Prolegômenos da atividade regulatória brasileira

Introdução

Assentada em regimes jurídicos positivos, a análise do Direito Regulatório pressupõe uma revisão do delineamento constitucional da atuação estatal.

Constituições sob a égide do liberalismo (séc. XVIII e XIX) se preocuparam com os direitos de 1ª geração, os chamados direitos de liberdade, de defesa. Respeitavam-se absolutamente os princípios da autonomia da vontade e da liberdade negocial. Porém, restou insofismável a total incapacidade das leis naturais de economia e mercado para distribuir as riquezas produzidas em um nível capaz de assegurar a todos uma existência digna. Hoje, em nenhum Estado é praticado ou propugnado este Liberalismo Puro.

A Atividade econômica desenvolvida pelo Estado, por sua vez, divide-se em propriamente dita (atividades comerciais, industriais e serviços não públicos) e em sentido amplo (todas as atividades acima acrescidas dos serviços públicos).

O novo capítulo da Administração Pública, tal como plasmado na Constituição pela Emenda n° 19/98, inicia-se sob o signo do "princípio da eficiência" (art.37, caput), agora arrolado ao lado dos princípios tradicionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Malgrado as reservas trazidas à baila por juristas de escol, a propalada Reforma do Estado destina-se a conferir maior autonomia aos entes administrativos públicos e privados descentralizados, propiciando, em contrapartida, uma melhor aferição e controle dos resultados concretos (eficiência) de suas atuações, em conformidade com metas previamente pactuadas.Assim, pode-se dizer que o novo modelo, plasmado pela Emenda 19/98, acena para uma maior flexibilização do sistema positivado pelo Constituinte de 1988, não conflitando, sob este aspecto, com os postulados e exigências do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°, caput).

É, contudo, após a integração da emenda da Reforma Administrativa no texto constitucional –  no processo de sua ampla implementação legislativa na esfera federal, ainda em andamento – que se percebe, com maior nitidez, a concretização aqui e acolá, mas de forma persistente e articulada, das linhas de pensamento e das diretrizes conceituais da "Nova Administração Pública", também chamada  “Administração Pública Gerencial”.

A Lei Completar 101, chamada de Lei de Responsabilidade Fiscal, é mais um esforço na direção do accountability, busca de responsabilidade em duas mãos entre os gestores públicos e os cidadãos, pelo desejo de um orçamento, não apenas formalmente equilibrado, mas gerido com eficiência, eficácia  e efetividade.                                           

Entretanto, não se pode olvidar que tal reforma passa necessariamente pela discussão acerca das atividades do Estado brasileiro moderno e de suas respectivas fontes de financiamento.

Sendo assim, é de se notar que os ideais de promover o bem estar, o desenvolvimento das potencialidades e a promoção do  bem comum constituem finalidades do Estado.  Em busca destes desideratos, entre as atividades que o Estado desenvolve, tutelando necessidades públicas, algumas são essenciais (segurança pública, prestação jurisdicional, etc.) outras complementares, protegendo itens secundários, exercidas através de suas concessionárias.

O Estado moderno paga os bens e serviços de que necessita, gerando despesa pública, exercendo uma das inflexões da chamada atividade financeira do Estado.  Entendida tal  atividade como a atuação estatal para obter, criar crédito, gerir e aplicar recursos financeiros necessários à consecução de suas finalidades, seu espectro abrange o estudo da  receita, despesa, orçamento e  crédito públicos. Sua finalidade é portanto a  realização dos serviços públicos e o atendimento das necessidades públicas, ou seja as necessidades coletivas encampadas pelo poder político, insertas no ordenamento jurídico, notadamente na constituição e legislação infra-constitucional.

A atividade financeira está jungida a três necessidades públicas básicas: prestação de serviços, exercício do poder de polícia e intervenção econômica..

Os serviços públicos (CF art.21 X, a XII, XV, XXII e XXIII, art.175) ora são organização de recursos materiais e pessoais necessários à atuação do Estado, ora são unidade para obtenção de meios financeiros e técnicos para tal desempenho, exercidos por si ou sob o regime de concessão e permissão, sempre através licitação. Realiza o Estado as aspirações vitais do povo, ou objetivos permanentes: democracia, soberania, paz social, progresso,  integração nacional e integridade territorial, ou dos objetivos contingentes, ligados à realidade conjuntural.

O Brasil, na última década, vem se adequando a uma nova forma de modelo de Estado. Ela é baseada em um modelo mediador e regulador. Assim ele se desprende das amarras do monopólio estatal, resquício de modelos interventores, de que são exemplos a época de Getúlio Vargas e mais recentemente do regime militar. Além do Brasil, o mundo também tem mudado muito nos últimos anos. Uma forte tendência mundial está ajudando a desenhar uma nova estrutura de Estado. Este deixa, aos poucos o antigo modelo interventor e passa a assumir um modelo de regulação. Pode-se considerar que este novo modelo situa-se entre dois outros econômico-sociais: o liberal e o comunista/socialista. Entretanto, o Estado Regulador pode pender mais para um lado liberal, ou mais para uma lado social, dependendo das diretrizes que norteiam o modelo regulatório adotado por cada país.

Aqueles países que adotaram um sistema regulatório como resultado da implantação de políticas liberais, acreditam nos valores da liberdade econômica e de comércio como fundamentais. Estas idéias liberais começaram a ser estudadas com mais afinco nos tempos do iluminismo – fase pré-revolução francesa. O ressurgimento das idéias iluministas de livre mercado ocorrem no século XX com a ascensão de dois líderes mundiais: na Inglaterra, Margareth Tatcher e nos Estados Unidos, Ronald Reagan. Estes dois nomes foram fundamentais para implantação de uma nova concepção de Estado no mundo que tinha a liberdade econômica como princípio fundamental. Esta liberdade, diziam eles, levariam estes países ao bem estar social. Ou seja, ao invés de Estado prover diretamente o bem estar social – o conhecido "welfare state", este flexibilizaria leis e não interviria no mercado, para que este, aos poucos, pudesse prover o bem estar social. Hoje, mais de 20 anos após o início destas reformas liberais, vemos uma Inglaterra em plena forma, e os Estados Unidos vivendo uma de suas maiores épocas de prosperidade econômica, resultante das políticas liberais implantadas na década de 80.

Sendo assim, em breves linhas, estudaremos a implantação das Agências Reguladoras no Brasil e a evolução do regime jurídico do seu pessoal.

Evolução histórica da regulação

Ao iniciarmos a prospecção do instituto da regulação fundamentos através de uma breve revisão da literatura, invariavelmente nos depararemos com conceitos que necessitarão de uma análise detida de seu conteúdo e de seu alcance. Luís Alberto Walrat[1] mostra os requisitos de uma boa definição afirmando que “(a) não deve ser circular; (b) não deve ser elaborada em linguagem ambígua, obscura ou figurada; (c) não deve ser demasiado ampla nem restrita; (d) não deve ser negativa quando puder ser positiva”.

Vamos pois tentar fixar tais conceitos através de um breve relato de sua evolução histórica.

A partir da década de oitenta, o modelo comunista/socialista, que tinha como ícone a União Soviética sofreu lenta, gradual e progressiva ruína, culminando com sua queda total em 1989. O modelo econômico socialista implantado por Lênin em 1917, logo após a vitória dos bolcheviques na Revolução Russa, durou 72 anos. Encontrou seu apogeu durante o governo planificado de Stalin, de 1924 até 1953. Este modelo era calcado na forte intervenção do Estado na economia.

De certa forma, podemos dizer que o Estado era a própria economia, pois não havia espaço para a livre-iniciativa. O sistema, extremamente centralizador, ditava todas as políticas econômicas e sociais. Como não havia forma de o Estado suportar os investimentos necessários ao desenvolvimento, o Estado quebrou. A União Soviética era o símbolo máximo deste modelo. Lá, apesar o Estado contar com uma das maiores tecnologias de ponta no mundo, naquilo que tangia aos avanços nucleares ou espaciais, infelizmente, o povo soviético sofria em intermináveis filas para comprar pão, carne e leite (racionados) e somente poderia viajar para fora de seu país com autorização do Estado e com passagem de volta comprada.

A União Soviética, bem como a maioria dos países que eram sustentados por sua política, terminaram com este modelo nos idos de 1989. Foram a pique os regimes da Polônia, Romênia, Iugoslávia, Bulgária, Tchecoslováquia, Alemanha Oriental, Hungria entre outros. A China, outro exemplo desta política, começou a abrir suas fronteiras aos poucos, propiciando o surgimento do livre-mercado. Deste módulo comunista/socialista, sobraram hoje somente os regimes da Coréia do Norte e Cuba, que também não devem resistir por muito tempo.

Asseveram os estudiosos que estes sistemas centralizadores, onde o Estado detinha os "meios de produção" ruíram em razão da falta de liberdades pessoais (não havia democracia) e da falta de liberdade econômica, ou seja, as pessoas não podiam desenvolver suas potencialidades. Some-se a isto o fato do Estado não conseguir mais suportar o nível de investimento necessário para gerar o desenvolvimento.

No Brasil, durante a maior parte dos anos do século XX, vivemos sob um regime de forte intervenção estatal na vida da população e na economia. Se somarmos os anos de ditadura militar,  chegamos ao incrível número de 45 anos. Foram 15 anos de Vargas, mais 20 de regime militar. Isto sem contar os regimes que viveram na sombra de leis que inibiam a livre iniciativa nacional e que tornavam o país fechado para a entrada de investimentos externos.

Antigamente, o Estado brasileiro também era dono de inúmeras empresas. Eram do Estado os monopólios da exploração de petróleo, geração e distribuição de energia elétrica e serviços de telefonia – somente para citar alguns. A presença do Estado se dava em incontáveis áreas. Este excesso de presença estatal na economia acabou por instituir algumas mazelas,  ainda hoje arraigadas no dia-a-a dia  da sociedade brasileira, entre elas: 1. a voracidade arrecadatória, pois o Estado deseja manter e aumentar o nível de investimento em suas empresas estatais; 2. a prática desbragada do nepotismo e do clientelismo através da troca de favores, pois pessoas que ocupam cargos importantes nestas empresas, assim como seus "padrinhos", podem usar seu poder e serviços como moeda de troca, principalmente em época eleitoral, além de poder subsidiar inúmeros projetos sem a devida fiscalização; 3. a expansão do crime e da corrupção, pois a fiscalização de empresas do Estado é feita pelo próprio Estado e de maneira débil.

Como movimento de enfrentamento deste estado de coisas, a flexibilização das regras econômicas no país começou a surgir na década de 90. A desregulamentação em certos setores e o início do processo de desestatização foi fundamental para país, pois o Estado brasileiro não conseguia mais suportar o nível de investimento necessário para gerar desenvolvimento.

Sendo assim, o Brasil sai de uma fase intervencionista e entra no novo século com vistas a consolidar um novo modelo, o do Estado Regulador. Este sistema traz consigo, como seus principais ícones, as agências de regulação.

O cerne deste modelo consiste na delegação à iniciativa privada da execução de algumas obras e serviços que até pouco tempo eram de sua exclusiva função. Neste novo momento, o Estado aparece como fiscalizador, e não mais como executor.

A partir desta visão renovada surge o  Direito Regulatório, predispondo-se a unir as regras de direito público constitucionais, econômicas e administrativas, que regem as agências de regulação e sua relação com concessionários, pemissionários e usuários. Portanto, além de ser classificado eminentemente como parte do Direito Público, o Direito Regulatório, em função de sua ligação com as empresas privadas que executam estes serviços, traz também em seu âmago fortes relações com o Direito Privado as quais hão de ser harmonizadas com as normas cogentes de Direito Público.

Tal tarefa se torna assaz dificultosa, ao considerarmos o estado federal no qual nos encontramos, onde a administração pública tende a se organizar de maneira absolutamente complexa, haja vista a sobreposição de órgãos, entidades, agências e um sem número de organismos que constituem o aparelhamento estatal.

As discussões acerca da implantação da chamada administração gerencial nos levam forçosamente a debruçar sobre o conceito geral de administração pública. Dwight Cerqueira Ronzani[2] conceitua, ao nosso ver de forma imprecisa: “administração consistirá na prática pelo Chefe do Executivo de atos voltados a conferir concretude ‘a satisfação das necessidades coletivas, por meio do aparelhamento estatal pré-ordenado ‘a realização do serviço público ou de utilidade pública.”

José Cretella Júnior[3] consegue ser mais sucinto ao dispor: “a Administração é o complexo de pessoas jurídicas públicas, que devem expressar a vontade para o exercício da potestas que lhes confere a ordem jurídica”. Tal conceito ainda suscita dúvidas: estariam pois excluídas as entidades públicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista?

Na clássica lição de Hely Lopes Meirelles[4], Administração Pública “em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da co­letividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelha­mento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfa­ção das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de go­verno; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor auto­nomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes.”

Modernamente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[5] estabelece dois sentidos, um amplo e um restrito, para administração, considerando o planejamento e execução de atividades públicas.

Haja vista o colapso quase absoluto de suas fontes de financiamento, passa-se a discutir a reforma do Estado como solução a crise ora instalada, iniciada na década de oitenta. Conforme o visto em parágrafo anterior, uma das vertentes de tal reforma é a saída do Estado da execução de algumas atividades econômicas, passando a desenvolver tão-somente o papel de fiscalização e controle através do desenvolvimento do Direito Regulatório. Vejamos a seguir algumas considerações acerca da Reforma do Estado Brasileiro.

2.1.Reforma do Estado

A evolução do Estado – clássico ao neoliberal – concretiza-se na afirmação dos direitos fundamentais individuais, coletivos e difusos na política governamental contemporânea. A Administração Pública atual caminha no sentido da participação democrática frente ao autoritarismo estatal, em busca da maior valorização humana e contribuição na atuação do Estado. Contudo, a idéia de um novo modelo estatal tem afligido a sociedade e o governo brasileiro frente às mutações institucionais instauradas com a nova ordem mundial.

Debruçando-se sobre o conceito em tela, trazemos a colação o entendimento de Di Pietro[6] que assinala: “a expressão Reforma do Estado designa a tendência, hoje praticamente universal, de reformar o aparelhamento do Estado, em especial, o aparelhamento administrativo, representado pela Administração Pública em sentido amplo, abran­gendo todos os órgãos, dos três Poderes, que exercem a função administrativa, bem como as entidades da Administração indireta.”

Os objetivos e propósitos no desencadeamento das mudanças institucionais e ideológicas, serviço público e, conseqüentemente, da sociedade e economia do país – configuram-se elementos para a reflexão e crítica na nova perspectiva da Administração Pública Brasileira. É de grande valia o estudo a ser perseguido, por se tratar de assunto inovador , vem suscitando algumas dúvidas, quiçá, desconhecimento por grande parte dos cidadãos – elementos primordiais na implantação do novo modelo administrativo.

A crise do Estado brasileiro manifestou-se mais evidente, a partir da década de 80, por uma série de fatores políticos, fiscais e administrativos. A sociedade estava desacreditada do modelo flexibilizado – ainda clientelista – da Administração Pública. Dessa forma, a Constituição de 1988 instituiu uma Administração voltada para critérios rígidos, centralizadores e hierárquicos, com o intuito de suprir as deficiências do antigo modelo.

Acontece que os resultados esperados reverteram-se, contraditoriamente, na criação de privilégios, fortalecedores do coorporativismo e patrimonialismo: a estabilidade absoluta dos servidores públicos e diminuição da autonomia da administração indireta; acreditava-se que a descentralização administrativa e o advento da democracia eram as causas da ineficiência da Administração Pública.

Com o advento do governo de Fernando Henrique Cardoso, em 1995, com a crise fiscal e social do Estado, editou-se a  Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, visando  à implantação do modelo gerencial na Administração Pública Brasileira A Emenda, entre outros, modifica o art. 37, § 8º, da Carta Magna, tendo como objetivo primordial a eficiência da atividade pública, no sentido da produtividade e qualidade, visando maior participação popular e melhor resultado da atuação administrativa, com a criação do contrato de gestão. Assim, iniciando a moderna aplicação do modelo gerencial independente e autônomo, são promulgadas a Lei 9.637 de 15/05/98 e a Lei 9.649 de 26/05/98, que regulamentam e qualificam respectivamente as Organizações Sociais e Agências Executivas.

Com efeito, a recente reforma da Administração Pública brasileira concebe o Estado como promotor e regulador, tendo em vista a descentralização dos poderes administrativos, atuando o setor privado, concomitante, ao processo de desenvolvimento do Estado. O modelo gerencial de administração pública adota maior diversificação na consecução das atividades estatais, especialmente, no que concerne aos serviços designados como não exclusivos do Estado, tais como os referentes à educação, saúde, pesquisas tecnológicas e científicas.

Todavia, o modelo gerencial não é por todos aceito, pois há quem o ataque frontalmente, através da contestação de suas características e linhas delimitantes. André Borges de Carvalho[7], por exemplo, revela o paradoxo encontrado neste modelo flexibilizado, ao mesmo tempo, assegurador dos bens e serviços públicos, para quem a verdadeira intenção da reforma é seguir aos mandamentos do Banco Mundial (referidos no relatório World Development Report de 1997). A reforma do aparelho do Estado Brasileiro – em destaque – tem ligação direta com os interesses estrangeiros, que visam a abertura da economia e da política, juntamente, a um novo institucionalismo (Estado mínimo), como forma de continuidade da influência nos países em desenvolvimento.

A Emenda Constitucional n.º 19/98 alterou substancialmente o artigo referente à Administração Pública, porque a flexibilizou em diversos pontos e introduziu o modelo de administração gerencial. A exemplo dessas inovações, vale destacar a perda da estabilidade dos funcionários públicos; esta abriu a possibilidade da demissão por insuficiência de desempenho ou por excesso de quadros – a critério da Administração – considerando sempre o direito à ampla defesa. No mais, introduziu o contrato de gestão (art. 38, § 8º, CF) e criou novas instituições, tudo conforme o Plano Diretor e o processo de descentralização necessário à nova prática administrativa.

Introduziu ainda o novo modelo administrativo de gestão prescreveu modificações extremamente antagônicas às antigas concepções burocráticas da Administração brasileira, no sentido da produção de resultados.

Consoante os preceitos reformistas, a liberdade maior dada ao administrador face às mudanças constitucionais, possibilitou a atuação de acordo com as necessidades do interesse público, ou seja, não se prenderá à rigidez burocrática protetora dos servidores ineficientes e até improdutivos, permitindo-se, por exemplo, colocar em disponibilidade ou demitir por alguns dos motivos explicitados.[8]

2.2.Princípio da eficiência

Um dos temas controversos no Direito Administrativo contemporâneo diz respeito ao princípio da eficiência que no direito brasileiro foi incluído en­tre os princípios gerais da administração pública através da Emenda Consti­tucional n. 19 de 1998, ao lado dos princípios tradicionais de legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade. Que significado assume essa in­clusão? Qual será o papel desempenhado pelo princípio da eficiência? Uma primeira preocupação surge quando se consideram os princípios como tais, isto é, não como regras orientadas segundo urna lógica disjuntiva, mas como mandatos de otimização, reciprocamente limitados em face da reserva do possível fático e jurídico, cujo conflito será resolvido pelo balanceamento e ponderação conjunta, presidido pela regra da proporcionalidade, tudo de acordo com a moderna teoria dos princípios, cuja versão mais bem-sucedida é a de Robert Alexy[9].

Não nos parece surpresa a inclusão no texto constitucional do referido princípio, Germana de Oliveira Moraes[10] já nos advertia: “observa-se nos dias de hoje, essa tendência à cristalização dos princípios em normas escritas, sobretudo mediante a constitucionalização de princípios enunciados, primitivamente, pela jurisprudência ou pela doutrina. Até meados do século XX, os princípios gerais do Direito, como por exemplo, o princípio da boa-fé, tinham uma fonte civilística. Com a crescente importância do Direi­to Público, cuja expressão máxima é o fortalecimento do constitucionalismo, na segunda metade do século, no período pós-guerra, os princípios gerais de Direi­to começaram a ser incluídos nos textos constitucionais. Atualmente, não se questiona a idéia de que o ordenamento jurídico está formado tanto por regras (ou normas em sentido estrito), como por princípios gerais.”

O tema é controverso, suscitando calorosas discussões na academia. Lúcia Valle Figueiredo[11] assim se posiciona: “É de se perquirir o que muda com a inclusão do princípio da eficiência, pois, ao que se infere, com segurança, à Administração Pública sempre coube agir com eficiência em seus cometimentos”.

Novamente, a lapidar lição de Bandeira de Melo[12] ao comentar: “Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto”.

Trazendo ao lume posicionamento esclarecedor, posiciona-se José  Afonso da Silva[13]: “eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não quali­fica normas; qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em rela­ção ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da Constituição pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resul­tados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege­-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados.”

Acerca das implicações práticas com a implementação do referido princípio,  adverte-nos Bento[14]:  “com efeito, mesmo antes do princípio da eficiência existir, já existia a possibilidade de conflitos entre os princípios da administração, conseqüentemente a hipótese de limitar a lega­lidade, ou a moralidade, ou outro, pela reserva do possível, é um risco decor­rente da natureza principiológica desses bens jurídicos. Poder-se-ia, contudo, objetar que os quatro princípios tradicionais da administração pública representam todos aspectos distintos de uma mesma ne­cessidade, raramente conflitando-se, mas quase sempre implicando-se mutuamente. Essa necessidade é a de controlar a administração pública, pro­tegendo o administrado do arbítrio”.

Adilson Abreu Dallari[15] afirmou que “a atuação da administração pública deve ser dimensionada cm função dos objetivos a atingir. A configuração da estrutura administrativa deve ser determinada pelas possibilidades de uma atuação concreta, perma­nente, generalizada e eficiente”.

Di Pietro[16] ensina que o princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar, advertindo, porém, que: “a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.

Ressalta ainda Moraes[17] a interligação do princípio da eficiência com os princípios da razoabilidade e da moralidade, pois o administrador deve utilizar-se de critérios razoáveis na realização de sua atividade discricionária e, como sa­lientado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto[18], deve-se considerar como imoralidade administrativa a ineficiência grosseira da ação da administração pública.

Afirmando que a atuação eficiente da administração pública exige atuação imparcial e independente, ressalta Maria Teresa de Melo Ribeiro[19]:  “a afirmação do princípio da imparcialidade na Administração Pública surgiu, historicamente, de necessidade, de por um lado, salvaguardar o exercício da função administrativa e, conseqüentemente, a prossecução do interesse público da influência de interesses alheios ao interesse público em concreto prosseguido, qualquer que fosse a sua natureza, e, por outro, da interferência indevida, no proce­dimento administrativo, em especial, na fase decisória, de outros sujeitos ou entidades, exteriores à Administração Pública. (…) imparcialidade é independência: independência perante os interesses privados, individuais ou de grupo; independência perante os interesses parti­dários; independência, por último, perante os concretos interesses políticos do Governo.”

2.3.Administração gerencial

O delineamento da Reforma do Aparelho do Estado está contido no Plano Diretor da, elaborado pelo Ministério da Administração Fe­deral e da Reforma do Estado – MARE – e aprovado em 21-9-95.

No que diz respeito à Administração Pública, a idéia é transformá-la de ad­ministração pública burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para o controle interno, para uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada para o atendimento do cidadão.

Debruçando-se sobre o conceito em tela, trazemos a colação o entendimento de Di Pietro[20] que assevera: “a chamada administração pública burocrática teria sido concebida na se­gunda metade do século XIX, na época do Estado Liberal, como forma de comba­ter a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Ela se baseia nos princípios da profissionalização, organização em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade, formalismo. Os controles são formais e a priori. Como a idéia inspiradora desse tipo de organização é combater a corrupção e o nepotismo, parte-se de uma des­confiança prévia em relação aos administradores públicos. Daí a necessidade de procedimentos rígidos para seleção de pessoal, para celebração de contratos, para exercício do controle. O controle é voltado, internamente, para a própria Administração, sem grande preocupação com a eficiência na prestação dos serviços públicos ao cidadão, cha­mado de cidadão-cliente. Já a administração pública gerencial emerge na segunda metade do sécu­lo XX, como resposta, de um lado, à expansão das funções econômicas e sociais do Estado e, de outro, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da econo­mia mundial, uma vez que ambos deixaram à mostra os problemas associados à adoção do modelo anterior. A eficiência da administração pública – a necessidade de restringir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo o cidadão como beneficiário – torna-se então essencial. A reforma do aparelhamento do Estado passa a ser orientada predominantemente pelos valores da eficiência e qualida­de na prestação de serviços públicos e pelo desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações”.

Como visto, existe uma preocupação crescente com a capacidade do gestor público traduzir elementos de performance e resultados, bem como evoluir em direção a uma abordagem gerencial.

Esta abordagem, indubitavelmente, é um dos esteios do Direito Regulatório cujo desenvolvimento no Brasil passaremos a abordar.

2.4. O direito regulatório brasileiro

A partir de meados do fim da década de 80, começa-se a verificar que  não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A exploração dos serviços e obras, antes funções exclusivas do Estado, passam as mãos da iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização e regulação dos serviços concedidos.

O estado brasileiro, que nunca foi liberal, como é mostrado nesta abordagem histórica, dá um grande passo ao livre-mercado, começando a deixar de ser um "estado interventor" e passando a ser um "estado regulador" dos antigos serviços que antes eram fornecidos por ele.

O estado regulador brasileiro é caracterizado pelas agências de regulação, que fizeram surgir em meio a este novo conceito, um novo ramo do direito, que compreende regras que na sua grande parte, são de direito público, baseados em diretrizes do direito administrativo, constitucional e econômico. Surge o Direito Regulatório brasileiro.

Nesta nova fase de prestação dos serviços públicos, o estado brasileiro deixou de ser um "Estado Executor", que atuava na ordem econômica por meio de pessoas jurídicas a ele vinculadas (intervenção, monopólio) e passa a ser um "Estado Regulador", que, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, exercendo o papel de fiscalização.

Sinteticamente, a prestação de serviços públicos pelo Estado pode ser direta – outorga a suas próprias empresas estatais e indireta – mediante delegação à iniciativa privada.

 Por sua vez, a prestação indireta, sob forma de delegação, inclui as modalidades de: concessão, permissão, autorização e terceirização.

Há uma outra forma de retirada do Estado da prestação de serviços públicos, é a chamada "privatização". Não pode ser considerada uma forma de delegação, porque não é uma prestação indireta do Estado, pois nesta modalidade, o Estado se retira por completo da prestação do serviço, não restando responsabilidade indireta ou residual.

Portanto, utilizar o termo "privatização" como um termo geral, que designe todo o processo de retirada do Estado da prestação de serviços e obras públicas, não é o mais adequado. O mais indicado seria chamar este processo de "desestatização", que engloba todas as modalidades. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas, concessionárias ou permissionárias, atuam como uma "longa manus" do poder estatal. A responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos, na maioria das vezes, continua com o Estado, portanto, ele está simplesmente delegando a execução para a iniciativa privada, visto que continua a ser definido por lei como um serviço público.

3. Autarquias em regime especial

A doutrina conceitua as autarquias de regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilégios específicos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). Para Carvalho Filho, as especificidades dessas autarquias decorrem da possibilidade de a lei particularizar o regime jurídico para a autarquia por ela insituída, de modo que considera que tal classificação não tenha utilidade prática.

Agências: grupo especial de autarquias, inspiradas no modelo norte-americano, que se subdividem em reguladoras e executivas. As agências reguladoras têm com a função básica de controle e fiscalização e controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, adequadas para o regime de desestatização, assim como função de intervenção estatal no domínio econômico, na sua área de atuação. Por sua vez, as agências executivas são mais apropriadas para execução efetiva de certas atividades administrativas típicas de Estado.

3.1. Agências executivas

A Lei 9.649, de 27 de maio de 1998 autorizou o Poder Executivo a qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação pública que houvesse celebrado contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados. Ex.: INMETRO, ABIN. São seus requisitos: a)   ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento; e  b) ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. O contrato de gestão deverá ser celebrado com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

Após a celebração do contrato, o reconhecimento como agência executiva é feito por decreto. A Lei 8.666/93, em seu art. 24, parágrafo único, amplia os limites de valor de contratos para os quais é dispensável a licitação quando celebrados por agências executivas.

3.2. Agências reguladoras

A criação de agências reguladoras é resultado direto do processo de retirada do Estado da economia. Estas foram criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar equilíbrio e harmonia entre o Estado, usuários e delegatários. Na Alemanha, este novo conceito é chamado "economia social de mercado". Logo, se há uma regulação, não é o liberalismo puro; também não é correto afirmar que este modelo se aproxima dos conceitos socialistas, pois há concorrência entre a iniciativa privada na prestação de serviços. Portanto, a idéia é a de um capitalismo regulado, que visa evitar crises. Entretanto, não deixa de ser um modo de interferência do Estado na economia.

Há que se ressaltar que o termo regulação é mais abrangente que regulamentação, o mesmo comporta três acepções: ampla: toda forma de intervenção do Estado na economia; intermediária: intervenção indireta do Estado; restrita: condicionamento normativo da atividade econômica privada.

Conforme o dito em parágrafos anteriores, a reforma do estado que vivenciamos hodiernamente teve início no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, externado através das privatizações, extinção de certas restrições ao capital estrangeiro e flexibilização dos monopólios estatais. Legitima  portanto a globalização e prevê a doutrina do Estado Mínimo, donde surgem duas conseqüências principais: 1ª – o Estado presta apenas atividades essenciais (o que varia de acordo com a opção política e econômica), pois é menos eficiente que a iniciativa privada quando desenvolve outras atividades; 2ª – gera o aumento da atividade de regulação, para permitir melhor fiscalização do setor privado, universalizar os serviços e coibir práticas anticoncorrenciais.

O direito brasileiro, com a Lei 9491/97, adota a acepção estrita do termo regulação, que se consubstancia na transferência de ativos ou ações para o setor privado. Esse processo sempre leva à necessidade de aumento da regulação.

Embora não tenha um sentido delimitado, o termo “Agências Reguladoras” vem sendo usado para se referir aos novos entes incumbidos de atividade regulatória. Esses novos entes, porém, não implicam em nova estrutura da administração, pois são Autarquias em Regime Especial.

Nos países que adotam o sistema regulador, as agências são uma realidade. Nos Estados Unidos, o maior exemplo da história de Estado Regulador, onde ora as agências tem mais força, ora menos, elas existem no número de 72. Outros países também te experiência no setor. Alguns exemplos de países e o número de agências existentes em seu território são: Canadá: 15, Argentina: 12; Dinamarca: 9; Holanda: 7; Alemanha e Suíça: 6; China: 5 e França: 4.

A função das agências é delimitada, porém, dentro de um espectro de dimensões grandes. A âmbito de atuação passa por diversas áreas, sendo as mais importantes as de fiscalização, regulamentação, regulação e por vezes, arbitragem e mediação, porém, sempre dentro dos limites que a lei impõe. Para possuir estes poderes, quando concebidas, a agências possuem personalidade jurídica de direito público.

Espera-se que no futuro, as agências liberem mais o mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventoras. Vale lembrar que a constituição das agências reguladoras vem seguindo um mesmo modelo, o de autarquias de regime especial, como bem lembra a Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro em sua obra intitulada "Direito Administrativo", na seção destinada as agências reguladoras: " Embora não haja disciplina legal única, a instituição dessas agências vem obedecendo mais ou menos o mesmo padrão, o que não impede que outros modelos sejam idealizados posteriormente".

Cada agência conta com uma lei de criação. Inicialmente foram constituídas 3 agências: ANP – Agência Nacional do Petróleo – lei de criação 9.478, de 6 de agosto de 1997; ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – lei de criação 9.472, de 16 de julho de 1997 e ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – lei de criação 9.427, de 26 de dezembro de 1996.

O modelo de agência reguladora aplicada no Brasil é baseado no modelo norte-americano, quando as agências atingiram seu maior grau de poder. As agências reguladoras estão sendo criadas de um modo muito cuidadoso, onde é preservada sua independência em relação ao Poder Executivo, como forma de torná-las isentas de pressões políticas. Em virtude disso, contam com um alto grau autonomia, inclusive financeira, pois são dotadas de verbas próprias. Suas decisões são tomadas por um órgão colegiado. Seus diretores-gerais tem mandato fixo, e além de serem indicados pelo Presidente da República, devem passar por uma sabatina perante o Senado Federal.

O mais importante instrumentos assecuratório da autonomia ampliada das agências reguladoras é a  nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos fixos. Os mesmos ssomente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar, cujo objetivo é o exercício de uma gestão mais técnica e livre de influências políticas.

Di Pietro observa que a função normativa sempre foi exercida, com menor ou maior relevância, pelos diversos órgãos da estrutura da administração pública. Por tais premissas o diferencia o processo de agencificação, no particular, é a extensão às agências, obviamente por comando legal, da prerrogativa de dispor sobre concessão, permissão e autorização de serviços públicos, antes destinados exclusivamente à administração direta. Esse aspecto, somado à prerrogativa que detêm as agências, tal como as tradicionais autarquias de caráter regulamentar, de editar atos normativos afetos à regulamentação das atividades econômicas colocadas sob sua guarda, é suficiente à afiançar a classificação da agência como órgão gestor.

O caracter mais proeminente é a sua autonomia administrativa e financeira em relação ao Poder Executivo, o qual se sobressai notadamente em razão da definitividade das decisões na esfera administrativa, vez que inexiste instância administrativa revisora hierárquica, salvo o recurso hierárquico impróprio (de competência do Ministro de Estado). Este, de acordo com a doutrina, só pode ser utilizado quando a lei expressamente o previr, mas acredita-se que os ribunais o admitam quando a lei silenciar a respeito.

3.2.1.Poder normativo das agências reguladoras

É inovação na ordem jurídica, instrumento do poder regulador, e maior que o poder regulamentar, pois este é estático, e o poder normativo é dinâmico.

Sujeitando-se tal poder a controle legislativo e judicial, comporta ainda a edição de atos delegados/autorizados por lei (não sendo autônomos), que fixa os “standards” (competência da agência, diretrizes e limites da atuação normativa e previsão de sanções). É dedução do art. 49, V e X, CF. Não pode haver delegação “em branco”.

3.2.2. Controle nas agências reguladoras

Submetem-se a todos os controles previstos para a administração pública (quais sejam, controle de gestão, de atividade-fim e judicial) e também a controle popular quando a lei previr. Tal controle se exterioriza pela obrigatoriedade de consulta pública ou audiência pública, e é requisito de legalidade e legitimidade das normas expedidas.

O controle legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, consoante o que dispõe os Art. 49, X, CF, inclusive podendo ser objeto de CPI’s, e o  Art. 70 e 71, CF: fiscalização contábil, financeira, orçamentária, etc, com ajuda do TCU.

Já o controle administrativo é finalístico e exercido pelos Ministros de Estado (art. 87, I, CF) e Presidente da República (art. 84, II). Igual ao das demais autarquias, exceto se a lei da agência delimitar, o que confere mais autonomia e se – houver contrato de gestão, que a restringe (ex.: ANEEL, ANS).

O controle judicial é o único que depende de provocação. Possibilidade de anulação de atos. Deve-se reduzir ao máximo o sentido de mérito do ato, para conferir maior leque de hipóteses de apreciação judicial.   Todos os atos devem ser motivados, inclusive os das agências.

Conclusão

O pleno e livre exercício da  atividade regulatória do Estado é fundamental para a retomada de investimentos privados no Brasil, notadamente ante a crise fiscal do Estado fomentada pela exigüidade de recursos disponíveis para o atendimento das crescentes demandas sociais.

Não raro, historicamente o papel do Estado como indutor da economia tem se mostrado hipertrofiado e débil, levando-o ao endividamento crescente e profundas crises com reflexos sociais gravíssimos.

Neste cenário, a popularização de iniciativas tais como as parcerias público privadas pressupõe uma estabilidade de regras e a seriedade na condução de decisões eminentemente técnicas.

Contrariamente à benfazeja onda regulatória, a atual política neo-conservadora do Governo Federal mina tal iniciativa, preferindo indicações eminentemente políticas que contemplam aliados ao governo à indicações de técnicos independentes que exerceriam suas funções regulatórias sem a preocupação de satisfazer primeiramente aos rompantes emanados do Palácio do Planalto.

O futuro dirá se as parcerias implantadas serão vitoriosas no sentido de estabelecer um novo marco no desenvolvimento do país e se os investidores sentir-se-ão confiantes em investir sem a garantia da estabilidade de regras e de julgamentos eqüidistante às pressões políticas.

Informações Sobre o Autor

Licurgo Joseph Mourão de Oliveira

Advogado e Administrador de Empresas; Membro do Instituto Transparência Brasil associado à Transparency International América Latina y Caribe; Mestrando em Direito Público (UFPE) e Mestrando em Direito Econômico (UFPB); Pós-graduado em Contabilidade e Controladoria Governamental (UFPE), em Direito Administrativo (UFPE) e em Direito do Trabalho (ESMATRA); Auditor das Contas Públicas do Tribunal de Contas-PE; ex-Auditor Tributário do Tesouro da Cidade do Recife; Professor da Faculdade Maurício de Nassau do Bureau Jurídico-PE; Ex-Professor da UFPE nas cadeiras de “Orçamento e Finanças Públicas” e “Contabilidade e Auditoria do Setor Público”; Professor em cursos de Pós-Graduação das Universidades de Pernambuco – UPE, UFPE e CIESA (Centro Integrado de Ensino Superior da Amazônia); Instrutor da Escola de Administração Fazendária – ESAF do Ministério da Fazenda; Instrutor do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.