Resumo: Cuatro factores motivan la importancia y necesidad de otorgar tutela cautelar al arbitraje comercial internacional: la dilación procesal, la realización de maniobras en fraude de la eficacia del laudo, el carácter transfronterizo de las controversias comerciales sometidas a arbitraje y la inexistencia de tribunal arbitral previo al procedimiento, justo en el momento en que con mayor intensidad se requieren medidas cautelares en apoyo al arbitraje. Varios son los instrumentos jurídicos internacionales en materia de arbitraje comercial pero pocos aportan soluciones en materia de adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje: el Convenio de Washington de 1965 y el de Ginebra de 1961. Cuba es signatario del Convenio de Nueva York de 1958 y el de Ginebra de 1961, con lo cual inserta en el ordenamiento jurídico interno –amén de la legislación nacional- disposiciones que admiten la adopción judicial de medidas cautelares en apoyo al arbitraje.*
Abstract: Four circumstances grant importance to interim protection to international commercial arbitration: procedural time-delay, the probable actions to strike the effective enforcement of the award, the internationalization of commercial controversies submitted to arbitration and the inexistence of the arbitral tribunal before the beginning of the procedure, the very moment in which interim protection is required the most. There are several international instruments regarding arbitration, few of them grant solutions on interim measures: the Washington Convention 1965 and the Geneva Convention 1961. Cuba adopted the New York Convention 1965 and the Geneva Convention 1961, inserting into national legislation provisions regarding the power of judges to grant interim measures of protection in support of international commercial arbitration.
Sumario: 1. Importancia y necesidad de otorgar tutela cautelar al arbitraje comercial internacional. 2. Soluciones que aportan los instrumentos jurídicos internacionales sobre arbitraje comercial en materia de atribución de facultad a jueces y árbitros para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje. 2.1. Labor convencional en el marco de las naciones unidas: el convenio internacional para el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Nueva York de 10 de junio de 1958. 2.2. Labor unificadora en el marco de las Naciones Unidas: la ley modelo y el reglamento de arbitraje de la CNUDMI. 2.2.1. La solución de la CNUDMI en materia de atribución de facultad cautelar al arbitraje. 2.2.2. El debate en torno a la modificación de los preceptos relativos a la tutela cautelar en los documentos CNUDMI. 2.2.2.1. Propuesta CNUDMI de modificación del precepto sobre la facultad cautelar del árbitro: el proyecto de artículo 17. 2.2.2.2. Propuesta CNUDMI de modificación del precepto sobre la facultad cautelar del juez: proyecto de artículo 17 ter / undecies. 2.3. Labor convencional en el marco de los organismos financieros internacionales: la convención internacional para el arreglo de diferencias relativas a inversiones de Washington suscrito en 1965. 2.4. Convenios regionales interamericanos sobre arbitraje: la convención de panamá de 1975 y la convención de Montevideo de 1979. 2.5. Labor convencional europea en materia arbitral: el convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de Ginebra suscrito en 1961. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.
I. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE OTORGAR TUTELA CAUTELAR AL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.
Varios son los factores que imponen la necesidad de otorgar tutela cautelar al proceso ante la jurisdicción ordinaria y que están igualmente presentes en el arbitral. En primer lugar, el desenvolvimiento del proceso en un necesario e imprescindible espacio de tiempo. En segundo lugar la alta probabilidad de frustración del mismo a través de la realización de maniobras en detrimento de la eficacia de la solución definitiva por una de las partes durante el espacio de tiempo en el que éste se desenvuelve.
El carácter imprescindible del tiempo como elemento consustancial al proceso obedece al hecho de que la esencia del mismo radica en el conocimiento del asunto o litigio por el adjudicador. La labor de conocimiento exige la división del proceso en fases con su correspondiente lapso temporal. Adicionalmente a la labor de ilustrar al tribunal adjudicador, éste último requiere formarse un juicio en torno al asunto sometido a su consideración. Todas, razones más que suficientes para entender el necesario desarrollo de la labor jurisdiccional en un espacio de tiempo determinado[1].
El tiempo por sí solo no impone el requerimiento de protección cautelar, sino cuando se combina con otro factor, cual es la relativamente alta probabilidad de que una de las partes realice u omita acciones en detrimento de la eficacia de la solución definitiva del conflicto. Estas acciones tienen por objeto los bienes o intereses de las partes y tienen por finalidad impedir que el presunto acreedor logre hacer eficaz la sentencia o el laudo definitivo, según sea el caso, disponiendo sobre sus bienes o activos financieros, destruyendo o negándose a producir evidencia vital o en definitiva, reduciendo sustancialmente la garantía patrimonial que sirve de base a la ejecución de la sentencia o laudo que ponga fin al asunto en cuestión; circunstancias que al combinarse hacen hablar de “crisis de la obligación moderna” (Chiarloni: 150, 151). El detrimento puede constituirse en ejecución tardía, ejecución imposible o ejecución que implique un sacrificio mayor que el valor de la pretensión misma (costo de la ejecución > valor pecuniario de la pretensión). En sentido más amplio, puede constituirse en detrimento la alteración deliberada o involuntaria de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional (Kielmanovich: 15).
Cuentan como típicas maniobras en sentido activo u omisivo, en detrimento de la eficacia de la sentencia o laudo las siguientes:
1. Disipación de activos financieros a través de transferencia bancaria o movimiento de bienes, ubicándolos en una jurisdicción distinta a aquella en la cual se pretenda la ejecución del fallo definitivo[2]. Circunstancia prevenible a través de una medida cautelar de embargo de bienes o de cuenta bancaria, pago provisional de suma adeudada, etc.
2. Conducta o actitud encaminada a destruir o permitir deliberadamente la natural destrucción de material con evidente o probable utilidad probatoria para el proceso[3]. Circunstancia prevenible a través de medida cautelar de depósito judicial o práctica anticipada de prueba.
3. Conducta o actitud encaminada a permitir deliberadamente la natural destrucción de bienes perecederos objeto de litigio. Circunstancia prevenible a través de medida cautelar de venta de bienes.
4. Conducta o actitud encaminada a disminuir o permitir deliberadamente la disminución sustancial del estándar de cuidado en la administración de un negocio conjunto –joint venture-. Circunstancia prevenible a través de medida cautelar de intervención o nombramiento de administrador; y otras múltiples que solo la imaginación negocial pueda prever e instrumentar llegado el momento.
Es necesario aclarar que es la combinación de estos dos factores lo que genera la exigencia de tutela cautelar a la jurisdicción ordinaria o arbitraje comercial, nunca la presencia de uno solo de ellos. Visto que el tiempo siempre estará presente en la actuación jurisdiccional, queda por determinar si concurre o no la circunstancia por la cual exista posible menoscabo a la efectividad de la sentencia o laudo definitivo. Debe concluirse entonces el carácter necesario de la tutela cautelar[4].
A los dos factores anteriormente mencionados debemos añadir para el proceso arbitral dos circunstancias que conspiran de modo especial en la importancia y necesidad de la tutela cautelar. En primer lugar, el carácter transfronterizo de las controversias sometidas a arbitraje con la consecuente presencia de diferentes jurisdicciones. En segundo término, la inexistencia de tribunal arbitral competente con carácter permanente antes del inicio del procedimiento arbitral, lo cual refuerza la necesidad de la tutela cautelar del juez y de la protección cautelar en sentido general[5].
A esta necesaria protección cautelar al arbitraje responde la ley poniendo a la disposición de las partes la adopción de medidas cautelares. La adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional dependerá de las soluciones aportadas por los convenios internacionales suscritos por los estados y por la ley nacional. Vale mencionar el importante papel que juega la autonomía privada de las partes dado el fundamento contractual de la institución arbitral que motiva el hecho de que las mismas partes convengan sobre el régimen cautelar en función de su procedimiento arbitral[6].
II. SOLUCIONES QUE APORTAN LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL EN MATERIA DE ATRIBUCIÓN DE FACULTAD A JUECES Y ÁRBITROS PARA ADOPTAR MEDIDAS CAUTELARES EN APOYO AL ARBITRAJE.
Tales soluciones derivan de lo dispuesto en la materia por los convenios internacionales sobre arbitraje comercial que con mayor o menor acuerdo al respecto pueden identificarse como principales: el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Nueva York suscrito en 1958 y el Convenio Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones de Washington suscrito en 1965. En el ámbito regional se destacan como trascendentes: el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra suscrito en 1961, y en el ámbito interamericano, la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de Panamá suscrita en 1975 y la Convención de Montevideo suscrita en 1979.
II.1. LABOR CONVENCIONAL EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS: el convenio internacional para el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros de nueva york de 10 de JUNIO de 1958[7].
De especial importancia en la regulación del arbitraje comercial internacional por el amplio espectro de países suscriptores son los convenios internacionales, el más importante de ellos sin duda es el Convenio Internacional sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Nueva York, suscrito el 10 de junio de 1958, en forma abreviada, Convenio de Nueva York (NY58) y el más suscrito en materia arbitral[8].
Es de destacar como hitos en el contenido del Convenio, el abandono del principio de revisión del fondo del asunto por el juez de control, ya enunciado en la Convención de Ginebra de 1927[9] pero perfilado en su formulación y elevado a fundamento del arbitraje internacional en NY58, la limitación de las condiciones legales para el rechazo a la ejecución del laudo extranjero, la atribución de la carga de la prueba en materia de condiciones para negar la ejecución a la parte perjudicada por el laudo en su artículo V y las reservas comercial y de reciprocidad[10].
Cuentan como menos loable la fijación como ley aplicable a la validez del convenio arbitral la que resulte de la aplicación del método de conflicto de leyes del derecho internacional privado de cada país, la relevancia que otorga al lugar del arbitraje gravitando en la ineficacia del laudo por el hecho de anularse en origen conforme su artículo V.1 y la enorme laxitud con que fija el contenido del orden público dando al traste con la circulación internacional del laudo por la introducción de particularismos nacionales equivalentes a la reinstauración del principio de revisión del fondo del asunto por el juez de control[11]. No obstante lo anterior, la reserva de aplicación del derecho nacional más favorable contribuye a mitigar los efectos antes mencionados[12].
NY58 tiene por efecto más importante el reconocimiento transfronterizo de la eficacia de los acuerdos arbitrales y la fijación homogénea de criterios y condiciones legales para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. La trascendencia y relevancia de NY58 radica en que el arbitraje, a su amparo, ha logrado acercarse con mayor rapidez y seguridad que la jurisdicción ordinaria, a lo que pudiera catalogarse como los inicios de un sistema universal transfronterizo de solución de conflictos comerciales internacionales que opera por voluntad de las partes y a cuyas determinaciones se someten todos los estados del orbe por virtud de la circulación internacional de laudos arbitrales que constituye uno de los efectos más apreciados del citado acuerdo[13].
La enorme importancia de este convenio justifica con creces el análisis de la solución aportada por el mismo al tema de la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional: NY58 no hace referencia expresa al asunto, no se pronuncia claramente ni en sentido positivo ni en sentido negativo, sin embargo ello no significa que no se hayan generado esfuerzos de interpretación. Las interpretaciones judiciales a NY58 en lo relativo a adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje pueden clasificarse fundamentalmente en dos: los tribunales que entienden que el silencio en el convenio no prohíbe la adopción judicial o arbitral de medidas cautelares[14]. Por otra parte, aquellos que consideran que el silencio expreso sobre el tema convierte al artículo II.3 en relevante, el cual obliga a los jueces a remitir a las partes al arbitraje ante la presencia de acuerdo arbitral válido, de lo cual debe entenderse que tal remisión se extiende a los incidentes cautelares y consecuentemente queda prohibida la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje al menos a los jueces.
Cuba es estado parte del Convenio de Nueva York en virtud de Proclama Presidencial de 3 de febrero de 1975, suscribiendo la misma bajo las reservas de reciprocidad y comercial[15]. Se han descrito al menos tres elementos cualificativos de la aplicación del Convenio en Cuba en virtud de las reservas formuladas por la República al momento de su suscripción, ellos son, en primer lugar, la aplicación condicionada a la suscripción del Convenio por parte del estado emisor del laudo a reconocer y ejecutar, argumento extensible a los laudos interlocutorios o parciales acordando la adopción, modificación o extinción de medida cautelar en apoyo a un proceso arbitral. En segundo lugar, la aplicación condicionada del Convenio al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales emitidos en estados que aunque no son parte del mismo sus tribunales han reconocido y ejecutado decisiones arbitrales cubanas con anterioridad; y en tercer lugar la aplicación condicionada del Convenio a las decisiones arbitrales que recaigan sobre controversias calificables de comerciales conforme la legislación cubana (Mendoza Díaz, J. et Pérez Silveira, M.E.).
ANTECEDENTES DEL CONVENIO DE NUEVA YORK: LOS ACUERDOS INTERNACIONALES EN EL MARCO DE LA LIGA DE LAS NACIONES[16].
En 1922 el Comité Económico de la Liga de las Naciones condujo un examen de las leyes arbitrales nacionales particularmente en materia de validez del acuerdo arbitral con el objetivo de evaluar el nivel de discrepancias en tal sentido. El Subcomité de Expertos ad hoc emitió al Comité Económico sus consideraciones en el sentido de que la diversidad de soluciones nacionales en la materia afecta seriamente la eficacia del arbitraje comercial internacional como medio para la solución de conflictos comerciales y recomendó iniciar trabajos para lograr un acuerdo internacional que unifique los criterios legales de validez del acuerdo arbitral.
En 1923, la Liga de las Naciones aprueba el Protocolo de Ginebra sobre Cláusulas Arbitrales de 24 de septiembre de 1924 el cual tiene por objeto otorgar eficacia transfronteriza a los acuerdos arbitrales, obligando a los tribunales de un estado firmante a excusarse de conocer y remitir a las partes a arbitraje ante la presencia de un acuerdo arbitral válido. El Protocolo no hizo referencia a la eficacia transfronteriza de los laudos arbitrales por opinión fundada del Subcomité de Expertos, el cual consideró que “no era el momento para alcanzar una meta tan ambiciosa” (Brower: 15). Aprobado el Protocolo sobre Cláusulas Arbitrales, la Liga inicia rápidamente trabajos para resolver lo relativo a la ejecución de laudos arbitrales promulgando en 1927 la Convención de Ginebra para la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 26 de junio de 1927. Ambos instrumentos, el Protocolo y la Convención coexistieron en evidente relación recíproca y ambos en dúo garantizaron la eficacia de los procesos arbitrales internacionales al obligar a los estados a reconocerse mutuamente los acuerdos arbitrales y los laudos resultantes de los procesos conducidos al amparo de tales acuerdos[17].
No obstante lo anterior, durante la posguerra varias voces hicieron escuchar sus críticas al régimen convencional ginebrino estableciendo objeciones al mismo fundamentalmente relativas a dos aspectos: en primer lugar, la atribución a la parte interesada en ejecutar el laudo de la carga de la prueba ante el juez del lugar del arbitraje que el mismo se desarrolló conforme la ley aplicable al procedimiento en cuestión, como condición para la ejecución transfronteriza del laudo; y en segundo lugar, la restricción que supone para el régimen de reconocimiento y ejecución transfronterizo de laudos el hecho de que el Convenio de Ginebra de 1927 se haya aperturado solo a la firma de los estados parte del Protocolo de 1923. Es así que bajo la iniciativa de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Consejo Económico y Social (ECOSOC) de las Naciones Unidas nombra un comité ad hoc e inicia trabajos preparatorios para una nueva convención internacional sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
No hay referencia a la suscripción por Cuba de los instrumentos jurídicos sobre arbitraje de Ginebra[18]. El documento con valor bibliográfico más importante referente al tema es un dictamen técnico emitido por el abogado consultor de la Cámara de Comercio de Cuba, Sr. Santiago Gutiérrez de Celis, a solicitud de su presidente y enviado el 23 de octubre de 1924 al Jefe del Negociado de la Liga de las Naciones de la Secretaría de Estado de la República, Sr. Enrique Guiral, ante la convocatoria por la Liga a los estados a suscribir y ratificar el Protocolo de Ginebra de 1923. El mismo recomienda al Secretario de Estado la no suscripción del referido instrumento bajo el argumento de ser contradictorio en su contenido con la norma vigente en la materia en Cuba con expresa mención que ello no debe entenderse como rechazo al arbitraje comercial como medio para la solución de conflictos[19]. La Secretaría de Estado hace suyo el dictamen enviándolo a la Secretaría de la Liga de las Naciones junto a nota de la Presidencia de la República declinando la firma del Protocolo.
II.2. LABOR UNIFICADORA EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS: LA LEY MODELO Y EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI[20].
Paralelo a la labor normativa en la materia protagonizada por la redacción del Convenio de Nueva York, Naciones Unidas desarrolla esfuerzos importantes en la unificación y homogeneización del derecho del arbitraje comercial internacional a través de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional -CNUDMI- y su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje y Conciliación[21]. La CNUDMI es una institución del sistema de las Naciones Unidas que dedica sus esfuerzos a uniformar el derecho mercantil a nivel internacional a través de la redacción de diversos textos legislativos sobre varias materias: la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de 1985 y el Reglamento de Arbitraje de 1976.
La CNUDMI comparte una serie de caracteres que se transfieren a la legislación que emite y que lo distingue del resto de los organismos internacionales que se dedican a la producción normativa sobre arbitraje comercial. En primer lugar, sus textos tienen carácter indicativo y no compulsorio. La CNUDMI tiene como finalidad la promoción de un derecho mercantil internacional uniforme y en tal propósito desarrolla propuestas normativas que no tienen intención de imponerse de modo coactivo, caso contrario sería violentar la soberanía legislativa de los estados. Por otra parte, la naturaleza del órgano y su papel dentro del sistema de las Naciones Unidas le suprime cualquier nota de coercibilidad a sus resoluciones y productos normativos.
En segundo lugar, su labor tiene un sentido ecuménico, entendido como cualidad de los textos CNUDMI, particularmente aquellos sobre arbitraje, para ser el producto del consenso doctrinal de casi todos los países del mundo. A diferencia de los convenios internacionales previamente analizados, la legislación modelo de la CNUDMI no es el resultado de la sanción parlamentaria a un proyecto redactado por una comisión legislativa ad hoc ni de un grupo de académicos élites y funcionarios comisionados por una cámara de comercio o centro arbitral. Estas reglas son el producto del consenso internacional en torno a los temas relativos al derecho mercantil internacional que están en la agenda para discusión. Numerosos países tienen representación en la Comisión y en tal sentido hacen valer fundadamente su opinión en la materia correspondiente y expresan de algún modo el sentir nacional en torno al mismo; desde el 32 período de sesiones Cuba está presente como observador, junto a la notable participación en tal calidad, entre otros, de la Santa Sede. Ha de incluirse además, la nota de la publicidad de los debates que permite monitorear con relativa facilidad –e incluso con la dificultad del exceso de información- los argumentos doctrinales y prácticos sostenidos y descartados en función de la redacción de los instrumentos modelo. Esto hace de los avances de la UNCITRAL en la materia, un genial tratado sobre el estado de la cuestión en el mundo.
El sentido ecuménico no solo hace referencia a lo universal de la participación en la redacción de los textos sino además en su adopción. Todos los países que han modificado o relanzado su legislación arbitral a partir de los noventa del siglo XX han adoptado de una forma u otra los preceptos de la ley modelo y en aquellos que no lo han hecho, necesariamente se han enfrentado al dilema aún cuando haya sido en sentido negativo.
II.2.1. LA SOLUCIÓN DE LA CNUDMI EN MATERIA DE ATRIBUCIÓN DE FACULTAD CAUTELAR AL ARBITRAJE.
Los preceptos relevantes en esta materia son el artículo 9 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional y el 26.3 del Reglamento de Arbitraje, respecto de la facultad cautelar del juez; y los artículos 17 de la Ley Modelo y 26.1 y 26.2 del Reglamento de Arbitraje UNCITRAL, relativos a la facultad cautelar del árbitro.
La facultad cautelar del juez es resuelta en el artículo 9 de la Ley Modelo y 26.3 del Reglamento de Arbitraje[22] a través de la consabida declaración de compatibilidad entre el arbitraje y la solicitud al juez de la medida cautelar. No obstante, es interesante observar como en el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula de compatibilidad es singular al disponer la compatibilidad no solo en el hecho de la solicitud sino además en el hecho de la concesión de tal medida. Tal declaración no es común en el resto de los ordenamientos que han acogido la fórmula legal de compatibilidad y no puede menos que significar la extensión del supuesto legal de compatibilidad desde el mero hecho de la solicitud hasta el hecho de la concesión judicial de tal medida.
En cuanto a la facultad cautelar del árbitro, la misma es dispuesta en dos preceptos casi idénticos en disposiciones normativas distintas: la Ley Modelo, para el arbitraje comercial internacional en sentido general, y el Reglamento de Arbitraje para el arbitraje ad hoc[23], como elemento natural del procedimiento arbitral; es decir, que tal facultad existe salvo pacto en contrario de las partes. Ninguno de los preceptos contentivos de las soluciones mencionadas tiene vocación estática, sino que han sido objeto de modificación[24].
II.2.2. EL DEBATE EN TORNO A LA MODIFICACIÓN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS A LA TUTELA CAUTELAR EN LOS DOCUMENTOS CNUDMI.
Las propuestas de modificación a la solución CNUDMI sobre medidas cautelares arranca con la emisión por el pleno de la Asamblea General de las Naciones Unidas del histórico documento “Posible Labor Futura en Materia de Arbitraje Comercial Internacional”[25]. A partir del mismo, la Comisión junto a su Grupo de Trabajo II comienzan a circularse una serie de comunicaciones relativas a la labor conjunta de armonización del derecho del arbitraje en las cuales delinean los temas de atención prioritaria por la Comisión, entre los cuales destaca el régimen de adopción de medidas cautelares[26]. Es entonces, a partir de enero de 2002, que comienzan a materializarse las principales propuestas de modificación de los artículos de la Ley Modelo relativos al tema que nos ocupa.
En sentido general, las dos propuestas versan sobre la facultad cautelar del árbitro y del juez respectivamente y tienen como precepto normativo receptor de la modificación, el artículo 17 de la Ley Modelo. En la nomenclatura de la Comisión, la primera de ellas conocida como “modificación al artículo 17” y la segunda como “modificación al artículo 17 ter” pasando a denominarse a partir del 39 período de sesiones de la Comisión en 2006 “modificación al artículo 17 undecies”.
II.2.2.1. PROPUESTA CNUDMI DE MODIFICACIÓN DEL PRECEPTO SOBRE LA FACULTAD CAUTELAR DEL ÁRBITRO: EL PROYECTO DE ARTÍCULO 17.
En primer término, vale decir que la cuestión de la facultad cautelar del árbitro ha sido la única cuestión incontroversial en el marco de las deliberaciones para la modificación del artículo 17 de la Ley Modelo. No solo no hubo discusión en torno a las propuestas de variación sobre este aspecto, sino que sencillamente no hubo intención alguna en la Comisión ni en su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje en modificar la solución previamente dispuesta en la Ley Modelo sobre la facultad del árbitro para adoptar las medidas cautelares que entienda en apoyo a su propio proceso arbitral.
Si bien, la propuesta de modificación del artículo 17 versa sobre un grupo de temas relativos a la tutela cautelar al arbitraje, es dable destacar que el único de esos temas que se ha mantenido invariable en el hilo de las deliberaciones es el de la facultad cautelar del árbitro como elemento natural del proceso arbitral[27].
II.2.2.2. PROPUESTA CNUDMI DE MODIFICACIÓN DEL PRECEPTO SOBRE LA FACULTAD CAUTELAR DEL JUEZ: PROYECTO DE ARTÍCULO 17 TER / UNDECIES.
Desde el 32 período de sesiones de la Comisión hay manifestaciones claras de la preocupación en torno a la facultad cautelar del juez y el modo en que actualmente está redactado en el artículo 9 de la Ley Modelo[28]. En ese mismo período de sesiones, Comisión y Grupo de Trabajo II concuerdan en valorar para el futuro la adopción de un texto armonizado que disponga de un régimen al estilo CCI[29]. Tal valoración no prosperó.
No es sino hasta el 38 período de sesiones en que comienzan las deliberaciones en torno a la formulación de la primera propuesta seria de modificación del artículo 17 en torno al tema de la facultad cautelar del juez, propuesta que se le dio en llamar “proyecto de artículo 17 ter”[30]. Ya en el 42 período de sesiones hay una propuesta concreta de proyecto de artículo 17 ter sobre el tema y dos variantes que gravitan en torno a la ley aplicable a la competencia-facultad del juez para adoptar la medida cautelar[31]. La primera de las variantes disponía la ley del foro como ley aplicable a la competencia para dictar tal medida, mientras que la segunda de las variantes disponía las propias normas de la Ley Modelo para ello, particularmente el artículo 17. Se adoptó finalmente la primera variante: la ley del foro.
Por último, en las sesiones correspondientes a febrero de 2006, el proyecto de artículo 17 ter –reubicado y renombrado como proyecto de artículo 17 undecies– cambió completamente su redacción en aras de la claridad y transparencia de la finalidad perseguida[32].
Tal proyecto cuenta entre sus ventajas más importantes, que no solo declara la competencia del juez –como lo hace el artículo 9-, sino que dispone el sentido y alcance de tal competencia y facultad judicial. Por demás, declara la igualdad en alcance y grado de la competencia cautelar del juez para la litigación arbitral respecto de la litigación ordinaria al disponer que en ambos casos son igualmente competentes. Por otra parte, aclara que la competencia no se limita al conflicto arbitral nacional, sino que incluye la tutela cautelar a conflictos con elemento extranjero. Por último, dispone que tal competencia se rige por la propia ley nacional, sin embargo, exige que el ejercicio de tal facultad sea consistente con “los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. Se ignora el motivo de la inclusión de este elemento normativo que adquiere distintivos de concepto jurídico indeterminado, pero no puede más que significar una concesión a la diversidad de regímenes legales a los cuales el régimen armonizador de la UNCITRAL y particularmente la Ley Modelo va dirigido. De cualquier modo, resulta ser una concesión un tanto peligrosa al introducir elementos de incertidumbre.
II.3. LABOR CONVENCIONAL EN EL MARCO DE LOS ORGANISMOS FINANCIEROS INTERNACIONALES: LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA EL ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES DE WASHINGTON SUSCRITO EN 1965[33].
Se trata en concreto de una iniciativa del Banco Mundial en la década del 60 del siglo XX, caracterizada por la emergencia del bloque socialista eurosoviético y la explosión de movimientos nacionalistas de liberación nacional. El Banco Mundial se adelanta a los acontecimientos al prever las enormes dificultades para Occidente en encontrar un clima de inversión apropiado en el mundo[34].
El CIADI constituye una de las tres propuestas surgidas en la época para resolver la necesidad de proteger y estimular las inversiones en un ambiente político tan convulso y poco propicio para ello, como lo es el de la década del 60. La primera propuesta debatida fue un tratado multilateral contentivo de un código de buena conducta dirigido a los países receptores de inversión (Convenio para la Protección de la Propiedad Extranjera) auspiciado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. No prospera al resultar para el Banco Mundial extremadamente política y con ello tendente a provocar rechazo generalizado en bloque por los países subdesarrollados. A la luz del Banco Mundial se requiere una propuesta con un enfoque más técnico que político.
La segunda propuesta generada al calor de los debates lo fue la creación de un sistema multilateral de seguro de inversión. Tampoco prosperó debido a las complejidades técnicas que supone; mientras el convenio internacional de la OCDE resultó extremadamente política, esta propuesta resultó extremadamente técnica[35]. Por último, surge casi al rendirse los países desarrollados, una tercera propuesta muy vinculada a la primera idea y que originalmente resultó ser de doble tipo: una carta internacional de derechos de los inversionistas extranjeros para ser suscrita por todos los estados junto al plato fuerte, la creación de un mecanismo de solución de conflictos entre estados e inversionistas por incumplimientos de las obligaciones de los estados signatarios de la carta y de los inversionistas.
Esta propuesta encontró mayor beneplácito en los foros internacionales de países desarrollados y se refinó quedando solamente el componente procedimental: se suprimió la idea de la suscripción de una carta de derechos del inversionistas por considerarse tener un componente altamente político. Quedó como propuesta final a materializar la creación de una jurisdicción internacional para la solución de conflictos en materia de inversiones. Después de intensos debates se consideró que la vertiente sustantiva, relativa a la definición de los derechos de los inversionistas, sería aconsejable que quedara a la determinación de la legislación interna de los estados.
Es así que se patrocina y finalmente se suscribe el Convenio Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en Washington en el año 1965 por el cual se crea el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Se trata de un arbitraje especializado, limitado a un tipo especial de conflictos, concretamente los que afectan a la inversión, y siempre que las partes sean por un lado un Estado y por otro lado un sujeto de derecho privado extranjero. En términos de procedimiento arbitral concede muy poco espacio para el desenvolvimiento de la autonomía privada resultando ser altamente regulado.
CIADI establece en sus reglas una serie de requisitos y condiciones legales para ser competente en la solución de un conflicto: el país receptor de la inversión y el estado del cual el inversionista es ciudadano deben ser suscriptores del convenio, las partes debieron haber aceptado previamente la competencia del centro y el conflicto debe ser jurídico y derivado de una inversión. Entre las consecuencias más importantes que se le atribuyen a la solución de conflictos por el CIADI cuenta el hecho de que el laudo circula como laudo internacional, no como laudo extranjero, por lo que no requiere trámite de reconocimiento para su ejecución.
El CIADI constituye una de las instituciones arbitrales más atacadas dada su elocuente politización en la administración y solución de conflictos arbitrales[36]. Situándose en el centro de las controversias entre los inversionistas privados del primer mundo y los estados nacionales, la imparcialidad de CIADI ha sido cuestionada en varias oportunidades, de modo particularmente importante en el ámbito de la emergencia económica argentina de inicios del presente siglo[37]. En razón de ello varios estados han denunciado el Convenio de Washington y lanzado la idea de un sistema arbitral autónomo o recurren a otros centros arbitrales.
La adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje conducido por CIADI queda planteada en el artículo 47 de la Convención de Washington y el artículo 39 de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI –Reglas de Arbitraje-[38]. Se destacan de la regulación enunciada, dos circunstancias que ameritan mención: la facultad cautelar del juez como elemento accidental del acuerdo arbitral y el carácter de recomendación de la medida cautelar del árbitro CIADI.
El artículo 39.5 de las Reglas de Procedimiento atribuye a los jueces la facultad para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje siempre que esté expresamente pactado por las partes. El artículo 39 suscitó mucha controversia en torno al rol cautelar del juez nacional en apoyo a un arbitraje CIADI, lo cual quedó claro a partir de la inclusión del apartado 5to. Sin embargo, dispuso el reglamento que solo procederá la adopción de medida cautelar por el juez siempre que las partes lo hayan acordado previamente de modo expreso, con lo cual convierte la tutela cautelar del juez en elemento natural del proceso arbitral CIADI.
En cuanto a la medida cautelar del árbitro cabe señalar en primer lugar que al igual que el resto de las instituciones arbitrales, solo están a la disposición de las partes al momento de constituirse el tribunal arbitral. No obstante, CIADI trabaja una propuesta de modificación de la regla 39 para otorgar a las partes la posibilidad de ventilar la pretensión cautelar de modo expedito previo a la constitución del tribunal (Antonietti: 11). Por otra parte, el artículo 47 del Convenio de Washington y la regla 39 de procedimiento consideran la medida cautelar del árbitro como recomendación, lo cual hace surgir la duda en torno a la fuerza ejecutiva de la resolución cautelar del árbitro y sobre la eficacia del arbitraje CIADI en general[39].
II.4. CONVENIOS REGIONALES interamericanos sobre arbitraje: la convención de panamá de 1975 y la convención de montevideo de 1979[40].
Dos son los instrumentos jurídicos interamericanos sobre arbitraje comercial internacional[41]: la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panamá en el año 1975, en el marco de la Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado –CIDIP I-, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros suscrita en Montevideo en 1979, en el marco de la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado –CIDIP II-[42].
En el caso de la Convención de Panamá, su primera tentativa consistió en un proyecto del Comité Jurídico Interamericano contentivo de una ley uniforme sobre arbitraje comercial internacional, aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos en México, 1956, fue rechazado. En su segunda tentativa las delegaciones de Brasil, Estados Unidos y México conforman un proyecto contentivo de una convención vinculante, el cual fue aprobado preliminarmente en 1967, definitivamente en 1973 y pasa a la agenda de la CIDIP I, que la aprueba en 1975 y entra en vigor en 1976 con la actual ratificación de todos los estados en el área interamericana excepto la República Dominicana. Regula y unifica para el área los siguientes temas sobre arbitraje: criterios de validez del acuerdo arbitral, significado y alcance del carácter comercial del arbitraje objeto de regulación, papel de la autonomía privada en el nombramiento de los árbitros, la determinación de la ley aplicable al fondo de la controversia y la fijación de las reglas de procedimiento, equiparación del laudo a la sentencia judicial, condiciones para el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero (repite en lo fundamental a NY58), mantiene la distinción sentencia-laudo nacional y sentencia-laudo extranjero (Garza Cánovas: 378).
Panamá se sitúa en un punto medio entre las convenciones orgánicas (creadoras de instituciones arbitrales para la administración de procesos: CIADI) y las convenciones meramente reguladoras (que se limitan a unificar reglas de aplicación preferente al ordenamiento interno: Ginebra). El artículo 3 de Panamá dispone que a falta de acuerdo entre las partes, el procedimiento arbitral se sustanciará conforme al procedimiento del Consejo Interamericano de Arbitraje Comercial -CIAC-. Solución siempre bajo la ojeriza de Estados Unidos, el cual formuló oportunamente su preocupación en torno a la posibilidad de que cambien las reglas de CIAC, en razón de lo cual se acordó establecer una reserva de posterior aprobación de las eventuales modificaciones a las reglas de procedimiento del mismo (Garza Cánovas: 377). Desafortunadamente, la Convención de Panamá no dispone absolutamente nada en materia de tutela cautelar al arbitraje, perdiéndose una valiosa oportunidad para fijar pauta en el ámbito interamericano, del mismo modo que lo hizo la Convención de Ginebra de 1961 en el contexto europeo.
En el caso de la Convención de Montevideo, inicia su vida como proyecto aprobado en calidad de documento de trabajo de la CIDIP I por el Comité Jurídico Interamericano. Entra en vigor en 1980 y regula los siguientes temas: condiciones para otorgar eficacia extraterritorial a los laudos arbitrales, criterios para establecer la eficacia parcial de un laudo extranjero en caso de que no se cumplan íntegramente los requisitos, aplicación subsidiaria en materia de reconocimiento y ejecución de laudos frente a la Convención de Panamá. A diferencia de su antecesora panameña, Montevideo ha sido sometido a enormes críticas por tres de sus disposiciones: la puesta en vigor del doble exequatur (requerimiento de decisión judicial autorizante en el país sede del arbitraje y en país a ejecutar), las excesivas exigencias en materia de documentación de la decisión para su ejecución y el control judicial ex ante de la ejecución (Pérez Pachecho, Cantuaria). En materia de tutela cautelar, la Convención de Montevideo no regula ni dispone nada.
Estas convenciones no son las primeras iniciativas en materia arbitral a pesar de la natural resistencia al arbitraje en el área[43]. Se reconocen como antecedentes en la codificación interamericana del arbitraje comercial internacional al menos tres textos significativos (Pérez Pachecho: 365):
– El Tratado de Montevideo sobre Derecho Procesal Internacional de 1889, el cual contiene disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros equiparándolos a las sentencias nacionales;
– El Acuerdo Boliviano sobre Ejecución de Laudos Extranjeros suscrito en Caracas en 1911, igualmente contiene disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de laudos en materia civil y mercantil, y;
– El Código Bustamante, suscrito en La Habana en 1928, en el marco de la VI Conferencia Panamericana, el cual dispone en su artículo 432 la eficacia de sentencias y laudos extranjeros en los países firmantes[44].
Cuba no ha suscrito ninguno de los convenios interamericanos sobre arbitraje comercial en virtud de su exclusión del sistema convencional en el marco de la OEA.
II.5. LABOR CONVENCIONAL EUROPEA EN MATERIA ARBITRAL: EL CONVENIO EUROPEO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE GINEBRA SUSCRITO EN 1961.
Forma junto a NY58 y CIADI una especie de gran trío conformador del sistema arbitral internacional; y si cabe destacar entre los tres, los dos que sostienen relación más dinámica, son precisamente el de Nueva York y el de Ginebra, los cuales funcionan como complemento: el primero garantiza la ejecución transfronteriza de los laudos arbitrales y el segundo atiende a la homogeneización del procedimiento arbitral previo a la emisión del laudo (Esplugues Mota: 3). El vínculo entre ambas convenciones resulta más evidente al observar la intensa relación entre varios de sus preceptos, de modo particular, en materia de control judicial del laudo: Nueva York fue promulgado precisamente en función del reconocimiento y ejecución transfronterizo disponiendo de las causales de denegación del mismo en su artículo V, mientras que Ginebra evita hacer alusión a esto y en cambio dispone en su artículo IX sobre el recurso de nulidad del laudo.
Es así que el eficaz control judicial del laudo arbitral se logra bajo la aplicación de ambos convenios, uno a través del recurso de nulidad y el otro a través de la acción de reconocimiento y ejecución de laudo. Resulta un lamentable desacierto el silencio ginebrino sobre un tema tan medular como lo es la asistencia judicial para la práctica de pruebas, mucho más lamentable aún ante igual silencio del Convenio de Nueva York (Esplugues Mota: 8).
LA FÓRMULA LEGAL DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA SOLICITUD CAUTELAR AL JUEZ Y EL ACUERDO ARBITRAL.
En materia de tutela cautelar al arbitraje, el precepto relevante es el artículo VI.4 el cual dispone de una conocida fórmula legal por la cual se declara compatible el recurso al juez en busca de protección cautelar con el acuerdo arbitral disponiendo la competencia del árbitro sobre el asunto de referencia[45]. Esta fórmula legal tiene por propósito por una parte, suprimir la lógica contradicción dimanante de la formulación de una solicitud ante el juez por una parte que haya acordado recurrir al árbitro y por otra parte, aprobar la intervención judicial en un ámbito que por voluntad de las propias partes le pertenece al árbitro. Todo lo anterior en función de otorgar eficaz protección cautelar al arbitraje comercial internacional.
Vale destacar la enorme importancia de la fórmula legal. Aparece originalmente en el artículo VI.4 del Convenio de Ginebra, es discretamente insertado en el artículo 9 de la Ley Modelo de la CNUDMI y a partir de allí su elevado nivel de diseminación legislativa internacional[46]. La evidente redacción de la fórmula en términos de principio del derecho motivó en su momento, al menos en España, la controversia en torno a su naturaleza en el siguiente sentido: si es una norma atributiva de competencia o si es una mera declaración de principios en cuyo caso no tiene efecto jurídico atributivo y requiere desarrollo legislativo interno en cada estado. LaPiedra Alcamí menciona como doctrina que sustenta el carácter de principio requerido de desarrollo legislativo interno a Ramos Méndez, Artuch Iriberri, Chillón Medina-Merino Merchán y Garcimartín Alférez, amén de la propia autora[47]. Al menos para nosotros en Cuba, queda claro el efecto atributivo de competencia judicial que ostenta el precepto en cuestión más allá de su formulación, así lo han entendido los autores que entre nosotros se han ocupado del tema y la práctica judicial. Cuba es parte del Convenio de Ginebra en virtud de Proclama Presidencial desde 1965 suscribiéndolo con reserva de reciprocidad y reserva comercial[48].
3. CONCLUSIONES.
Ha sido el propósito de la presente contribución aludir solamente al marco convencional al cual se ha suscrito el estado cubano en materia de tutela cautelar al arbitraje comercial internacional, sin hacer referencia a la legislación interna. Del mismo cabe concluir como sigue:
1. Concurren en Cuba las mismas circunstancias que obligan a otorgar tutela cautelar al arbitraje comercial internacional del mismo modo que concurren en otras jurisdicciones: el factor tiempo, la posible realización de maniobras en fraude a la satisfacción del interés del acreedor ante un proceso arbitral, el carácter transfronterizo de los conflictos arbitrales y la inexistencia del tribunal arbitral previo al inicio del procedimiento, justo en el momento en que con mayor intensidad se requieren tales medidas.
2. El marco convencional internacional en materia de arbitraje comercial, a pesar de su dispersión y diversidad, lo protagonizan un grupo esencial de convenios de adopción universal y de la mayor importancia práctica: el Convenio de Nueva York de 1958, el Convenio de Washington de 1965, el Convenio de Ginebra de 1961, y en el ámbito interamericano, los convenios de Panamá de 1975 y de Montevideo de 1979.
3. De los convenios mencionados, regulan o mencionan la cuestión cautelar solamente el de Washington de 1965 y el de Ginebra de 1961, los cuales disponen la posibilidad de adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional con el objetivo de salvaguardar las posibilidades de ejecutar eficazmente el laudo que sobrevenga en ocasión de un proceso arbitral concreto.
4. El Convenio de Nueva York es con mucho el más importante en la materia al ser el más suscrito, y el mismo no hace mención alguna a la cuestión de la tutela cautelar al arbitraje comercial. Tal silencio ha sido interpretado en sentido negativo y positivo por los tribunales de varios países signatarios, sin arrojar luz sobre el verdadero sentido y alcance del mismo respecto del tema en cuestión.
5. Recientemente, los mayores avances doctrinales en el tema han sido protagonizados por las deliberaciones en torno a la modificación del artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI. En ocasión de las mismas se ha abierto a debate lo relativo a la adopción de medidas cautelares directas o ex parte –sin escuchar previamente a la parte afectada-, contra terceras personas ajenas al procedimiento arbitral, a la fuerza ejecutiva de la medida cautelar del árbitro, entre otros asuntos.
6. De los convenios internacionales, el más importante que trata la cuestión cautelar es el de Ginebra de 1961, disponiendo en su artículo VI.4 una interesante fórmula legal por la cual no solo atribuye facultad a los jueces para adoptar medidas cautelares en apoyo al arbitraje, sino que además declara que tal solicitud es compatible con el acuerdo arbitral. De ese modo, bloquea interpretaciones judiciales en países signatarios, que remitan las partes al arbitraje ante solicitud de tutela cautelar o que supongan extinto el acuerdo arbitral por renuncia implícita al acudir a la asistencia judicial.
7. Por último, Cuba es signataria del Convenio de Nueva York y de Ginebra. Con ello, se hace relevante para nosotros toda la controversia –ya superada en su mayor parte- en torno a la aceptación o rechazo del citado convenio a la adopción de medidas cautelares en apoyo a su procedimiento. Más importante aún, ingresa en Cuba la fórmula legal de compatibilidad en la legislación interna gravitando en apoyo a la tutela cautelar a los procedimientos arbitrales con sede en territorio nacional.
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Notas:
* Fixing a Hole Where the Rain Gets In: New Legal Framework in Cuba for Interim Measures of Protection in Support of International Commercial Arbitration, Journal of International Arbitration, vol. 25, num. 3, junio 2008
[1] Las referencias doctrinales sobre el carácter imprescindible del tiempo en el proceso son casi infinitas, igualmente lo son las relativas a los problemas actuales de la jurisdicción ordinaria por la excesiva duración de los procesos. Sobre la primera de las cuestiones, sirva como meramente ilustrativas las siguientes reflexiones:
“La existencia objetiva de una fracción de tiempo es necesaria para que se despliegue el proceso en toda su dimensión. El proceso supone un conjunto de actos cuyo objetivo es ilustrar al órgano jurisdiccional las pretensiones de las partes, dichas acciones se realizan en un período de tiempo y ello es garantía del fallo, que sea justo y que la convicción judicial acerca de lo que las partes aleguen se forme correctamente, dada las “limitaciones del juicio humano”, Ramos, F., Derecho Procesal Civil, col. Biblioteca Procesal, Librería Bosch, Barcelona, 1986, t. II, p. 949; “La duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar su regulación, no podrán jamás ser eliminados del todo. Aunque, como suele decirse, la justicia puede ser rápida, entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional como ejecutivo, media necesariamente un período de tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él derivan”, Carnelutti, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Enrique Figueroa, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, vol. 3, México, s.e., 1997, p. 50; “Por más que se aceleren los tiempos del proceso de cognición, por más que se simplifiquen las formas del proceso ejecutivo, no puede la tutela jurisdiccional responder nunca en el instante mismo en que se la invoca, con prontitud tan fulmínea, que impida que, entre el momento en que el demandante acude a la justicia y el momento en que ella provea, transcurra un lapso que en ciertos casos haga menos provechosa y hasta ineficaz la providencia”, Relato presentado por el Ministro Guardasellos del Reino de Italia en la audiencia parlamentaria de 28 de octubre de 1940 a la presentación del Codice di Procedura Civile para su aprobación, vid. González Carvajal, J.I., op. cit., p. 256; “La sustanciación del proceso durante el cual, resguardando el debido contradictorio, se acopian los elementos de juicio indipensables para adoptar una decisión sobre el mérito, demanda un tiempo considerable”, De Lázzari, E.N., op. cit., pp.: 3,4; “El reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior exigen, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, según la mayor o menor complejidad de las cuestiones que pudiesen encontrarse involucradas en la litis”, Kielmanovich, J., op. cit., p. 13; “El proceso insume tiempo y tal consumo es inevitable so riesgo de desnaturalizar ese medio de operatoria jurisdiccional. El lapso que va desde la iniciación a la sentencia y su firmeza, al postergar el reconocimiento y efectividad del derecho en conflicto, provoca a la parte que en definitiva resultará amparada por el fallo, un daño irreversible por la sola circunstancia de encontrarse afectado”; Rivas, A., op. cit., pp. 3, 4; “El hecho, en último análisis, es tiempo, o sea un pasar; algo que comparece y desaparece; en una palabra, el hecho no está firme; por eso es una materia rebelde a la obra que el juez debe cumplir sobre ella y al mismo tiempo un instrumento que, mientras lo trabaja, corre el riesgo de que se le escape de las manos. El juez, como Fausto, debe detener el instante. El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte, desconocido. No sería demasiado atrevido parangonar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo demás, también bajo este aspecto, el proceso es vida”, Carnelutti, F., op. cit., p. 418; “En principio pudiera pensarse que la rapidez inherente al procedimiento arbitral no precisaría una acción intensa de la justicia cautelar, sin embargo, aunque proceso arbitral suele ser, en principio, mucho más breve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determinados contenciosos que traen causa contratos de larga duración, un necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas de las partes”, Fernández Rozas, J.C, Arbitraje y Justicia Cautelar…, op. cit., p. 34.
Sobre la presencia del factor temporal en el arbitraje y su efecto en el proceso: vid. Schaefer, J., New Solutions for Interim Measures of Protection in International Commercial Arbitration, op. cit., p. 4, mencionando la distancia geográfica entre los protagonistas del proceso arbitral como principal responsable de la duración de este tipo de procedimiento. Ver además, LaPiedra Alcamí, R., La Intervención Judicial en la Adopción de Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional, op. cit., p. 59.
[2] Sobre la disipación de activos financieros como acción que motiva tutela cautelar en el arbitraje comercial, vid., LaPiedra Alcamí, op. cit., p. 59 y p. 62; Fernández Rozas, J.C., op. cit., p. 34. Sobre la controversia en torno a las pretendidas jurisdicciones fuera del alcance del Convenio de Nueva York de 1958, particularmente las regiones administrativas especiales de Hong Kong y Macao, como “tierra de nadie” para la disipación de activos, vid Pé, R. et Polkinghorne, M., op. cit.
[3] Con especial referencia al proceso arbitral: “En la litigación internacional y en el arbitraje, la disponibilidad de medidas cautelares tiene un efecto sustancial en el resultado final, especialmente en asuntos relativos a la protección de la prueba antes y durante el curso procedimental […] Al igual que en la litigación, las medidas cautelares son las herramientas para preservar y asegurar la utilidad del arbitraje. El fracaso en la preservación de evidencia en relación con la controversia resultaría desastroso para una de las partes. Del mismo modo que el arbitraje se orienta hacia campos como los conflictos medioambientales y la propiedad intelectual donde se requieren rápidas decisiones, la necesidad de protección cautelar al arbitraje necesariamente se incrementará”, Adhipathi, S., Interim Measures in International Commercial Arbitration : Past, Present and Future, University of Georgia School of Law, Athens, Georgia, USA, 2003, p. 12, 13, disponible en
http://digitalcommons.law.uga.edu/stu llm/1, consulta de 29 de octubre de 2009).
[4] Carácter enunciado claramente por un amplio sector doctrinal: “Un laudo que no es ejecutado espontáneamente –el ideal de cualquier mecanismo de resolución de litigios- o por medio de un proceso ejecutivo”-porque, entre otras múltiples razones, la parte que prevaleció en el arbitraje no obtuvo medidas cautelares protectoras del resultado del proceso- predica la ineficacia del sistema, causa inexorablemente su desuso y anuncia veladamente su pronta (en el mejor de los casos) evolución o (en el peor de ellos) desaparición. Si el valor pragmático de la “eficacia” constituye un elemento esencial de la definición (filosóficamente pragmática) del arbitraje, es innegable que la existencia de este mecanismo de resolución de controversias depende directamente de la posibilidad de obtener medidas cautelares para proteger su posible resultado” (Silva Romero: 2); “No ha de extrañar, por tanto, que la prevención de esos daños haya determinado medidas encaminadas a un arreglo provisional de la situación de que ha brotado o de que está para surgir el litigio, y ello, antes de que el proceso jurisdiccional o el ejecutivo comiencen o mientras recorren su iter”; Carnelutti, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Enrique Figueroa, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, vol. 3, México, s.e., 1997, p. 50. Carnelutti habla de cuatro valores presentes en la cautela: un valor histórico, un valor lógico, un valor jurídico y por último un valor práctico: “pero el proceso cautelar, como se ha visto, no puede hacer otra cosa que tratar de eliminar la desigualdad derivada de la duración del proceso, de manera que, en la mejor hipótesis, todo lo que él puede obtener es no ya que las fuerzas de las partes, las cuales mueven la acción recíproca, queden equilibradas, sino que el proceso no agrave su eventual desequilibrio. Quien tiene experiencia de la vida del proceso sabe que la igualdad de las partes, en el noventa y nueve porciento de los casos, existe en el papel, no en la realidad: la riqueza o la pobreza, la astucia o la ingenuidad, la casualidad que distribuye desigualmente las pruebas, el desnivel en la habilidad de los defensores y mil razones más conspiran a desequilibrar el contradictorio”, Carnelutti, F., op. cit.: p. 435.
“El juez puede tener necesidad de impedir el cambio probable de una situación; por ejemplo, el alejamiento de una persona o una cosa, de las que debe servirse para el juicio. El juez puede tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una situación; por ejemplo, la alteración de la posesión del bien discutido realizada por una de las partes. El juez puede tener necesidad de anticipar el cambio probable o aún solamente posible de una situación; por ejemplo, la prestación de un subsidio alimentario a una persona…”, Carnelutti, F., Derecho Procesal Civil y Foral, col. Derecho y Proceso, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, t. I., p. 418; “Los procedimientos cautelares tienden más bien a la introducción y realización de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute acerca de la existencia (fundamento) de una acción y de la satisfacción a que tiende ope judicis, desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente que la haga imposible o muchísimo más dificultosa”; Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, t. III, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957, pp. 222, 223; “Desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tenía la razón litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión contraria…El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la acción de la naturaleza o el hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podría reintegrar al vencedor en la plenitud de sus derechos… El estado al asumir la función de administrar justicia…no puede, en situaciones como las enunciadas, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso y debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias”, Alsina, H., Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. ed., Ediar, Buenos Aires, 1963, t. I., p. 288.
En igual sentido se manifiesta algún pronunciamiento arbitral: “La razón por la cual [el demandante] interpuso las correspondientes acciones no obedece a la final determinación del fondo del asunto sino en asegurarse que la final determinación hecha por el tribunal arbitral sea efectiva […] en suprimir la brecha de tiempo hasta que los árbitros logren decidir sobre el fondo y en tal sentido, permitir a los jueces ordenar medidas cautelares”, Escrito de Comunicación al Tribunal Arbitral de Adopción de Medida Cautelar Judicial, Asunto 5896 de mayo de 1991 ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Paris, vid. Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage, vol. 11, num. 1, 1er semestre 2000, Paris, p.: 46.
[5] “La inmediata disponibilidad de medidas cautelares es con frecuencia una preocupación crucial para las partes involucradas en el comercio internacional. La necesidad surge normalmente en el momento en que el tribunal arbitral aún no se ha constituido”, Blessing, M., Introduction to Arbitration: Swiss and International Perspectives, Swiss Commercial Law Series, Frankfurt am Mein, Helbig und Lichtenhanh, 1999, p.: 274.
No se requiere un análisis muy exhaustivo para concluir la existencia de una relación inversamente proporcional entre la intensidad de la necesidad de protección cautelar por una de las partes y el grado de disponibilidad de la misma por parte del tribunal arbitral. A tal punto se cumple la relación anterior que previo al planteamiento de la litis, cuando mayor necesidad de tutela cautelar tienen las partes, mayor es el grado de indisponibilidad de las mismas por el árbitro, dado que es el momento justamente en que no existe aún.
[6] Yesilirmak plantea el problema que se le presenta a los árbitros y cita los casos más representativos en los cuales han tenido que pronunciarse en torno a la existencia o no de la facultad a favor de los jueces o de los mismos árbitros para adoptar la medida cautelar conforme la norma arbitral (léase, reglas imperativas de la ley aplicable, leyes del lugar del arbitraje, etc.) y sobre todo, si tales reglas dejan espacio a la autonomía privada para disponer del tribunal que adoptará tales medidas. Vid. Yesilirmak, A., Les Mesures Provisoires et Conservatoires dans la Pratique Arbitrale de la Chambre de Commerce Internationale, Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, num. 1, 1er semestre 2000, Paris, p. 24.
[7] Aprobado a las 4.15 pm por la Conferencia de Naciones Unidas para el Arbitraje Comercial Internacional en su 25 sesión de 10 de junio de 1958. Con la presidencia de Schurmann, representante de Holanda y Schachter como Secretario Ejecutivo, firmaron el acta final los plenipotenciarios de Bélgica, Costa Rica, El Salvador, República Federal Alemana, el Reino Hachemita de Jordania, India, Israel, Holanda, Filipinas y Polonia. Acta final de la Conferencia publicada en documento de Naciones Unidas de distribución general E/CONF.26/SR.25 de 12 de septiembre de 1958, disponible en
http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/arbitration/NY-conv/e-conf-26-sr/25-N5815727.pdf, consulta de 18 de septiembre de 2010. Texto íntegro de la convención disponible en
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/1958_NYC_CTC-s.pdf.
[8] Suscrito y ratificado por 116 estados hasta diciembre de 1998 y sin ninguna denuncia o manifestación análoga hasta el momento (Blessing: 121). Se le ha atribuido a NY58 la responsabilidad de haber concentrado en la materia relativa al reconocimiento y ejecución de laudos, el mayor esfuerzo doctrinal internacional al punto de ser ahí y no en otra cuestión donde se observa “brillantemente el florecimiento de una cultura arbitral internacional”, ostenta tal grado de reconocimiento y aceptación que ha sido catalogada sin timidez como el más conocido e invocado de los tratados internacionales (Spenser Underhill: 9) y el principal promotor del arbitraje como medio de solución de controversias comerciales internacionales: “El arbitraje internacional se ha convertido en la vía ordinaria para resolver controversias comerciales internacionales. Una de las razones para tal éxito ha sido la relativa facilidad con la cual los laudos emitidos en una jurisdicción foránea se ejecutan en el domicilio del deudor o en cualquier jurisdicción donde el deudor tenga sus activos. Esta facilidad se debe, en importante medida, a la Convención de Nueva York de 1958”. Más detalles, vid. Craig, William Lawrence, “Uses and Abuses of Appeal from Awards” en Arbitration International, Vol. 4, No. 3, 1988, p. 174.
En sentido muy similar: “La Convención de Nueva York de 1958 es generosamente corta y, para la comunidad arbitral internacional, exitosamente agradable. Sin exagerar Lord Mustill la llamó “quizás el más efectivo ejemplo de legislación internacional en toda la historia del derecho comercial”, o como Stephen Schwebel, Presidente de la Corte Internacional de Justicia lo ha formulado con gran economía de palabras pero no con menos precisión: “!!funciona!!”. Aún así otra autoridad, el profesor Thomas Carbonneau, la ha descrito como “la carta universal” del arbitraje comercial internacional”. Vid. Richard J. Graving, “How Non-Contracting States to the ‘Universal’ New York Arbitration Convention enjoy Third-Party Benefits but not Third-Party Rights” en Journal of International Arbitration, Vol. 14, No. 3, 1997, p. 167.
La enorme importancia de sus preceptos y su redacción tan sencilla y a la vez abarcadora, permiten considerarlo como un texto, aún después de 50 años en vigor, “difícilmente mejorable”. Considerado como “convención internacional por excelencia con vocación universal para el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros” y el texto fundamental del derecho internacional del arbitraje (Mourre: 5), es considerado entre nosotros “instrumento generatriz del sistema arbitral internacional” (Mendoza Díaz: 4).
Referencias adicionales a la importancia de la Convención de Nueva York para el arbitraje comercial internacional: Albert Jan van den Berg, “Non-domestic Arbitral Awards under the 1958 New York Convention” en Arbitration International, Vol. 2, No. 3, 1986, pp. 198 y ss.; Albert Jan van den Berg, “New York Convention of 1958: Consolidated Commentary, Cases reported in Volumes XIII(1988)-XIV(1989)” en The Yearbook on Commercial Arbitration, Vol. XIV, 1989, pp. 534-555; y, Leonard V. Quigley, “Accession by the United States to the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards” en The Yale Law Journal, Vol. 70, No. 7, 1961, pp. 1059-1060.
[10] Sobre los hitos regulatorios en materia arbitral del Convenio, vid. textos referenciados en nota anterior. Las reservas discutidas y aprobadas a la promulgación de la Convención son la de reciprocidad que condiciona el compromiso del estado firmante a reconocer y ejecutar laudos arbitrales internacionales al hecho de que el mismo sea emitido en estado parte de la convención; y la reserva comercial que condiciona el compromiso del estado firmante a reconocer y ejecutar laudos arbitrales internacionales al hecho de que el mismo haya resuelto un conflicto en materia comercial. A ellas se les atribuye una cuota importante en la vocación de estabilidad y vigencia material de la convención a lo largo de 50 años, permitiendo a los estados incorporar el instrumento jurídico a derecho interno sin contradecir masivas reivindicaciones en el pleno relativas a la reciprocidad en su aplicación o a la consideración del carácter comercial o no del objeto del conflicto resuelto.
[11] Sobre el alcance y sentido de la excepción de orden público para la ejecución de laudos arbitrales según NY58 es destacable su particular recepción en China al formalizar acuerdos de ejecución recíproca de laudos arbitrales con las regiones administrativas especiales de Hong Kong y Macao, en las cuales teniendo como referente evidente el Convenio de Nueva York, amplía la expresión “orden público” como excepción a la ejecución y dispone como expresión análoga “intereses públicos y sociales”, vid. Pé, R. et Polkinghorne, M., Two Steps Forward, One Step…Sideways – Recent Developments in Arbitration in China, Journal of International Arbitration, vol. 25, num. 3, June 2008, p. 407.
Sobre la anulación del laudo arbitral en el país de origen y sus efectos en la eficacia transfronteriza del laudo conforme NY58 resultan interesantes las conclusiones emitidas por la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Judicial del Distrito de Columbia en el caso Termorío vs Electranta, cuales fueron en el sentido de que la anulación del laudo en origen genera indefectiblemente la ineficacia del mismo en la jurisdicción en la cual se busca su ejecución, vid. Mantilla-Serrano, F., Case Note: Termorío S.A. E.S.P. et al v. Electranta S.P. et al., Journal of International Arbitration, vol. 25, num. 3, June 2008, p. 397. Para un inventario más formal y detallado de virtudes y defectos de NY58: vid. Mourre, A. La Ejecución…, p. 5.
[12] No se trata de una auténtica reserva en términos formales sino de lo que se ha dado a conocer en el Convenio como la regla de la efectividad máxima (Mourre, A: Ejecución Forzosa…, p.7) y en virtud de cuyo tenor se dispone la aplicación preferente de la norma interna respecto de la Convención si las mismas resultan más favorables para la eficacia del laudo. Apunta Mourre que tal regla sirvió de fundamento a la jurisprudencia francesa para atribuirle eficacia a los laudos anulados en el país de emisión del mismo (vid. op. cit.). Cabe igualmente señalar la posibilidad de conflicto interpretativo o de aplicación entre NY58 y la norma de derecho interno, cual es la emitida por los órganos legisferantes nacionales, situación enunciada por Mourre y desarrollada en sus consecuencias con profundidad por Poudret et Besson, Droit comparé de l´arbitrage international, Bruylant/LGDJ/Schulthess, Paris, 2002, p. 878 y Lew, J., et al., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, Ámsterdam, 2003, p. 693.
[13] Independientemente del optimismo doctrinal en torno a una jurisdicción soberana internacional por vía de NY58, una mínima concesión a la objetividad impone tomar en consideración los obstáculos y limitaciones para la plena materialización de tal idea: las posibilidades de control judicial del laudo en el ámbito nacional aún con los probados esfuerzos de unificación al respecto plasmados en el artículo V del propio convenio y la aún fuerte reticencia judicial al reconocimiento de la “especificidad del arbitraje internacional” (Blessing: 122), entendida esta como el reconocimiento al hecho cierto de que el arbitraje es un mecanismo para la solución de conflictos comerciales internacionales “que se ha distanciado significativamente del impacto de la ley local” y con requerimientos y consideración de vida propia (Blessing: 122).
[14] El razonamiento expuesto obedece a una línea de argumentación tal como sigue: el silencio de NY58 no es prohibitivo, a partir de una interpretación teleológica, tratando de escrutar y definir el propósito de los redactores –
intention of the framers– quienes en primer lugar, en el artículo IV dispone la fuerza ejecutiva de los laudos arbitrales y equipara la ejecución del mismo a la de las sentencias nacionales, en segundo lugar su artículo VI dispone la satisfacción con garantías apropiadas ante solicitud de anulación/suspensión de ejecución de laudo arbitral, de lo cual se colige la intención del redactor de garantizar la efectividad del laudo por vía de ambos preceptos, lo cual no sería consistente con la negación de la tutela cautelar al arbitraje.
Vid. Adhipathi, S., Op. cit.
[15] Vid. Cobo Roura, N.A., Arbitraje Comercial y Tutela Judicial, op. cit., p. 4.
“Siguiendo el orden normativo de carácter convencional, Cuba se incorpora a la Convención de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. El 28 de mayo de 1968 en sesión celebrada por el Consejo de Ministros de la República de Cuba se acordó la incorporación de Cuba a la Convención emitiendo su declaración mediante Proclama de fecha 3 de febrero de 1975, en la que se expresa que: “La República de Cuba aplicará la presente convención al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras dictadas en el territorio de otro Estado contratante. Respecto a las sentencias arbitrales dictadas en otros Estados no contratantes aplicará la convención solamente en la extensión que aquellos concedan un tratamiento recíproco establecido por mutuo acuerdo entre las partes; y además sólo aplicará la convención a las controversias que surjan de relaciones jurídicas, sean o no contratantes, que sean consideradas como comerciales por la legislación cubana”. Vid. Mendoza Díaz, J et Pérez Silveira; M.E., Notas sobre el Arbitraje en Cuba, inédito.
[16] El Protocolo sobre Cláusulas Arbitrales fue aprobado por conferencia de la Liga de las Naciones el 24 de septiembre de 1923 en Ginebra y entró en vigor el 28 de julio de 1924. Texto íntegro junto a lista de estados ratificantes en League of Nations Treaty Series, vol. 27, p. 157 citado por el documento de Naciones Unidas E/AC.42/2 de 16 de febrero de 1955 emitido por el Comité para la Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
La Convención de Ginebra para la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros fue adoptada el 26 de junio de 1927 en conferencia de la Liga de las Naciones. Texto íntegro junto a lista de estados ratificantes en el documento de Naciones Unidas E/C.2/373/Add.1 de 25 de febrero de 1954 emitido por el Comité para la Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
[17] Prueba de la evidente relación recíproca entre ambos protocolos radica en que se condicionó la ratificación de la Convención de Ginebra a la previa ratificación del Protocolo, haciendo a ambos instrumentos jurídicos complementarios (Brower: 15).
[18] Del Protocolo al menos se cuentan 30 ratificaciones: Austria, Albania, Bélgica y Brasil –ambos con reserva comercial-, el Imperio Británico –con reserva de aplicación solo en territorio metropolitano sin extensión de vigencia a las colonias, posesiones de ultramar y protectorados de Su Majestad-; Guinea Británica, Honduras Británicas, Ceilán, Islas Falkland y dependencias, Gambia, Costa de Oro, Gibraltar, Jamaica, Islas Caimán, Islas Turcas e Islas Caicos, Kenya, Islas Leeward, Islas Mauricio, Rodesia del Norte, Palestina –excluida la Transjordania-, Transjordania, Islas de Barlovento –Granada, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas-, Zanzíbar, Tangañica, Santa Helena, Uganda, Bahamas y Burma, todos los anteriores al año de la ratificación británica; Nueva Zelanda, India, Checoslovaquia, Dinamarca, la ciudad libre de Danzig, Estonia, Finlandia, Francia –con reserva de aplicación solo en territorio metropolitano sin extensión de vigencia a las colonias-, Alemania, Grecia, Iraq, Italia, Japón, Luxemburgo, Mónaco, Holanda, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía, España, Suecia, Suiza, Tailandia e Israel. Asimismo cuenta con 11 firmas de aprobación sin ratificación: Bolivia, Chile, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador y Uruguay. Por último, Cuba está listada como estado al cual el protocolo está abierto a la firma sin haberse ratificado junto con Afganistán, Unión de Sudáfrica, Estados Unidos, República Argentina, Australia, Bulgaria, Canadá, China, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, Egipto, Etiopía, Guatemala, Haití, Honduras, Hungría, Irán, Irlanda, Liberia, México, Turquía, Unión Soviética, Venezuela y Yugoslavia.
Vid., documento E/AC.42/2 de 16 de febrero de 1955, op. cit., p. 9.
[19] “En consecuencia, mi opinión en esta materia se sintetiza en esta conclusión principal:
A) Existe, según he demostrado, una evidente falta de armonía entre nuestro derecho positivo y los artículos del Protocolo sobre Arbitraje aprobado por la 4ta. Asamblea de la Liga de las Naciones. Por lo tanto, ratifico mi opinión adelantada al iniciar este trabajo, en el apartado II, en el sentido de que no creo recomendable que el gobierno de Cuba firme el Protocolo de Cláusulas de Arbitraje en los Contratos Comerciales a que me he referido, puesto que dicho Protocolo no se acomoda a la legislación vigente en la República sobre la materia, y no debe recomendarse al gobierno que firme un compromiso internacional que está en pugna con la ley en vigor. Si el gobierno se decidiese a firmar el Protocolo, tendría que hacerlo con la reserva amplísima de no cumplirlo mientras no se modificara la legislación vigente en Cuba; pero la firma en esas condiciones nada monta (sic), y equivale, como dije antes, a no firmarlo.
A más de esa conclusión, de este Informe pueden derivarse éstas otras:
B) La Cámara de Comercio, Industria y Navegación de la Isla de Cuba ha manifestado siempre su opinión favorable a la implantación entre los comerciantes del arbitraje como medio de resolver sus litigios […] ” (Gutiérrez de Celis: 12).
[20] Aprobada por la CNUDMI el 21 de junio de 1985 al final de su 18 período de sesiones, recomendada para la consideración de los estados miembros por la Asamblea General según Resolución 40/72 de 11 de diciembre de 1985. Vid. documento de Naciones Unidas, A/40/17, Anexo 1, disponible en
www.mcgill.ca/files/arbitration/Loitype-en.pdf, consulta de 13 de septiembre de 2010.
[21] Conocida igualmente por sus siglas en inglés: UNCITRAL (United Nations Comission for the International Trade Law). Surge en virtud de Resolución 2205-XXI de 17 de diciembre de 1966 de la Asamblea General en su sesión plenaria número 1497 con el objetivo de encabezar las iniciativas de las Naciones Unidas para reducir o eliminar los obstáculos impuestos por las leyes nacionales al comercio mundial. Es así que su misión consiste en el fomento de la armonización y unificación del derecho mercantil internacional. Integrada por 60 estados miembros elegibles por 6 años y la mitad de ellos culmina cada tres años.
[22] Artículo 9, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales, ni que el tribunal conceda esas medidas”.
Artículo 26.3, Reglamento de Arbitraje: “La solicitud de adopción de medidas provisionales dirigida a una autoridad judicial por cualquiera de las partes no se considerará incompatible con el acuerdo de arbitraje ni como una renuncia a ese acuerdo”.
[23] Artículo 17, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.
Artículo 26, Reglamento de Arbitraje:
“.1: A petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral podrá tomar todas las medidas provisionales que considere necesarias respecto del objeto del litigio, inclusive medidas destinadas a la conservación de los bienes que constituyen el objeto en litigio, como ordenar que los bienes se depositen en manos de un tercero o que se vendan los bienes perecederos.
.2: Dichas medidas provisionales podrán estipularse en un laudo provisional. El tribunal arbitral podrá exigir una garantía para asegurar el costo de esas medidas”.
[24] Sobre la importancia de los debates en la CNUDMI para el arbitraje comercial internacional: “Es en este contexto en que debe ser evaluada la labor de la CNUDMI. A mayor percepción de la ley modelo como texto capaz de proveer efectiva protección cautelar, particularmente en el crucial asunto de la ejecución, mayor será la recepción del texto por los legisladores nacionales y la comunidad arbitral internacional en vista de su contribución al desarrollo del arbitraje. La regulación ideal debe lograr el propósito de asegurar a las partes y al árbitro que éste último podrá emitir una medida capaz de ser efectivamente ejecutable de modo similar a una emitida por el juez”, Bernardini, P., UNCITRAL Proposal on Interim Measures: Power of the Arbitral Tribunal to Order Interim Measures, IFCAI Conference, Viena, 27 June 2003, p. 2, parr. 5).
[25] Este documento emitido por la Asamblea General, tiene como propósito invitar a la UNCITRAL al estudio de las experiencias prácticas de aplicación de la Ley Modelo, dada cuenta de la favorable acogida que ha tenido en diferentes ordenamientos jurídicos nacionales en los años noventa, por lo que se impone a la altura de 1998, iniciar una etapa de análisis de las experiencias de aplicación de la misma en cada uno de los estados que han suscrito tal ley.
El documento es de importancia vital para la UNCITRAL, le ha concedido nuevo sentido y significado a la Comisión que desde la emisión del mismo, no se encarga de redactar leyes modelos sino de evaluar su impacto en el mundo comercial internacional de cara a posibles modificaciones. En tal sentido, la Comisión se ha volcado a una labor de diagnóstico y evaluación tal que le ha permitido nuclearse de una comunidad de expertos y generar un debate internacional que excede los aspectos propios de la ley modelo para encarnar en estos momentos, el más vivo y controversial foro doctrinal de discusión sobre el arbitraje comercial internacional en el mundo, así como otros temas de interés para el derecho mercantil internacional.
[26] Entre los temas de atención prioritaria por la Comisión y su Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje están: conciliación, requisitos de la forma escrita del acuerdo de arbitraje, posibilidad de ejecución de un laudo anulado en un país extranjero, fuerza ejecutiva de las medidas provisionales, significado y efecto de la disposición relativa al derecho más favorable del artículo VII del convenio de Nueva York; presentación de demandas en procedimientos arbitrales con fines de compensación y competencia del tribunal arbitral con respecto a dichas demandas; autonomía de las partes para hacerse representar en un procedimiento arbitral por personas que ellas hayan designado; facultad discrecional residual para decidir la ejecución de un laudo pese a la existencia de una de las causales de rechazo enumeradas en el artículo V del convenio de Nueva York; y la facultad del tribunal arbitral para otorgar indemnización de daños y perjuicios en forma de intereses. En el mismo contexto de la adopción de medidas cautelares, las cuestiones que ameritan interés prioritario son: competencia para la adopción de las medidas y alcance de la misma, relación entre el tribunal judicial y arbitral al momento de la constitución del último, condiciones para adoptar las medidas, clases de medidas a adoptar y ejecutabilidad de las medidas en otro país.
La referencia más exacta y concisa de los temas de atención prioritaria por la Comisión en materia de medidas cautelares y sobre arbitraje en general es el documento de las Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.119, “Solución de Controversias Comerciales. Elaboración de Disposiciones Uniformes sobre Medidas Provisionales Cautelares”, Nota de la Secretaría de la Comisión en el 36 período de sesiones.
[27] Es así como desde su 32 período de sesiones hasta el 41, el tema de la facultad cautelar del árbitro no aparece en las propuestas de modificación del artículo 17 sino para confirmar su actual redacción en la Ley Modelo. El tema en cuestión se ha mantenido inamovible a pesar de la convocatoria a proponer sobre él que lanzara la Comisión a la comunidad arbitral internacional en el 32 período de sesiones, a pesar también de la inclusión del tema en cuanto acápite sobre cuestiones por examinar incluyera la Comisión en sus textos y en los programas de las sesiones. Ni tan siquiera las contrapropuestas más controversiales presentadas a la consideración de la Comisión: la de Estados Unidos relativa a las condiciones y ejecución de las medidas y la de la Cámara de Comercio Internacional relativa a la negativa de las medidas cautelares
ex parte, hacen referencia mínima al tema.
Tal consenso doctrinal mundial en torno al asunto es reconocido por la propio Comisión en el Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 40 período de sesiones, documento A/CN.9/547.
[28] Ya en el mismo 32 período de sesiones la Comisión hace referencia a la necesidad de un régimen jurídico armonizado para la medida cautelar del juez en apoyo al arbitraje y el papel del tribunal arbitral en la solicitud de tal medida al juez, proponiendo tomar en cuenta para ello las experiencias en la redacción del Convenio Internacional de Embargo de Buques de 1999 particularmente su artículo 7. Asimismo, propone la aplicación de los Principios sobre Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales de la Asociación de Derecho Internacional –en lo adelante, Principios de la ILA- como ejemplo ilustrativo de vertebración de un régimen jurídico aplicable a la facultad del juez para adoptar medidas de este tipo.
[29] “En el contexto del debate sobre las medidas provisionales que podría dictar un tribunal arbitral, se propuso que el Grupo de Trabajo examinara la preparación de reglas uniformes para los casos en que una parte en un acuerdo de arbitraje acudiera a un tribunal judicial solicitando una medida cautelar. Se señaló que
era especialmente importante para las partes tener acceso efectivo a esa asistencia judicial antes de que el tribunal arbitral se constituyera, pero también después de esta constitución podía tener una parte razones fundadas para solicitar la ayuda judicial. Se añadió que esas solicitudes podrían hacerse a los tribunales judiciales del Estado en que tuviera lugar el arbitraje o de otro Estado.” (Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor realizada en su 32 período de sesiones, documento A/CN.9/468, 10 de abril de 2000, par. 85).
[30] Siendo el tema en cuestión, relativo a la facultad cautelar del juez en apoyo al arbitraje, resulta inaudito e incluso ilógico, que las propuestas en tal sentido tengan por objeto el artículo 17 y no el artículo 9. La explicación a tal situación la da la propia Comisión al considerar que el artículo 9 no tiene vínculo alguno con el tema de la facultad cautelar del juez. Fuera de toda lógica y razón, la Comisión consideró que el objeto de regulación del artículo 9 es el derecho de las partes a la tutela cautelar del juez en apoyo al arbitraje, lo cual no tiene relación con la competencia cautelar del juez en apoyo a este tipo de procedimientos, lo cual debe preverse de modo independiente en un armonizado artículo 17:
“En cuanto a la relación existente entre lo dispuesto en el artículo 9 y en el artículo 17 ter, se observó que el alcance de uno y otro artículo era distinto, ya que el artículo 9 se ocupaba del derecho de un tercero interesado (sic) a demandar una medida cautelar ante el foro judicial, mientras que el artículo 17 ter facultaba expresamente al foro judicial competente para otorgar medidas cautelares en apoyo de un procedimiento arbitral”. Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/573, par. 93.
De cualquier modo, es una posición contradictoria para la propia CNUDMI, demostrando que aún este argumento no le queda claro. Formulada una propuesta para incluir este proyecto de artículo a continuación del artículo 9 de la Ley Modelo, fue rechazada pero no por la carencia de relación entre uno y otro, sino porque : “…dado que el artículo 9 figuraba en el capítulo II de la Ley Modelo, que se refería al acuerdo de arbitraje, esa opción no se consideró adecuada”. Vid. documento A/CN.9/592, par. 41.
[31] El proyecto de artículo es como sigue: “El tribunal tendrá la misma competencia para dictar medidas cautelares a fin de facilitar actuaciones arbitrales y en relación con estas que la que ejerce con objeto de facilitar actuaciones judiciales y en relación con éstas, [y ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propias normas y procedimientos en la medida en que éstos sean aplicables, habida cuenta de las características específicas de un arbitraje internacional]”. Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.138, lo encerrado en corchetes es motivo de discusión.
[32] Proyecto definitivo de artículo 17
undecies: “El foro judicial gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales y en lo concerniente a esas actuaciones que tengan lugar en el país de su jurisdicción o en otro país que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales o en relación con ellas, y ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propias reglas y procedimientos en la medida en que sean compatibles con los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. Vid. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje y Conciliación acerca de la labor en su 44 período de sesiones, documento de Naciones Unidas A/CN.9/592, Nueva York, 27 de febrero de 2006.
[34] Es interesante en este sentido el punto de vista de un ex vicepresidente del Banco Mundial: “Dado que los flujos de capital privado son un elemento extremadamente importante en la transferencia de recursos desde los países ricos a los pobres, comprenderán que, como institución orientada al desarrollo, el Banco Mundial estaba preocupado por los obstáculos que se oponían a los flujos de capital privado originados por los temores de los inversores ante los riesgos de carácter político” (Broches: 3).
[35] “Pensamos que, si bien esta solución podría tener un carácter menos marcadamente político que la fijación de un código de comportamiento, presentaba sin embargo una serie de problemas técnicos y financieros extremadamente complejos, y el tiempo nos dio la razón. A pesar de los intensos trabajos realizados en diversos círculos, entre ellos el propio Banco Mundial en una fase posterior, no se ha obtenido aún ningún resultado práctico por esta vía” (Broches).
[36] El vínculo entre el CIADI y los estados latinoamericanos se ha movido desde un inicial rechazo en masa al Convenio de Washington, materializado en el conocido “No de Tokio”, pasando por la aceptación en el ámbito de las tesis neoliberales de los años 80 y 90 del siglo XX, para apuntar recientemente a un nuevo rechazo a raíz de la emergencia de nuevos paradigmas emancipatorios en el área, llegando a la denuncia del Convenio por Venezuela, Ecuador, Bolivia y Nicaragua, países todos miembros de la ALBA.
Para más información sobre tales tendencias en diversos momentos históricos de la vigencia del Convenio y de actividad del Centro: vid. Shihata, Ibrahim F.I. & Parra, Antonio R., “The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes” en ICSID Review -Foreign Investment Law Journal, Vol. 14, No. 2, 1999, p. 316; Mantilla Serrano, F., “Major Trends in International Commercial Arbitration in Latin America”, en Journal of International Arbitration, Vol. 17, No. 1, 2000, p. 139.
Las más recientes denuncias al Convenio fueron del tenor siguiente: para Ecuador en virtud del Decreto Presidencial 1823 de 2 de julio de 2009 derogando el Decreto Ejecutivo 1417-B de 6 de abril de 2001 ratificatorio del Convenio; para Bolivia, por nota diplomática de 2 de mayo de 2007, al igual que Nicaragua y Venezuela.
[37] La crisis de liquidez argentina en los años 2000 y 2001 generó situaciones de impago a la gran mayoría de los socios comerciales y de inversión, los cuales presentaron demandas arbitrales ante el CIADI por el incumplimiento de obligaciones contractuales y fundamentalmente por la adopción de medidas legislativas de emergencia económica, catalogables por los inversionistas de violaciones a la obligación de trato justo y equitativo de conformidad con los tratados bilaterales de inversión con los estados de los cuales proceden las inversiones extranjeras directas. Es en este contexto en que se plantea la revisión de los laudos CIADI, cuyo carácter definitivo e irrecurribilidad ante las jurisdicciones nacionales quedan consagradas en el artículo 53.1 del Convenio de Washington. Surgen así varias ideas: la propuesta de ley 532-S-05 patrocinada por la senadora Müeller disponiendo la inoponibilidad frente a la República Argentina de los laudos arbitrales no recurribles ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; la propuesta no prosperó debido a que su adopción redundaría en ilicitud internacional al contradecir los compromisos asumidos por el estado en el Convenio de Washington (Herz: 3). Otra de las ideas con el propósito de evitar la eficacia de laudos CIADI contrarios a los intereses de la nación fue la Propuesta 285-D-05 de los diputados de la bancada radical, disponiendo la ineficacia de los laudos arbitrales desfavorables a la República que sean contrarios al orden público, inconstitucionales, ilegales o irrazonables, argumentando el antecedente del caso Cartellone de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por el cual el tribunal revisó un laudo definitivo e irrecurrible por acuerdo de las partes, al notar evidentes contradicciones en el fallo arbitral con el orden público: “… no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquel vicio […] cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable”. La oposición levantó en crítica el argumento de que la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados dispone que no puede invocarse la norma de derecho interno sobre la internacional y la Constitución es una norma de derecho interno, siendo exigible en este sentido, responsabilidad internacional al estado argentino por incumplimiento de obligaciones internacionales válidamente asumidas.
Por último, vale destacar la postura del gobierno argentino en la materia, cuyos portavoces fueron el propio presidente Kirchner y su ministro de justicia, Horacio Rosatti: los laudos CIADI desfavorables a intereses vitales argentinos deben pasar un test de constitucionalidad dado que no hay control de constitucionalidad sobre los mismos de conformidad con el procedimiento CIADI en la etapa previa (que solo exige el agotamiento de recursos internos) ni en la etapa posterior (al eliminarse el exequátur como mecanismo de control judicial); posición conocida como la doctrina Rosatti.
Sobre las doctrinas jurídicas argentinas para evitar la eficacia de los laudos CIADI en el ámbito de la emergencia económica, vid. especialmente Herz, M., La Irrevisabilidad de los Laudos Arbitrales del CIADI por los Jueces Nacionales: la Doctrina Rosatti y los Proyectos Legislativos en
El Derecho, vol. 214, p. 799, 2006. disponible en
http://ssrn.com/abstract=917462.
[38] Artículo 47 de la Convención de Washington:
“Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”.
Artículo 39 de las Reglas de Arbitraje del CIADI:
1) En cualquier etapa una vez incoado el procedimiento, cualquiera de las partes puede solicitar que el Tribunal recomiende la adopción de medidas provisionales para la salvaguardia de sus derechos. La Solicitud deberá especificar los derechos que se salvaguardarán, las medidas cuya recomendación se pide, y las circunstancias que hacen necesario el dictado de tales medidas.
(2) El Tribunal dará prioridad a la consideración de las peticiones de las partes hechas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo (1).
(3) El Tribunal también podrá recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas de las identificadas en la petición. Podrá modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento.
(4) El Tribunal sólo recomendará medidas provisionales, o modificará o revocará sus recomendaciones, después de dar a cada parte una oportunidad para que haga presente sus observaciones.
(5) Si una parte presenta una Solicitud en virtud del párrafo (1) antes de la constitución del Tribunal, el Secretario General deberá, a petición de cualquiera de las partes, fijar plazos para que las partes presenten observaciones sobre la Solicitud, de tal forma que la Solicitud y las observaciones puedan ser consideradas prontamente por el Tribunal una vez constituido.
(6) Nada en esta Regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses”.
[39] La duda ha sido resuelta en varias oportunidades por el propio CIADI en sentido positivo: las medidas cautelares del árbitro CIADI tienen fuerza ejecutiva autónoma frente a las partes a pesar de la terminología empleada por la ley.
A modo de ejemplo, vid. Párrafo 58 de la Decisión Sobre Medidas Provisionales emitida por el tribunal CIADI en el caso Occidental Petroleum Corp. vs República del Ecuador, ARB/06/11, 17/8/2007 (tribunal: Yves Portier -presidente-, Brigitte Stern y David Williams): “El Tribunal desea dejar en claro, para evitar dudas, que si bien en el Artículo 47 del Convenio del CIADI se utiliza el vocablo “recomendar”, el Tribunal en realidad tiene la potestad de ordenar medidas provisionales. Así lo han reconocido numerosos tribunales internacionales, entre los cuales, el tribunal del CIADI que entendió en el caso Tokios Tokelés y declaró: “Corresponde recordar que conforme a un principio firmemente establecido por la jurisprudencia de los tribunales del CIADI, las medidas provisionales ‘recomendadas’ por un tribunal del CIADI son jurídicamente obligatorias; en efecto, han sido ‘ordenadas’ por el tribunal y las partes tienen la obligación jurídica de cumplirlas””.
[40] La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponible en ciare.net/attachments/File/convencion_
panama_
1975.pdf.
[41] Se hace referencia por su importancia regional a las convenciones interamericanas, sin embargo es dable mencionar como iniciativas importantes de orden subregional para Latinoamérica y aplicables al MERCOSUR: el Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurídica en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de 1992 que regula la eficacia extraterritorial de laudos arbitrales en el área y el Protocolo de Los Olivos para la Solución de Controversias de 2002 y su Reglamento de Montevideo, de 2003.
Protocolo de Las Leñas, disponible en:
Protocolo de Los Olivos disponible en:
[42] CIDIP son las siglas de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado. Constituye una iniciativa de codificación regional sobre esta materia para el área interamericana al amparo de la OEA que arranca en el año 1975 con su primera conferencia en Panamá. Inicia y se desarrolla con la participación de todos los estados latinoamericanos excepto Cuba, dada su exclusión del sistema interamericano. Ha sido un foro eminentemente latinoamericano hasta los años noventa del siglo XX en que ingresa de modo pleno Canadá y se incrementa la limitada la participación de Estados Unidos a quien solo se le atribuyó presencia en las deliberaciones relativas a la Convención de Arbitraje de Panamá de 1975 y al Protocolo Adicional de 1979 a la Convención sobre Exhortos de 1975, los cuales resultan ser los únicos textos ratificados por la Unión (Fernández Arroyo: 304). A partir de la CIDIP V aumenta el interés y la participación de Estados Unidos y Canadá en el mismo por vía del proceso codificador interno del mecanismo de integración NAFTA (TLC), a lo cual se suma Belice ratificando las convenciones relativas a menores.
A sus treinta años se plantea la crisis de la CIDIP: “teniendo en cuenta la inveterada predisposición latinoamericana a la codificación internacional y la necesidad de respuestas jurídicas comunes, no debe descartarse que algunos Estados se vean tentados a buscar otros foros para canalizar sus inquietudes en materia de reglamentación jurídica, tal vez subregionales. Y, desde luego, si lo que se hiciera en la CIDIP no contemplara los intereses y las necesidades de los diversos actores implicados, lo más lógico y recomendable sería que los insatisfechos buscaran otro foro válido. La CIDIP ha sido el foro natural hasta ahora porque es la única organización jurídica (además de otras cosas) continental. Pero eso no obsta a que se pueda crear otra con diferentes características y alcance” (Fernández Arroyo: 313). Al menos dos tendencias claras se han reconocido en el desarrollo del proceso codificador a su amparo: por una parte el “ablandamiento” de las técnicas normativas, a través de un menor uso de la rígida convención internacional y el aumento de las propuestas para otorgar leyes modelo y convenios sobre derecho aplicable; por otra parte la “privatización” del proceso codificador a través de la disminución del protagonismo de los órganos interamericanos y entes oficiales (Secretaría General, Consejo Permanente, el Comité Jurídico Interamericano y dependencias de la OEA) en las tareas preparatorias en correlato con el aumento del protagonismo de entidades y organizaciones no oficiales y privadas: National Law Center for the Interamerican Free Trade de Tucson, Arizona, en la CIDIP VI y la profesora Claudia Lima Marques de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul son dos casos conocidos (Fernández Arroyo: 319).
[43] Es conocida la “hostilidad” del hemisferio al arbitraje comercial internacional, en principio por causas y razones de diversa índole pero igualmente convergentes, la América anglosajona y la América Latina siempre han visto con enorme ojeriza la solución de conflictos por vía arbitral: “Tradicionalmente Latinoamérica ha sido considerada como un sub-continente hostil hacia el arbitraje. Esta afirmación es fácil de comprobar, simplemente analizando las pobrísimas legislaciones arbitrales que nos han regido hasta hace muy pocos años y la casi nula aceptación de tratados arbitrales universales, como son la Convención de Nueva York y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI)” (Cantuaria: 7). “Nuestros países son conocidos como un área tradicionalmente difícil para el arbitraje, incluso hostil, y somos probablemente la región del mundo que más lentamente aceptó esta técnica como método de resolución de disputas” (Piaggi: 148); “Los países latinoamericanos parecen sobreponerse con mucho a su tradicional resistencia al arbitraje internacional. Las partes arbitrales procedentes de Latinoamérica, que constituyeron solo el 3.8% de los usuarios de la CCI en 1987, representaron el 9.8% en 1999. Latinoamérica es ahora la cuarta región más frecuentemente representada en el arbitraje de la CCI después de Europa Occidental, Norteamérica y el Lejano Oriente. Esto incluye doce países con más de cinco nacionales representados en procedimientos arbitrales (Craig, Park & Paulsson: 5). “No hay duda –en este momento constituye casi un axioma- de que Latinoamérica se ha convertido en un campo más fértil que antes para el desarrollo del arbitraje comercial […] una de las características dominantes de la evolución del arbitraje comercial en Latinoamérica durante los últimos diez años ha sido la proliferación de nueva legislación sobre la materia” (Grigera Naón: 95, 96). “Ante la gama de beneficios que ofrece el arbitraje comercial internacional resulta extraño que su desarrollo no haya sido mayor en América. Esto se debe a que existen obstáculos históricos que hasta ahora empiezan a parecer superables. La cooperación continental no ha sido fácil porque las relaciones se han visto obstaculizadas por el inmenso poder de los Estados Unidos y la consecuente posición latinoamericana aferradamente defensiva. En realidad, el instinto primario de cualquier Estado es buscar o defender en su caso la seguridad económica nacional. Ningún Estado desea obligarse mediante tratados internacionales de manera que pierda sus alternativas de acción. Estados Unidos tampoco ha sido paladín del arbitraje, ni mucho menos de las convenciones multilaterales dirigidas a lograr uniformidad en la materia. En realidad, siempre ha preferido acuerdos bilaterales en los que su gran poder tiende a inclinar la balanza a su favor” (Garza Cánovas: 374).
Sobre la modificación de la tendencia regionalista en el arbitraje hacia un enfoque más universal: ”Los nuevos textos [leyes arbitrales adoptadas por los países de la región a partir de la promulgación de la Ley Modelo de la CNUDMI] no denotan la creación de una cultura arbitral “regional” que difiera de la tendencia general de desarrollo del arbitraje comercial internacional en el mundo. Por el contrario, las nuevas tendencias legislativas en Latinoamérica están orientadas hacia la adopción de los principios generales y reglas prevalecientes sobre arbitraje comercial, aceptadas y merecedoras del consenso general del medio por expertos y practicantes del arbitraje, de modo primario tal como se exponen en la Ley Modelo” (Grigera Naón: 95, 96).
[44] Artículo 432 del Código Bustamante: “El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores se aplicarán en los estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso, conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite”. Vid. Código de Derecho Internacional Privado aprobado en el marco de la VI Conferencia Panamericana, disponible en
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo3.pdf.
[45] Artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral, ni como un sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”.
[46] Artículo 9, Ley No. 000. RO/145 de 4 de septiembre de 1997, de Arbitraje de la República del Ecuador; artículo 67, Decreto 67/95, Ley de Arbitraje de la República de Guatemala; artículo 13.IV, Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación de la República de Bolivia; artículo 11.3, Ley 60/03 de Arbitraje del Reino de España, por solo citar un ejemplo.
[47] “Un análisis en profundidad de este precepto pone de manifiesto que el Convenio de Ginebra tan solo establece lo que podríamos considerar un principio general en la materia. Y por tanto, requiere de una regulación por la legislación interna de cada Estado […] no parece que en ningún momento se esté atribuyendo expresamente competencia a los jueces para dictar medidas cautelares a favor de un arbitraje por cuanto que no se trata de una norma de competencia, sino que constituye la mera declaración de una regla general […]
Como ya hemos apuntado anteriormente, la finalidad del precepto no es regular esta cuestión a nivel internacional, atribuyendo competencia a los jueces en materia cautelar. Sino que tan solo pretende establecer una especie de enunciado de carácter general en la materia. Serán los distintos sistemas estatales de arbitraje, así como los reglamentos institucionales aplicables en cada caso, los que lleven a esta conclusión. En definitiva, la admisión de la competencia de los jueces en este caso estará en función de que la ley aplicable al procedimiento arbitral, que suele ser la del lugar de celebración del arbitraje, lo permita”, LaPiedra Alcamí, R., op. cit., p. 229.
LaPiedra Alcamí cita en sustento a su posición doctrinal –por orden cronológico- a: Ramos Méndez, F., Arbitraje Internacional y Medidas Cautelares en Arbitraje y Proceso Internacional, Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pp. 183 y ss.; Chillón Medina, J.M. et Merino Merchán, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Civitas, Madrid, 1996, pp. 887 y ss.; Garcimartín Alférez, F.J., El Régimen de las Medidas Cautelares en el Comercio Internacional, McGraw Hill, Madrid, 1996, p. 189. Artuch Iriberri, E., La Adopción de Medidas Cautelares por el Juez Español en Relación con el Procedimiento Arbitral: Un Conflicto se Diluye (Comentario al Auto del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid de 28 de junio de 1999) en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1999, p. 150
Por su parte Esplugues Mota, manifestando su desacuerdo en sentido positivo, cita como opinión doctrinal representativa de la opinión negativa referida, la tesis doctoral de Artuch Iriberri: La Eficacia del Convenio Arbitral Internacional en el Derecho Internacional Privado Español (Cuestiones de Derecho Aplicable), de 1996. Vid. Esplugues Mota, C., op. cit., p. 9.
[48] Proclama Presidencial de 8 de septiembre de 1965, de la adhesión de la República de Cuba al Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional adoptado en Ginebra, 1961.
Gaceta Oficial de la República de Cuba, 29 de octubre de 1965, edición ordinaria, num. 18, p. 477. Vid. sobre la adhesión cubana: Cobo Roura, N.A., Arbitraje Comercial y Tutela Judicial, op. cit., p. 4, nota al pie número 9. En igual sentido: “La incorporación de nuestro país se aprueba por el Consejo de Ministros en sesión celebrada el 22 de septiembre de 1964, siendo emitida la Proclama Presidencial de fecha 8 de septiembre de 1965, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 18 de 29 de octubre del propio año; en ella se consigna:
Que se designa a la Cámara de Comercio de la República de Cuba y su Presidente para que ejerza las funciones encomendadas en virtud del Artículo IV de ésta Convención”. Vid. Mendoza Díaz, J. et Pérez Silveira, M.E., Notas sobre el Arbitraje Comercial Internacional en Cuba, inédito: p. 18.
Informações Sobre o Autor
Johannes San Miguel Giralt
Profesor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
