Proibição ao confisco – paradoxos desenfreados pela doutrina

Resumo: No presente artigo será analisado o enfoque oferecido pela doutrina a respeito do Princípio da Vedação dos Tributos com Efeitos Confiscatórios. O cerne se estabelece de como a tratativa do ponto de vista teórico e constitucional pode tornar diversas forma argumentativas, criando paradoxos que devem ser dissolvidos.

Palavras-chaves: Princípio do Não-Confisco; Paradoxos, Entrelaçamento, Novas Perspectivas Teóricas

Abstract: In the present article will analyze the approach offered by the doctrine concerning the Principle of Sealing Effect of Taxes with confiscatory. The core is established as the dealings of the theoretical point of view can make several constitutional and argumentative manners, creating paradoxes that must be dissolved.

Keywords: Principle of Non-Forfeiture; Paradoxes, Entanglement, New Theoretical Perspectives

Sumário: 1. Introdução. – 2. O Tradicional Entendimento Sobre a Proibição do Tributo com Efeito Confiscatório. – 2.1 A Aprovação da Capacidade Contributiva. – 2.2.  A Igualdade no Direito e na Sociedade. – 3. A Presença da Vedação ao Tributo com Efeito Confiscatório na Constituição: Uma Garantia ou um Ocultamento? – 4. Observações Finais. – 5. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

“Qualquer teoria axiomática recursivamente enumerável e capaz de expressar algumas verdades básicas de aritmética não pode ser, ao mesmo tempo, completa e consistente. Ou seja, sempre há em uma teoria consistente proposições verdadeiras que não podem ser demonstradas nem negadas”. Primeiro teorema do Teorema da Incompletude de Gödel. 

A vedação ao tributo com efeito confiscatório consiste em um ruído incorporado pela Constituição de 1988. Ruído porque podemos afirmar que se trata de um desenrolar das oponibilidades do cidadão frente ao Estado, situação mais do que centenária, assim, a incorporação da vedação ao confisco em virtude de proteção a direitos fundamentais, principalmente aos direitos de propriedade e à igualdade, torna-se um direito sem a necessidade de discutir suas razões ou sua natureza histórica, a relevância do texto do art.150, IV, da CF reside na sua concretização e estrutura, como também no convívio dos outros textos jurídico.

A doutrina e a jurisprudência pouco ou insatisfatoriamente aprofundaram-se a respeito do tema. Posicionaram a vedação ao confisco apenas como uma afirmação de cunho legal no momento de designar um tributo como ilegal ou inconstitucional, além disso, a vedação ao confisco é referida constantemente como uma reafirmação aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva, da propriedade[1].

Entretanto, essa racionalidade jurídica esconde algo muito mais problemático do que o não enfrentamento ao tema. O dispositivo constitucional é densamente carregado por vagueza e ambigüidade da linguagem, daí se leva ao jurista uma tarefa de construção de uma racionalidade peculiar, que em primeiro momento deve debater a respeito da estrutura do dispositivo. Em uma segunda etapa os limites da aplicação do dispositivo. Por óbvio que a cada discussão, em decorrência da complexidade, surgem inúmeras outras, situação que retornarei ao longo do presente artigo. O que vejo na doutrina é uma fuga ao bacharelismo retórico, à simplificação das respostas. Tratar do tema da vedação ao confisco como decorrência da razoabilidade; a aplicação projeta a justificativa de tratar diferentemente os desiguais; o não confisco como uma das garantias da Constituição moderna, etc. Essas espécies de afirmações têm um cunho muito mais retórico, carecendo de reflexões profundas e é muito mais aceito pelos interlocutores dados à simplicidade revestida com um discurso técnico, um discurso que exala uma aparência de conhecimento. Embora as razões que circulam uma pretensão da verdade no discurso sejam também um capítulo muito complexo na filosofia[2], nos resta ao menos especular. Ao nos depararmos com discursos conflitantes e, no nosso caso, entre a simplicidade de um discurso que centraliza os problemas da vedação ao confisco na tributação em razão da razoabilidade e da legalidade e uma narrativa que leciona por uma construção de uma racionalidade peculiar ao dispositivo jurídico, que não necessariamente se preste a confirmar demais princípios da ordem constitucional tributária, os atores da comunicação se mantêm distantes de elucidações conflitantes ou contrárias as suas próprias convicções, afastando-se de possíveis frustrações.  Pois, no plano pragmático os atores busquem uma justificativa ideal do discurso, mesmo que na intersubjetividade permaneça o embate. Sabemos que aceitação das nossas idéias, até as mais bem justificadas, é um estádio distante das nossas intenções, isso quando nos referimos a inserir um dado novo, algo perturbador.

Retornando ao problema da análise da vedação ao tributo com efeito confiscatório e ao objetivo desse artigo é demonstrar que o dispositivo constitucional que prescreve esse comando, durante sua aplicação é possível a desenvoltura de uma racionalidade própria, sem a urgência de apoio em outras premissas, como parte da doutrina tradicional sustenta ou inexistindo em certas circunstâncias a colisão de princípio, já que, como tentarei demonstrar ao longo do artigo, não é exclusivamente a estrutura de um enunciado jurídico que determina se se trata de um princípio ou de uma regra, devemos prosseguir muito além, como analisar o momento da aplicação, observar a construção do dispositivo – não me refiro a uma interpretação teleológica ou genética, mas, ao problema de alteridade entre legislador e aplicador -, as eventuais conseqüências entre as escolhas, isso consiste em apenas um esboço do deveria ser a investigação das regras e dos princípios jurídicos. Confesso que esse artigo é uma desculpa para que eu possa expor minhas convicções a respeito do instigante assunto, não haverá um capítulo específico no presente artigo, porém o leitor provavelmente concluirá com o que digo.

Quando afirmo que a partir de um dispositivo podemos construir uma racionalidade peculiar não me refiro que os demais dispositivos devam ser rejeitados, muito pelo contrário, isso provocaria um autismo na interpretação, que, numa perspectiva consequencialista, poria o sistema jurídico em uma perigosa situação de legitimação, além do mais, insisto que o jurista deve também observar demais sistemas parciais da sociedade, isso porque uma decisão jurídica caso não respeite a função dos demais subsistemas, como o econômico, o científico, o político, o religioso, poderá influir de modo destrutivo nesses sistemas [3].  Quando afirmo que uma construção racional a partir de um dispositivo jurídico se faz necessário, primeiro, por construção racional compreende uma alusão ao modo com entendemos os vernáculos do enunciado, se os referidos vernáculos estão em outros dispositivos, nesse sentido o Prof. Renato Becho demonstra a diferença entre confisco decorrente de um efeito da norma tributário e o confisco projetado pelos textos jurídicos criminais [4]. Realizada essa distinção devemos construir uma argumentação a fim de analisar o que seria, no nosso caso em particular, “vedação do tributo com efeito de confisco” para o Direito Tributário e para o Direito Constitucional, entretanto, insisto, não implica uma simples tarefa de confirmação, ou seja, aclamar que o dispositivo atende aos ditames da ordem jurídicos constitucional-tributário, um computador programado faria isso por nós, nos excluindo de uma perda desnecessária de tempo. Tanto o Direito Tributário quanto o Direito Constitucional, ainda no patamar da separação do estudo didático, racionalizam e argumentam de maneiras distintas a respeito de um mesmo problema, mesmo que alcancem soluções idênticas, nesse âmago é que o sentido do dispositivo constitucional que regula matéria tributária deverá ser observado. Voltarei ao assunto com a devida minúcia, por ora, quero provocar o leitor o quão árduo é tratar de teoria jurídica, filosofia, pois, ao final não é a respeito de outro embate que enfrentamos.

E a partir dessa construção racional do dispositivo nos possibilitará relacioná-lo ou conflitá-lo, como queiram, com os demais textos, ditames ou princípios constitucionais, como a igualdade, a capacidade contributiva, a propriedade, as presunções legais, progressividade, extrafiscalidade, entre outros. Caso contrário, teríamos que relatar a obviedade do texto, pois, outros institutos ou normas seriam necessários para solucionar eventuais problemas decorrentes do abuso do poder de tributar [5].

O que pretendo desenvolver, inclusive, segue uma demonstração crítica de como o artigo constitucional referente à proibição de tributo com efeito confiscatório é aplicado, o que culmina em uma efemeridade, pois, apenas se reafirma a debilidade da compreensão teórico-filosófico do direito e forma individual de como a Constituição se apresenta na mente dos juristas, podemos denominar de idiossincrasia constitucional, uma vez que, por absurdo que seja, cada um compreende a função da Constituição de uma forma, mas os resultados dessa compreensão são aproximadamente os mesmos: estática, muito se debate muito se escreve, porém não há o esforço para incorporar o improvável.

Por fim, pelo menos pretendo de consciente, não instituir nenhuma verdade absoluta a respeito do tema, intenciono um desenvolvimento reflexivo, embora devo administrar isso na escassez de páginas, de como o direito o direito é construído e para isso usei como desculpa a vedação ao tributo com efeito de confisco.  

2. O TRADICIONAL ENTENDIMENTO SOBRE A PROIBIÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO

“Uma teoria, recursivamente enumerável e capaz de expressar verdades básicas da aritmética e algumas verdades da probabilidade formal, pode provar sua própria consistência se, e somente se, for inconsistente”.

Segundo teorema do Teorema da Incompletude de Gödel.

A doutrina jurídica, dos mais diversos espectros, alcançou configurações semelhantes a respeito do que seria a vedação ao tributo com efeito confiscatório. Vejamos alguns exemplos nos parágrafos a seguir, assim já advirto ao leitor que tenha conhecimento do tema possa iniciar o próximo capítulo, sem perder tempo.

Conforme o magistério de Héctor Villegas, embasado nas decisões da Corte Suprema da Argentina: “Sustenta este alto Tribunal que os tributos são confiscatórios quando absorvem uma parte substancial da propriedade e da renda” [6]. O doutrinador argentino se reserva apenas a apresentar – na obra mencionada – como a mais elevada corte argentina trata do tema e quais os cuidados que deve obedecer, como, por exemplo: “a razoabilidade da imposição se deve estabelecer em cada caso concreto, segundo exigências de tempo e lugar e segundo os fins econômicos-sociais de cada imposto” [7].

Na lição de Fábio Fanucchi:

“O confisco só poderá verificar-se em caso de danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito, no exercício de cargo, função ou emprego na Administração pública, direta ou indireta. Portanto, é vedado o exercício de tributação confiscatória, constituindo-se o confisco admitido constitucionalmente, apenas em sanção a ato ilícito” [8].

Devemos nos posicionar com atenção antes de sucumbir à tentação de tecer críticas ao que o autor sugere. Ora, observe a data que o texto foi escrito, outra constituição, outra paradigmas, provavelmente assuntos mais relevante na pauta dos tributaristas, tanto que existe no pensamento do autor uma densa carga do direito criminal conferido ao não confisco. O decorrer da discussão ao assunto evoluiu, mas quando menciono evolução não faço referência à diferença entre melhorar ou piorar uma situação já estabelecida, e sim, a inserção de elementos novos na discussão que a tornam mais complexa, quiçá, abstrata, isso implica a reflexão do tema com maior abrangência possível casos que venham a ser suscitados.

Aires Fernandino Barreto [9] sugere que a questão da confiscatoriedade pode ser analisada por dois ângulos, “sem qualquer quantificação ou como registro de números relativos”. No primeiro caso, segundo o autor, haveria confisco se afrontada os valores de ordem econômica estabelecidos pela Lei Maior e ocorrendo uma tributação excessiva que inviabilize a atividade econômica. Na segunda perspectiva, há que distinguir entre os tributos de caráter vinculados dos não vinculados. No caso dos tributos não vinculados a uma atuação estatal separamos os tributos com fatos geradores continuados dos fatos geradores instantâneos. Haveria confisco em se tratando de tributos com fatos geradores continuados “sempre que o imposto absorva parcela expressiva da renda ou da propriedade” [10]. Já nos fatos geradores instantâneos seria possível estipular alíquotas estratosféricas, explica o doutrinador: “É que nesses casos, a medida do confisco já não há mais de ser buscada tendo por núcleo a coisa objeto da tributação, mas o patrimônio global do contribuinte” [11]. Em se tratando de tributos vinculados a uma atuação estatal, ocorreria o confisco na desvirtuação da base cálculo, isso porque ao estabelecer o valor da atuação da atividade estatal de modo presumido pode extrapolar a quantia referente à atuação estatal ou um serviço que enxugue a riqueza particular [12]. 

A Professora Regina Helena Costa não foge da definição habitual da doutrina: “O confisco, em definição singela, é a absorção total ou substancial da propriedade privada, pelo Poder Público, sem a correspondente indenização” [13].

Interessante é o juízo que Klaus Tipke realiza, pois, no caso das Constituições que não prescrevem expressamente o princípio da proibição ao confisco, se devem deduzi-lo do primado da liberdade, “particularmente da proibição de desapropriação derivada do princípio da liberdade” [14].

2.1. A Aprovação da Capacidade Contributiva

Um potencial consenso acontece na doutrina tributária, sem embargos, a vedação ao tributo com efeito confiscatório consistiria de uma lógica decorrência do princípio da capacidade contributiva, essa afirmação, embora nem sempre clara é passível de ser deduzida das obras e compêndios que lançam alguma referência ao assunto.

O que parece intrigante é a expressão “decorrência lógica”. Quiçá, a necessidade de um ponto de apoio dos juristas para confirmar um raciocínio, uma vez que, como já dito, a expressão “vedação ao confisco” sucumbe perante a proposta dos enunciados científicos que perseguem o mínimo de vagueza e de ambigüidade. O que torna a tentativa de delimitar conteudisticamente o enunciado do art. 150, IV, da Constituição mais sobrecarregada, já que, a exigência de se trabalhar com definições é quase um imperativo da prática judicial.

Daí entendo a insistência de abordar o tema da vedação ao tributo com efeito confiscatório como decorrência do primado da capacidade contributiva, da igualdade, da liberdade. Leiam o magistério do Prof. Paulo de Barros Carvalho: “Também essa figura tributária deve observância à razoabilidade, sendo vedada a sua imposição excessiva, de modo que ultrapasse os limites da capacidade contributiva dos particulares” [15].

Algo que os doutrinadores ocultam, mesmo que sem a intenção, é a elevada carga de incerteza do direito positivo moderno. Portanto, construir uma afirmação ou conceito como única solução não avalia a complexidade do direito modernamente.

A interpretação no Estado Democrático de Direito da modernidade complexa tornou-se um temas mais sobrecarregados de disputas pelos modelos ideais, ocorre que, a maioria desses modelos observam exclusivamente o direito a partir do próprio direito, ou seja, não se preocupam com a heterogeneidade de valores na esfera pública. Um modelo mais adequado para garantir consistência à interpretação jurídica deve ter em conta não apenas a compreensão do próprio direito, mas, a funcionalidade dos demais sistemas parciais da sociedade.

Marcelo Neves, a partir de Niklas Luhmann e da obra “Investigações Filosóficas”, de Ludwig Wittgenstein, apresenta um modelo mais satisfatório para a interpretação constitucional no Estado Democrático de Direito[16].

Partindo da reflexão do acordo entre os agentes da comunicação, correto e falso são o que os homens dizem ser, enquanto que, “na linguagem os homens estão de acordo” [17]. O “acordo” corresponde ao modo de vida entre os agentes participantes da esfera pública[18]. Marcelo Neves transfere o referido pensamento de Wittgenstein para uma unidade pensada a partir da concepção do Estado Democrático de Direito, nessa quadra, a forma de vida não consiste em agregações de valores, “ela diz respeito a regras do jogo linguisticamente estruturadas” [19].

Para os fins de compreensão da vedação ao tributo com efeito confiscatório, podemos entender ser o emprego de uma palavra “estranha”, no sentido de Wittgenstein, não no que toca delimitar o a valência conotativa e denotativa do vernáculo, mas, no momento de aplicação ao caso concreto ou em termos luhmannianos: na desparadoxização do direito.

Em consonância com as lições de Marcelo Neves,

 “pode-se afirmar que, do ponto de vista da heterovalidação na esfera pública pluralista, uma interpretação é incorreta quando a sua ‘estranheza’ impede que se possa compreendê-la como expressão de uma regra do jogo extraível do respectivo texto constitucional ou legal” [20].

Da maneira como tradicionalmente o tema da vedação ao tributo com efeito confiscatório é abordado pela doutrina e jurisprudência, o dispositivo constitucional raramente será ou é invocado e, quando o é, apóiam-se em ouros textos constitucionais ou infralegais, como por exemplo, a capacidade contributiva, a igualdade, o direito à propriedade.

Todavia, apesar da crítica à doutrina tradicional não compartilho do entendimento de Alfredo Augusto Becker [21], ao tratar a aquisição da capacidade contributiva na Constituição como equívoca, pois, por uma face não haveria em se falar de normas originárias constitucionais inconstitucionais [22]. Além disso, Becker sustenta a tese de que pela razão da capacidade contributiva ser proveniente de um período jusnaturalista a sua positivação implica na impraticabilidade do tributo. Primeiro, porque, com a positivação, o princípio sofreu uma constrição no sentido de que a riqueza do contribuinte será relacionada a cada tributo que deve pagar. A segunda constrição “não se situa a totalidade da riqueza do contribuinte, mas exclusivamente um fato-signo presuntivo de sua renda ou capital” [23]. Por fim, prevê ainda uma terceira constrição: “renda ou capital presumido deve ser renda ou capital acima do mínimo indispensável” [24]

Ao respaldar a sua tese remetendo à questão do direito natural Becker ingressa em na problemática da aceitação do sistema jurídico referente a contextualizações pré-modernas. Isso porque, o no direito positivo da modernidade complexa é incompatível uma fundamentação de cunho jusnaturalístico na decisão ou, quiçá, no processo de positivação. Ora, o jusnaturalismo, além de suas características triviais, como a imutabilidade e a tendência à cristalização de suas premissas, também parte do pressuposto de uma única fonte jurídica ou de qual fonte determina o direito, algo incompatível com a pluralidade da modernidade complexa. Assim, a fim de criticar uma questão da modernidade, o alcance da capacidade contributiva, Becker recorre a um pensamento de matriz pré-moderna, quando o poder do soberano e teológico se misturavam e determinavam a funcionalidade da sociedade. 

Há, obviamente, temas jusnaturalistas no positivismo moderno, porém foram selecionados por intermédio de reentrada ao sistema jurídico [25], assim, o conteúdo que antes eram debatido ou aplicado pelos postulados do jusnaturalismo não o mais são no positivismo moderno.

Mesmo ao colocar também como crítico outras constrições Becker constrói simetricamente o problema, sem levar, em conta que o direito positivo moderno consiste em um direito de decisão [26], de inovação, nesse sentido, as decisões frutos do judiciário, em caso de não generalização das expectativas congruentes teriam a possibilidade de modificação de futuras decisões e não iriam esperar pela mudança do texto legal por parte do poder político [27].

Não entendo que se deva rechaçar o princípio da capacidade contributiva no momento da aplicação da vedação ao confisco, ou quaisquer outros princípios. Do mesmo modo, a colisão entre princípios [28] também em muitos casos pode se tornar problemática, fora ao debate teórico ao redor das polêmicas que o pairam sobre o sopesamento, uma eventual colisão entre vedação ao tributo com efeitos confiscatório e propriedade, em razão do modelo hermeticamente construído, poderia culminar em uma decisão que não teria capacidade de se generalizar a outros casos similares. Além do que, a discussão da justiça como contingência do sistema jurídico sobrecarregaria o sistema jurídico.  Ainda na teoria de Alexy, em muitos enunciados não há clareza suficiente para classificá-los como regras ou princípios quanto à sua estrutura, com é o caso do enunciado que veda o tributo com efeito confiscatório.

Na teoria de Alexy princípios consistem em mandamento “prima facie” ou realizáveis à medida do possível, necessitando do caso concreto para delimitar os efeitos do balanceamento.

Pertinente é a crítica de Schuartz ao procedimento de balanceamento, pois, para Alexy, após a colisão entre os princípios esse poderá ocorrer em um determinado grau de satisfatoriedade, esse grau não deve de nenhuma maneira ficar ao subjetivismo dos julgadores. Mas, exatamente aí reside um dos problemas na tese de Alexy, que, segundo Schuartz:

“Esse apelo ao ‘possível’ é o mais emblemático indicador do tipo de perigo que ronda a posição de Alexy. Enquanto fonte material de orientações normativas e instância fundante dos critérios de racionalidade para a aplicação – e o controle da aplicação – de princípios jurídicos, o ‘possível’ aparenta exercer um papel mediador nos correspondentes processos de argumentação jurídica” [29].

 E continua: “Ocorre que sua aptidão para o desempenho desse papel é questionável, dado o seu caráter indeterminado e insuficientemente seletivo em relação a propostas alternativas quanto ao grau de realização ‘possível’ de um ou mais princípios” [30]

Partindo de outra vertente contemporânea, Ronald Dworkin [31] apresenta uma teoria a respeito de regras e princípios que em muitos casos e, até mesmo em sua concepção há dificuldade em se generalizar e adquirir consistência, mesmo que em alguns de seus pontos é apoiada por Jürgen Habermas [32].

A prática interpretativa na concepção de Dworkin é elaborada a partir de como os juízes decidem um caso[33], pois, no tradicional teorema de interpretação e aplicação das normas, caso não existir uma norma a que um fato se subsuma, o magistrado poderia de maneira discricionária de solucionar a lide de acordo com seu próprio juízo, exercendo seu ofício de maneira semelhante à de um legislador[34], contundo, aplicaria o direito retroativamente, violando o positivismo aos arrepios do primado da legalidade[35]. A solução oferecida por Dworkin no denominados hard cases – nos easy cases­ competiria ao juiz solucionar o problema por meio do método de aplicação da regra “all or nothing”, resolvendo o conflito no plano da validade[36] ou em outros termos, numa relação de precedência -, o juiz deveria se dispor a encontrar quais os direitos que as partes possuem para aquele caso concreto, o que, supostamente, soçobraria “a arbitrariedade da decisão judicial introduzida pela discricionariedade conferia ao juiz” [37]. Para lograr, necessário seria revelar uma estrutura de princípios coerentes e investigar se a doutrina jurídica da comunidade e a respectiva estrutura política confeririam uma solução adequada e correta.

Para provar a possibilidade de suas teses a respeito da interpretação jurídica, Ronald Dworkin cria um juiz modelo, denominado de juiz Hércules, “um juiz imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas, que aceita o direito como integridade” [38]. Hércules deverá conhecer todos os princípios válidos para a justificação e “ao mesmo tempo, ele tem uma visão completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente que ele encontra diante de si, ligados através de fios argumentativos” [39]. Esse processo levaria, supostamente, Hércules a corrigir eventuais falhas no modelo positivista, além de procurar conferir respostas coerentes aos casos.

A falha na teoria de Dworkin é, em primeiro momento credenciar um modelo hipotético como o detentor do ajustes necessários ao positivismo e ao realismo e, Hércules é baseado em modelo solopsista, que busca os resultas exclusivamente por um monólogo, critica F. Milchelman, atribuindo a Hércules muita solidão, demasiado heroísmo, não dialoga com ninguém, “Hércules é apenas um ser humano, após tudo” [40].

Assim, um texto aparentemente esquecido pelos tributaristas, repassando-o pelas teorias clássicas ou contemporâneas, sugere diversos problemas em sua concretização ou generalização. A falta de consistência decorre desde debilidade da teoria do direito, até, como veremos, das atribuições conferidas à Constituição e do alcance do espectro do seu respectivo espectro.

2.2 A Igualdade no Direito e na Sociedade

Conforme já exposto a vedação ao confisco estaria ampara pelo primado da igualdade, assim, por exemplo, a diferenciação de alíquotas ou a progressividade poderia ser confiscatória para uma categoria de contribuintes, enquanto que, para outro bloco de contribuinte se entenderia que não ocorreria uma redução considerável em seu patrimônio, portanto, a incidência não seria confiscatória.

Porém, pensar em igualdade em uma sociedade complexa, multicultaural, heterogênea e assimétrica consiste em um exercício muito mais denso do que afirmar que para solucionar os problemas que envolvem a igualdade bastaria recorres ao vetusto conhecimento aristotélico em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Em diversas passagens do artigo ressaltei a incompatibilidade entre pensamentos oriundos da pré-modernidade com a complexidade da sociedade hodierna[41].

Relacionar exclusivamente igualdade material e igualdade legal me parece muito simples perante as diversas possibilidades de acesso aos bens na complexidade, isso implica que pensar em igualamento das situações por intermédio da lei poderá ocorrer uma situação mal sucedida [42]. Isso porque a igualdade ocorre apenas em circunstância pontuais, e pensando em relação à vedação do tributo com efeitos confiscatórios, podemos refletir o primado da igualdade quanto a neutralizar efeitos que acentuem as desigualdades no exercício dos direitos, assim, poderíamos até mesmo repensar a aplicação da progressividade[43] em algumas espécies tributárias. Podemos ilustrar o afirmado por intermédio de um exemplo. A incidência de IPTU para um casal com dois filhos e para um sujeito solteiro que moram no mesmo prédio, ao se concluir que o IPTU a ser recolhido inviabilizaria ao casal o acesso a alguns bens triviais [44], como um melhor plano de saúde, uma melhor educação , acesso à justiça quanto que ao solteiro não, estaríamos frente a um tributo confiscatório, óbvio, que para alcançar essa conclusão deveríamos analisar se outras espécies tributárias que o casal e o solteiro são sujeitos passivos também não são confiscatórios. Vemos não se tratar de uma tarefa simples e foge da alçada de detalhamento dos juristas, pois, para declarar um tributo confiscatório não basta apenas observar a alíquota e as condições financeiras dos sujeitos passivos, mas, quais bens podem esses indivíduos usufruírem?  Como sujeitos passivos em condições sócio-econômicas distintas que também sofrem a incidência do mesmo tributo se comportam? Qual é a política fiscal do país – aí devemos analisar muito mais uma questão política do que econômica? Quais outros tributos o sujeito paga e se eles não seriam confiscatórios também. Relevante também analisar a ocupação profissional dos indivíduos, com o fito de neutralizar privilégios – aqui não me refiro a uma questão de fundo ideológico, mas, de eventual estratégia individual para pagar menos impostos, estratégia que só indivíduos mais abastados poderiam realizar, como por exemplo, residir em um bairro com a alíquota do IPTU menos onerosa, ou seja, embora com um poder aquisitivo maior pagaria a mesma alíquota que sujeitos com o poder econômico bem menor.

Nessa seara, a igualdade jurídica pressupõe uma desigualdade e reafirmo de modo insistente que o princípio da igualdade não é capaz de estabelecer uma igualdade de fato na sociedade, isso porque há inúmeras estratégias individuais de alcance aos bens e muito do que ocorre na sociedade ainda não é percebido pelo sistema jurídico. Segundo Marcelo Neves, apoiado nas lições de Niklas Luhmann, “O caráter problemático do princípio resulta de que ele só pode ser formulado se incorporar a desigualdade como um de seus pólos. Em outras palavras, o princípio da igualdade apresenta-se inicialmente mediante a diferença entre igual e desigual” [45].

Todavia, adverte Neves que na sociedade complexa não apenas a neutralização da desigualdade deve ser considerada, concomitantemente a ela, há de se inserir o respeito a algumas desigualdades, “Isso exige que os procedimentos constitucionais apresentem-se como sensíveis ao convívio dos diferentes e, dessa maneira, possibilitem-lhes um tratamento jurídico-político igualitário” [46].

Repassando esse raciocínio para a esfera do tributo com efeito confiscatório devemos repensar casos que são carregados ideologicamente, como, por exemplo, que os mais ricos devem sofrer sempre a incidência de uma alíquota maior. Como demonstrado no exemplo descrito não é só o acúmulo de riqueza que deve pautar a marca que estabelece a confiscatoriedade de um tributo, mas diversos outros fatores políticos e econômicos, incluindo diferenças entre economicamente iguais, principalmente. Insistir que um tributo é confiscatório em virtude de um sujeito mais rico sofrer a incidência da mesma alíquota pode culminar em políticas fiscais que acabem por onerar os mais ricos e diminuir o acesso a bens, isso poderia trazer implicações econômicas para a sociedade e maior complexidade ao direito. Nesse sentido, a discussão do confisco na esfera tributária na modernidade também deve levar em considerações outras diferenças entre os indivíduos. 

Seguido esse bloco de pensamento não acompanho o raciocínio apresentado por Humberto Ávila [47], construído a partir do modelo de regras e princípios de Robert Alexy, dessa maneira, não escapa às críticas que são tecidas ao modelo de ponderação, como a irracionalidade da aparente racionalidade que proclama o jurista alemão, como também as apreciações ao modelo prima facie de princípios que soçobrariam os modais deônticos do positivismo jurídico. Além disso, não podemos afastar as considerações levantas por Teubner e Andreas Lescano, ao demonstrarem que é essência do próprio direito a colisão, a colisão entre regimes é um momento trivial para manutenção do sistema jurídico e não seu fim [48].

O que pode dificultar o modelo apresentado por Marcelo Neves, reinterpretando a proposta de igualdade em Niklas Luhmann, seria a racionalização jurídica dele ou como aplicá-lo juridicamente [49] sem a necessidade de recorrer a retóricas vazias ou mesmo preenchidas ideologicamente. Uma abordagem no campo positivo do direito seria a proposta de Celso Antônio Bandeira de Mello [50], demonstrando a possibilidade constitucional de discriminações, quando preenchida três exigências: apresentação de traços diferenciais entre os sujeitos, correlação entre o discrímen e a desigualdade e a coerência da desigualdade com os valores consagrados constitucionalmente. Não discuto aqui se esse seria o modelo ideal de aplicação da igualdade, mas, comporta a possibilidade de saltos para do sistema, a fim de debater outras desigualdades, não só as decorrentes entre a lei a economia.

No entanto, o modelo apresentado por Neves é que possibilita a legitimidade das decisões jurídicas perante os outros sistemas parciais da sociedade, para ele:

“quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a discriminação social negativa contra determinados grupos, principalmente nas hipóteses em que ela implica obstáculos relevantes ao exercício de direitos, tanto mais se justifica a discriminação jurídica afirmativa em favor de seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração igualitária de todos nos diversos procedimentos do Estado Democrático de Direito” [51].

E continua:

“Por fim, pode-se concluir que, embora se trate de um paradoxo, pois a presença de setores discriminados importa limites à construção de uma esfera pública pluralista, as discriminações legais afirmativas ou inversas justificam-se com base no princípio da igualdade enquanto reagem proporcionalmente às discriminações sociais negativas contra os membros desses grupos e desde que objetivem à integração jurídico-político igualitária de todos os cidadão no Estado…” [52]

3. A PRESENÇA DA VEDAÇÃO AO TRIBUTO COM EFEITO CONFISCATÓRIO NA CONSTITUIÇÃO: UMA GARANTIA OU UM OCULTAMENTO?

“…a Constituição é muito importante para ser deixada para os constitucionalistas e  filósofos políticos”

Günther Teubner

Teubner descreve uma vetusta história do Talmude para apresentar o problema do paradoxo o qual envolve recorrer a um nível mais baixa para justificar o ponto mais elevado do sistema, é o conto do Rabino Eliezer [53]. Havia um problema a respeito da interpretação do Talmude, pois, não havia consenso sobre o pensamento religioso. Eliezer então afirmou que se o seu pensamento estivesse correto um ulmeiro fora da sinagoga se deslocaria, então isso de fato aconteceu, mas os presentes não acreditam na sua interpretação. Após isso, Eliezer profetizou que o curso do rio mudaria de direção e que o muro da escola rabínica iria desmoronar, todos os eventos ocorreram. Mas nada disso modificou o pensamento dos presentes. Em último esforço Elizer afirmou que o céu iria confirmar o que disse, logo após, uma voz veio do céu, confirmando o entendimento de Elizer. Mas mesmo assim os rabinos não concordaram com a voz, “dizendo: ‘Não devemos dar atenção à voz divina porque Tu mesmo escreveste na Torah, no Monte Sinai, que nos devemos inclinar perante a opinião da maioria’. E Deus riu então, repetindo: ‘Os meus filhos venceram-me, os meus filhos venceram-me’.

Essa passagem pode ilustrar que em muitas situações a integração de um direito na Constituição pode implicar mais desafios do que a simplificação de um problema. Isso envolve a legitimidade de uma interpretação perante diferentes sistemas da sociedade, a consistência da decisão perante o próprio sistema jurídico, ainda mais quando está a se justificar um enunciado constitucional por meio do nível mais baixo do sistema: a decisão judicial. Isso ocorre porque o sistema jurídico se apresenta como um sistema fechado.

A vedação ao tributo com efeitos confiscatório, por residir no texto constitucional, apresenta diversas outras questões na sua aplicação, entre elas, o convívio de outros enunciados constitucionais, a exigência e a sobrecarga do respaldo dos direitos fundamentais [54], a alcance do dissenso quanto ao resultado, quiçá, são esses os principais pontos.

Quando afirmo que uma decisão de declarará ou não um tributo com efeito confiscatório por meio do nível mais baixo do sistema, me refiro a que Douglas Hofstadter chamou de hierarquia entrelaçada [55]. Essa questão pode ser juntada aos pontos suscitados no parágrafo anterior, e, como bem podem notar, a tudo que foi exposto no presente artigo.

Quando imaginamos existir um limite para uma regra, um modelo ou até mesmo uma compreensão, haverá sempre a possibilidade do imaginável, isso porque, embora exista um nível no qual residem as convenções – podemos dizer que seria a Constituição -, há um nível que está à hierarquia entrelaçada – vamos dizer que são as decisões judiciais ou interpretações doutrinárias -, e, de acordo com Hofstadter, e nenhum nível controla o que ocorre no outro.

Dessa forma, mesmo fornecendo à vedação ao tributo com efeito de confisco a proteção dos direitos fundamentais, em uma esfera mais abstrata, assim poderia referir, é na decisão judicial que se encontrará a sua concretização.

Fora a eterna possibilidade da carência de reflexão de uma teoria ou modelo na realidade, é a forma como que aplicamos a regra e construímos a racionalidade com que devemos nos preocupar [56].

O debate entre argumentação e direito ou aplicação do direito ganhou fôlego a partir do último quarto do século passado, no Brasil, quiçá, com as obras de Alexy [57], Klaus Günther [58], MacCormick [59] e Perelman [60]. Para todos esses modelos e outras não tanto conhecidas no Brasil, há críticas e problemas com a legitimação das conclusões. Apesar de reaproximarem o direito do debate moral existe ainda fronteiras e limites que devem ser delimitados entre o direito e a moral, como também a própria discussão do conteúdo da moral também não teve sua profundidade definida nem pelo direito nem pela filosofia.

Uma teoria da decisão jurídica consistente seria aquela com condições de generalizar expectativas normativas congruentes [61] e, para isso, na atualidade há uma forte exigência que sobrecarrega o direito: a fundamentação constitucional da aplicação.

Para a vedação dos tributos com efeitos confiscatórios, que se encontra no art. 150, IV, da Constituição Federal, porém, dotado de uma ampla vagueza e ambigüidade em seu enunciado, em consonância com que já foi dito no início do artigo, há um problema de construção racional na argumentação para sua aplicação, ou se preferirem, um problema de aplicação direta decorrente da interpretação e no caso de o identificarem com uma estrutura de regra ou mesmo um problema para criar uma regra, no caso de defender o referido dispositivo com uma estrutura de princípio.

E por residir expressamente na Constituição a vedação ao tributo com efeito confiscatória representa um típico caso de entrelaçamento hierárquico, estruturalmente é semelhante à forma como são os enunciados de direitos fundamentais. Essa consiste uma das razões porque defendo que uma construção primária do conteúdo do referido artigo. Devo ressaltar que se entendermos que estruturalmente o art. 150, IV, da Constituição Federal se remete a um princípio, então, ganha força a tese aqui sustentada. Ora, como seria a colisão entre princípios ou mesmo intraprincípios [62] caso não houvesse um mínimo de consenso a respeito da vedação ao tributo com efeito confiscatório? Remetê-lo de modo constante à capacidade contributiva, à igualdade é mesmo que o declarar sem conteúdo próprio, e estamos tratando de um texto constitucional! Por exemplo, imagine que para solucionar um caso que envolva o devido processo legal para concretizá-lo deveria remeter sempre a outros princípios. De situação como essa se originaria a falta de consistência e legitimidade do direito, ainda mais porque tratamos de um texto constitucional.

Óbvio que não há como rechaçar a possibilidade de um princípio recorrer a uma regra para aplicar, isso advém da própria estrutura da regra, que gera menos impasses no momento de sua aplicação. Mas, no caso que tanto falei da proibição do tributo com efeito de confisco se remeter a outro princípio para poder ser aplicado? Nesse caso estaríamos aplicando o outro princípio e não o princípio que veda a tributação com efeito confiscatório. No caso concreto implicaria um eventual compartilhamento de racionalidades no caso de uma colisão entre os princípios.

O jurista deve buscar por uma racionalidade própria ao artigo 150, IV, da Constituição Federal, pois, haverá casos jurídicos que poderão ser construídos a partir desse enunciado, oferecendo uma melhor solução do que àquelas construídas com o respaldo da capacidade contributiva, da igualdade, da propriedade.

Podemos afirmar, sem embargos, que a vedação ao tributo com efeito confiscatório é um tema constitucional-tributário esquecido pela doutrina, isso muito se deve aos pontos de intersecção com outros princípios e regras inerentes ao sistema tributário constitucional. Não que inexistisse uma formulação contundente ao tema, no entanto, permaneceu restrito a poucas temáticas do Direito Tributário, como por exemplo, as limitações constitucionais ao poder de tributar [63]. Embora, ainda remetam a existência da vedação do tributo confiscatório à capacidade econômica do contribuinte. Essa posição é equivocada.

Primeiro apenas uma construção semântica artificial pode afirmar que um princípio é corolário lógico de outro. Existem em casos como esse mais uma vontade do jurista em provar suas intenções por meio de retórica vestida de uma cientificidade lógica.

Capacidade econômica está para o Direito Tributário o que a dignidade humana é para o Direito Constitucional e para os Direitos Humanos. A capacidade econômica para ser invocada necessita de dois pólos: quem possui e quem não possui – aqui não podemos confundir com o código binário inerente ao sistema econômico [64]. Enquanto que a vedação ao tributo com efeitos confiscatórios exige também uma forma de dois lados: excesso e o não excesso referente alíquota. Daí observamos uma diferença trivial entre os dois princípios: muitas vezes aqueles que poder financeiro estão aptos a serem protegidos pela vedação ao confisco. Pois, caso ao contrário afirmaríamos que um milionário não é respaldo pelo art. 150, IV, da Constituição Federal. Ora, um banqueiro, conforme a carga tributária empregado no Brasil e mesmo no restante do planeta jamais sofrerá diminuição patrimonial relevante, assim, não é protegido constitucionalmente pelo referido dispositivo, pelo primado da igualdade e da propriedade, evento que ocorreria exclusivamente se incidisse sobre sua pessoa um novo tributo com alíquota tão elevada que o inviabilizasse de acessar bens necessários, episódio que apenas ocorreria no caso de falência.

O que se pretende evitar é que o sistema político procure exclusivamente a fiscalidade como meio para atingir suas metas. Para isso a Constituição tem a função de razão transversal entre o sistema jurídico e o sistema econômico [65]. Por razão transversal compreendemos, de modo breve, a capacidade entre os sistemas de adequação e aprendizado, sendo que a Constituição tem a função de ponte entre ambos.  A razão transversal impediria, possivelmente, que um sistema influísse de modo destrutivo sobre o outro, no exemplo citado, mesmo os mais abastados financeiramente ao sofrerem com elevadas cargas tributárias, provavelmente, agiriam estrategicamente para afastarem a incidência de tributos com elevadas alíquotas. Evento que desencadearia a busca por parte do Poder Público por outras fontes econômicas, até atingirem os contribuintes com menor poder aquisitivo.

Logo, a definição capacidade contributiva e vedação ao confisco não é estática, é circular, pois, o conteúdo dos enunciados serão desenvolvidos de acordo com o caso construído, proporcionando ao final do processo de interpretação um enunciado final distinto para cada princípio invocado.

4. OBSERVAÇÕES FINAIS

O art. 150, IV, da Constituição da República prevê que é vedado todo o tributo que projete efeitos confiscatórios. A redação do dispositivo embora pareça ser simples na prática, em diversas situações, encontra dificuldade na concretização. Os tributaristas com o fito de ocultar o problema de um desenvolvimento construtivo da vedação ao confisco remetem os problemas envolvidos a questões a respeito da igualdade, da capacidade contributiva e do direito à propriedade.

Ao dissolver o ocultamento e partirmos para uma construção racional de um enunciado nos deparamos com questões e problemas emergenciais do direito, como por exemplo, uma teoria da decisão jurídica, a relação entre princípios e regras, outras hierarquias além da Constituição Federal.

A partida para uma concepção da vedação aos tributos com efeitos confiscatórios foi proposital para a apresentação dessa crise. E não é exclusivamente conceitual como aparentemente está descrito no último parágrafo, trata-se de algo de maior densidade, no qual exige a reformulação, inclusive de temas jurídicos, a necessidade de aprendizado de convívio com os paradoxos [66], e, uma observação da esfera pública pluralista, caso contrário, o sistema jurídico torna-se autista e perde legitimidade perante os sistemas que constroem sentido [67].

Posso mencionar que a doutrina, boa parte dela, não acompanha o desenvolvimento de diversos conceitos jurídicos, como por exemplo, o conceito de validade:

“O aspecto moderno da validade jurídica (ou da ‘forma do direito’) aparece como resultado de processos de racionalização sociocultural tanto na dimensão do incremento qualitativo das razões que sustentam o caráter obrigatório das normas, como também na dimensão da garantia da estabilização de expectativas normativas sob as condições de uma expansão crescente do quantum de interação do tipo estratégico” [68].

Nem mesmo um juiz como o juiz Hércules [69], proposto por Ronald Dworkin, seria apto a solucionar tais intrincados problemas.

Entender que estamos perante um ponto cego, entre diversos pontos cegos que o sistema jurídico proporciona, é o primeiro passo para alcançar situações jurídicas adequadas. Para isso a alteridade entre sistemas – adequação e aprendizado -, e o conhecimento semântico do resultado por intermédio da interdisciplinaridade me parece a trajeto que logrará.

Uma construção racional de qualquer instituto do direito não pode, em razão do grau de complexidade da modernidade, ser feito a partir da análise estritamente jurídica, mas depende da heterobservação dos sistemas que produzem sentido.

Informações Sobre o Autor

Octaviano Padovese de Arruda

Mestrando em Filosofia do Direito pela PUC/SP. Professor da especialização em Direito Constitucional da PUC/COGEA. Advogado