
prova pericial em geral.

A competência para processar a
cautelar de produção antecipada de provas é do juiz da causa principal. Assim,
depois de concluída ficarão os autos em cartório aguardando o ajuizamento da
ação principal. Assim, uma vez obtida a prova, já é da Justiça, o requerente já
não pode mais dispor dela, quando do ajuizamento da principal não poderá
ignorá-la, esta vinculação é de ordem pública.

O procedimento da cautelar começa
como todos os outros tipos de ação, através de petição inicial que deve
preencher os requisitos dos artigos 282 e 801 do Código de Processo Civil. O
requerente deve justificar a necessidade da antecipação, ou o periculum in mora.

Após a colheita das provas o juiz
proferirá a sua sentença que tem natureza meramente homologatória, no que diz
respeito ao reconhecimento da eficácia dos elementos coligidos. Não há, na
sentença nenhuma declaração sobre a veracidade dos fatos, é a penas uma
documentação judicial dos fatos.

Uma peculiaridade da produção
antecipada de provas é a questão do prazo de trinta dias para propor a ação
principal. Uma vez colhida a prova, mesmo que o prazo assinalado no artigo 806
do Código de Processo Civil não seja respeitado, ainda assim a prova oral ou a pericial
continuarão útil e eficaz à ação principal.

Depois que o juiz proferir a sua
sentença homologatória, os autos permenecem em cartório aguardando a ação
principal. Se a principal já foi proposta dar-se-á o apensamento aos autos
principais. O fato de os autos permanecerem em cartórios nada obsta a que os
interessados consigam extrair certidões de que desejarem.

4. Conclusões

Do breve estudo e pesquisa realizados
acerca deste tema, fácil é a constatação de que a cautelar de produção
antecipada de provas está na nossa legislação para evitar o perecimento ou a
perda do objeto de uma prova. Assim, esta ação cautelar visa assegurar a prova
para que em seu momento oportuno (fase instrutória), ela possa se fazer valer
no processo principal.

Não se pode discordar de uma corrente
quando esta afirma, como causas de expansão, verificada pela tutela cautelar, a
intensificada necessidade de proteção individual ou social dos que são jurídica
ou economicamente menos favorecidos, assim como as deficiências do nosso processo
de conhecimento, em especial, o fator tempo.

É preciso ficar claro que não se pode
deixar que situações anômalas e erros acumulados ao longo do tempo justifiquem
erro ainda maior, qual seja, o de investir no juiz na condição de legislador,
para assim legitimar uma comportamento reprovável, de relegar a forma, o que no
processo é sinônimo de garantia e segurança, ao patamar de coisa nenhuma,
quando resta claro que, se os quadros jurídicos se esboroam sob a pressão dos
fatos, fundamental é dispor de leis aptas a atender os problemas, a fim de que
o magistrado aplique o direito tal como é, e não como poderia, ou deveria ser.[12]

Neste sucinto trabalho monográfico
fica também a preocupação para que o nossos juristas se aprofundem mais no tema
da produção antecipada de prova, pois nas pesquisas feitas para este trabalho,
ficou claro que ainda é pobre a nossa produção bibliográfica sobre o tema.
Muitos trabalhos há sobre processo cautelar, medidas cautelares, mas sobre esta
ação cautelar em especial, não.

 

Bibliografia

ALVIM, Arruda. Repertório
de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Cautelar, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1991, p. 156158.

FURTADO, Paulo. Processo Cautelar In: Ciência Jurídica, Ano I, vol. 9, Salvador,
set/1987, p. 30-40.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A Monografia Jurídica, 3ª
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.

MARINONI, Luiz Guilherme Bittencourt.
As Características do Processo Cautelar
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NERY JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, 3ª
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NOBRE, Jarbas. Processo
Cautelar: Breves Considerações In: Revista dos Tribunais N.º 73, São Paulo,
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ROCHA, José de Moura. Produção
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In: Revista Forense, Rio de janeiro, jan-fev-mar/1991, p. 39-44.

SANTOS, Gildo dos.
Recurso em Medida
Cautelar – Produção Antecipada de Provas In: Revista dos
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol.
II, 20ª ed., Rio de janeiro, Forense, 1997.

Notas:

* Monografia da Disciplina Processo Cautelar do Curso de Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor: Francisco Queiroz