Provas no processo penal e a teoria do juízo aparente

Resumo: O presente artigo tem por objetivo a discussão a respeito das provas no processo penal, bem como sua utilização e validação. Com base em pesquisa bibliográfica, se busca demonstrar o quão importante é o instituto, trazendo a discussão de como meios probatórios são utilizados no âmbito do processo penal brasileiro. O artigo aborda a alteração da legislação trazida pela Lei 11.690/2008, bem com seus reflexos na distribuição do ônus da prova, além da normatização da forma de apreciação dos instrumentos probatórios. A questão das provas ilícitas também é abordada, trazendo uma breve conceituação e exposição de teorias a este respeito. Além disso, a teoria do juízo aparente é abordada, com a apresentação de seu conceito bem como a exposição de exemplos práticos, que demonstram a utilização de tal teoria para afastar a ilicitude de determinadas provas juntadas ao processo.

Palavras Chave: provas; Lei 11.690/2008; provas ilícitas; competência; teoria do juízo aparente.

Abstract: This article aims to discuss about the evidence in criminal proceedings, as well as their use and validation. Based on literature, it aims to demonstrate how important the institute, bringing the discussion as means of proof are used in the Brazilian criminal proceedings. The article discusses the change of legislation brought by Law 11,690 / 2008, as well as their effect on the distribution of the burden of proof, in addition to the standardization of the form of assessment of evidential instruments. The issue of illegal evidence is also addressed, bringing a brief evaluation and display of theories in this regard. Moreover, the theory of apparent judgment is addressed, with the presentation of its concept as well as exposure of practical examples that demonstrate the use of this theory to rule out the unlawfulness of certain evidence collected to process.

Keywords: evidences; Law 11.690/2008; illegal evidence; competence; theory of apparent judgment.

Sumário: Introdução; 1.Teoria geral da prova; 2. A lei 11.690/2008 e seus reflexos (apreciação das provas, ônus da prova e provas ilícitas; 3. Inadmissibilidade das provas ilícitas; 3.1 Exceção a utilização de provas obtidas por meios ilícitos; 4. Competência no processo penal brasileiro; 5. Teoria do juízo aparente; 5.1 Casuística sobre a teoria do juízo aparente; 5.1.1 HC 110.496; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

Inegavelmente, quando se fala em processo penal, um dos institutos mais importantes é o da prova. A atividade probatória é extremamente complexa, e possui consequências muito sérias que incidem em todo o processo e consequentemente na vida da pessoa alvo da persecução penal.

No processo penal, autor e réu tem por objetivo provar suas alegações e consequentemente atingir o convencimento do magistrado. O direito de produção de provas está contido no âmbito do princípio do devido processo legal.

Além disso, é importante se observar que o conceito de prova não é utilizado apenas pelo direito processual, apesar de contar com uma relevância muito maior neste ramo jurídico.

MARINONI (2006, p. 265) se refere a prova:

“Cabe advertir, desde logo, que a palavra “prova” pode assumir diferente conotações não apenas no processo civil, mas também em outras ciências. Assim é que, pode significar inicialmente os instrumentos de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise, sendo possível assim falar em prova documental, prova pericial, etc. Também pode essa palavra representar o procedimento através do qual aqueles instrumentos de cognição se formam e são recepcionados pelo juiz; este é o espaço em que se alude a produção da prova. De outra parte, prova também pode dar ideia de atividade lógica, celebrada pelo juiz, para o conhecimento dos fatos. E, finalmente tem-se como prova, ainda, o resultado da atividade lógica do conhecimento”.

No contexto do processo penal, a prova é revestida de grande relevância, podendo ser considerada como elemento fundamental para a formação e regular tramitação do processo, pois é a ferramenta mais legitima capaz de influenciar na convicção do julgador.

Fato importante a ser esclarecido que a prova se constitui como objeto do fato e não da opinião pessoal das pessoas envolvidas, seja ela juiz, parte ou testemunha, seu objetivo principal será sempre a demonstração do que realmente ocorreu no mundo fático.

Fato importantíssimo que só corrobora com a já mencionada importância de tal instituto é que, no sistema jurídico brasileiro, não se admite que ninguém seja denunciado sem que exista pelo menos indícios de autoria e materialidade de alguma atividade criminosa, em outras palavras, ninguém será processado criminalmente com base em suposições. Além disso, no transcorrer do processo penal, estes indícios de autoria e materialidade deverão ser comprovados e demonstrados, ou então, o réu deverá ser absolvido, de acordo com o princípio constitucional da presunção de inocência.

1. Teoria Geral da Prova

Dada a sua importância no processo, a prova é chamada por alguns doutrinadores de “alma do processo”[1]. Tal acepção também é compartilhada por Barandier (1997, p. 7) quando diz: “A prova, a soma dos meios produtores de certeza, é um dos mais vastos e empolgantes assuntos da ciência do Direito, prova não é o mais importante do processo; ela é todo o processo”.

O termo prova possui várias acepções, porém para o Processo Penal, é considerada como todo elemento através do qual se procura demonstrar a existência e a veracidade de um fato.

OLIVEIRA (2011, p. 327) conceitua:

“A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade”.

Por sua vez, Reis e Gonçalves (2014, p. 248) atribui duas óticas diferentes a atividade probatória no processo penal, sendo uma objetiva e outra subjetiva. A primeira possuindo um viés mais prático, que autoriza a conclusão referente a um fato. Já a segunda, serve para definir o resultado do esforço probatório sob o convencimento do Juiz.

Quando da ocorrência de um fato criminoso, surge a necessidade encontrar e punir o responsável pelo delito. Quando se fala em apuração da responsabilidade surge a prova como fator fundamental, uma vez que através dela se reconstrói o fato, e por obvio, tudo que surge desta reconstrução precisa ser comprovada ou demonstrada.

LIMA (2016, p. 782) afirma:

“Sob esse prisma, pode se dizer que há, um direito à prova. Esse direito à prova (right to evidence, em inglês) funciona como desdobramento natural do direito de ação, não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Com efeito, de nada adianto o Estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento do direito de provar, ou seja, de utilizar dos meios necessários a comprovar, perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do processo. Há de se assegurar as partes, portanto, todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou acusação”.

Desta forma pode se observar que a finalidade da prova é influenciar a convicção do julgador. Todo conjunto probatório é realizado e entregue ao Juiz para que ele possa então possuir os elementos fundamentais para fundamentar sua decisão a respeito do fato e do réu.

Não é permitida a confusão entre provas e elementos de informação, que são normalmente colhidos na fase de investigação e não contam com o contraditório e nem ampla defesa, pois verificados em momento onde tais elementos não são obrigatórios. Porém quando se fala em atividade probatória, não há dúvidas sobre a necessidade destes elementos, que se por ventura vierem a faltar, fatalmente a prova produzida perderá sua validade.

Além disso, é importante atentar-se que nem todos os fatos merecem ser alvo de atividade probatória.

Conforme GRECO FILHO (2012, p. 106):

“[…] Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas o fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-lo; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade inútil”.

Desta forma, surge uma espécie de conflito, pois para aquele que suscita, todos os fatos são relevantes e capazes de influenciar na sua pretensão. Da mesma forma como a parte contrária pode ver tal fato como irrelevante. Diante deste conflito, surge a necessidade de um juiz imparcial e que seja capaz de ponderar sobre a real necessidade do elemento probatório, sem que seja feito prévio julgamento da lide.

REIS E GONÇALVES (2014, p. 248), tentam acabar com este conflito elencando as situações onde não se admitirá a produção de provas, sendo: a) fatos impertinentes; b) fatos notórios; c) fatos impossíveis e; d) fatos cobertos por presunção legal de existência ou veracidade.

Nestes casos, o juiz deverá indeferir o requerimento, por força do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal, sem que, neste caso, seja considerado o argumento de cerceamento de defesa.

Da mesma forma, Reis e Gonçalves (2014, p. 249) afirmam que no processo penal, diferentemente do que ocorre no processo civil, os fatos incontroversos ou que por ventura tenham sido confessados não podem ser, de plano, excluídos do esforço probatório, graças ao fato de que uma eventual condenação criminal não poder ser baseada em conclusões irreais ou errôneas.

No que se refere aos meios de prova, a sua admissibilidade é definida conforme a conveniência, ou seja, tudo o que possa vir a auxiliar no convencimento do juiz poderá ser utilizado como meio de prova.

Reis e Gonçalves (2014, p. 256), classificam os meios de prova, considerando aqueles que são nominados no Código de Processo Penal como meios legais.

Conforme os autores, tais meios são: “perícia, interrogatório, testemunha, depoimento do ofendido, confissão, documentos, acareação, reconhecimento e busca e apreensão, (art. 155 a 250 CPP)”, porém tal rol não possui caráter taxativo, sendo meramente exemplificativo.

Também são mencionados aqueles meios tidos como inominados, que não foram elencados pelo Código de Processo Penal, e como exemplo se pode citar: filmagens (videofonogramas), arquivos de áudio (fonogramas), fotografias e inspeções judiciais.

Independentemente do meio ou da fonte da prova, o fato é que estas são imprescindíveis para o regular e justo andamento do processo, especialmente do penal, pois o que é discutido no âmbito deste ramo do direito normalmente expõe os agentes envolvidos a consequências muito serias. Por isso, a necessidade de que todos os fatos abordados sejam o mais fiel possível a realidade, não havendo outra forma de fazê-lo se não através de uma correta e eficaz produção e instrução probatória, que obviamente orientará a convicção do julgador acerca dos fatos ocorridos que são alvo de sua apreciação.

2. A Lei 11.690/2008 e seus reflexos (apreciação das provas, ônus da prova e provas ilícitas)

A Lei 11.690/2008, alterou alguns artigos do Código de Processo Penal, no que se refere as provas, sendo de maior relevância para o presente artigo as alterações realizadas nos artigos 155, 156 e 157.

Uma das alterações implantadas pela nova legislação se deu no artigo 155, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Tal alteração refere-se ao sistema de apreciação das provas, que no decorrer do tempo passou por diversas adaptações e evoluções.

 Nos primórdios da ciência jurídica, era aplicado o sistema Ordálico[2], onde o homem era mero objeto de direito, e estava sujeito ao juízo de Deus. Frequentemente eram realizados pequenos experimentos, onde por exemplo o réu caminhava sobre brasas, com o objetivo de se demonstrar sua culpa.

Outro sistema utilizado foi o da intima convicção, onde juiz apreciava as provas de acordo com seu íntimo convencimento, podendo até contrariar as provas. Tal sistema, atualmente é aplicado junto aos jurados no processo do tribunal do júri, onde os jurados dizem sim ou não sem que seja necessária a fundamentação do seu veredicto.

Também utilizou-se o sistema da prova tarifada[3] ou prova legal, no qual a lei fixa o valor especifico de cada prova. Graças a este sistema que se desenvolveu o conceito de que a confissão é a rainha das provas, graças a sua alta tarifação dentro deste sistema. Embora, tal sistema tenha sido criado com intenções positivas, este sistema revelou-se perigoso, pois para obtenção de uma condenação, por exemplo, era necessário apenas que se atingisse certo número de pontos, independentemente de como esta prova fosse obtida.

Atualmente no Brasil, o sistema adotado é o chamado de livre convicção motivada ou persuasão racional[4]. O Código de Processo Penal atribui ao juiz a responsabilidade pela apreciação e valoração do conjunto probatório, porém deve fazê-lo de forma motivada ou fundamentada, conforme dispõe o seu aludido artigo 155.

A lei 11690/2008 alterou também o artigo 156 do Código de processo penal, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de oficio:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligencias para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Desta forma, se pode observar no caput do referido artigo que o ônus da prova cabe a quem alegar o fato, mesmo após a alteração realizada pela Lei 11690/2008, tal situação, especificamente, não sofreu nenhuma alteração. No que tange ao ônus probatório, existe harmonia do direito penal com as outras áreas do direito, porém, esta regra não é uma unanimidade entre os doutrinadores.

O ônus da prova é definido por Jardim (1987, p. 154) como:

“É a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal”.

Deste entendimento pode se extrair que o ônus da prova se apresenta como uma faculdade ou encargo, que possuem conceitos e aplicações diferentes no âmbito do processo penal.

GOMES FILHO (1997, p. 175) traça um paralelo entre dever (encargo) e o ônus (faculdade), “os deveres são imperativos pelo interesse de um terceiro ou da comunidade, enquanto os ônus são um imperativo do próprio interesse”.

Por sua vez, HENRIQUE (2003, p. 176) diz:

“O dever pressupõe a existência de um sujeito ativo a quem interessa o cumprimento do dever pelo sujeito passivo da relação jurídica, sendo descumprido um dever pelo sujeito passivo, gerará uma sanção com natureza de coação moral ou de intimidação. Já o ônus está situado no campo da liberdade não havendo ilicitude no descumprimento de um ônus. Perante o ônus não há qualquer posição contraposta como ocorre com o dever”.

Diante do exposto, fica evidente que no processo penal, quando se trata de atividade probatória, se está diante de um ônus, que pertence a parte que é a responsável pela alegação do fato. Onde, se por ventura, tal parte se desincumbir deste ônus, nenhuma punição lhe será atribuída, além, logicamente, da consequência negativa ao processo da não comprovação do fato alegado.

Neste sentido OLIVEIRA (2011, p. 334) diz:

“Em um processo informado pelo contraditório e pela igualdade das partes, a distribuição do ônus probatório deveria seguir as mesmas linhas de isonomia. Entretanto, o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento a exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas. Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o transito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão de acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como a sua autoria”.

Deste forma, não cabe ao réu comprovar sua inocência e sim a acusação provar a sua culpa. Não deixa de ser uma aplicação literal ao artigo 156 do código de processo penal, porém com uma flexibilidade constitucional garantida ao réu, que é presumidamente inocente.

Como se pode extrair dos incisos I e II do artigo 156 do Código de Processo Penal, o juiz também pode produzir provas de ofício, no caso de haverem duvidas relevantes no seu convencimento. Antigamente tal situação era chamada de princípio da verdade real, sendo hoje o termo mais adequado chamar de verdade processual.

3. Inadmissibilidade das provas ilícitas

O direito à prova, embora sendo de fulcro constitucional não é absoluto, encontrando algumas limitações no que se referem aos objetos de prova, bem como no meio de produção. Sua admissibilidade advém de uma prévia valoração, que tem por objetivo evitar que meios ou elementos juridicamente proibidos sejam juntados ao processo.

Não seria nem um pouco plausível que o Estado, que por natureza, deve guardar pelo cumprimento das normas e leis, permitisse ou então fizesse uso de meios ou artifícios ilegais, sob o pretexto de se alcançar a justiça. É exatamente por este motivo que no texto da Constituição Federal ouve a clara vedação quanto a utilização de provas obtidas por meios ilícitos.

Nos termos do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Por sua vezo artigo 157 do Código de processo penal, alterado pela Lei 11.690/2008, passou a ter a seguinte redação:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando as partes acompanhar o incidente.

§ 4º (VETADO)”.

A vedação a produção de provas por meio ilícito serve para limitar a atividade probatória, pois não se pode admitir que outros direitos ou garantias fundamentais sejam violados sob o argumento da verificação da verdade. Esta deve ser sempre buscada, porém está busca deve ser pautada na legalidade, pois não haveria qualquer sentido em se comprovar a veracidade de determinado fato utilizando-se de meios ilegais, especialmente pelo fato do Estado possuir um aparato imenso que lhe permite a apuração de fatos de forma mais legal possível.

LIMA (2016, p. 783) afirma:

“O direito à prova, conquanto constitucionalmente assegurado, por estar inserido nas garantias da ação e da defesa e do contraditório, não é absoluto. Em um Estado Democrático de Direito, o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantado sob a égide de princípios éticos que não admitem a produção de provas mediante agressão a regras de proteção. A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada, portanto, à validade da prova produzida em juízo, em fiel observância aos princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (CF, art. 5º, LIV e LVI)”.

Já OLIVEIRA (2011, p. 344) dispõe:

“A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo”.

As provas obtidas por meio ilícito recebem duas classificações, sendo a prova ilícita em sentido estrito e a prova ilegítima.

REIS E GONÇALVES (2014 p. 257) destaca:

a) Prova ilícita em sentido estrito – denominação empregada para designar a prova obtida por meio de violação de norma, legal ou constitucional, de direito material. Essa nomenclatura é utilizada, portanto, para adjetivar a prova para cuja obtenção violou-se direito que independe da existência do processo. Exs.: extrato de movimentação bancária ou confissão extraída mediante coação moral;

b) Prova ilegítima – é como se designa a prova obtida ou introduzida na ação por meio de violação de norma de natureza processual. É a prova, portanto, que deriva de comportamento processualmente ilícito. Ex.: exibição, em plenário do Tribunal do Júri, de prova relativa ao fato de que a parte contrária não tenha sido cientificada com antecedência necessária (art. 479 do CPP).

Independentemente da classificação, a prova que não esteja em consonância com os diplomas legais terá sua utilização vedada, sendo que, sua ineficácia constitui um meio bastante eficaz de se combater eventuais abusos cometidos pelos responsáveis pela investigação criminal.

Com isso, quando a prova for declarada ilícita será automaticamente inadmissível ao processo. Não significa sua nulidade, porém não será aceita aqueles autos. O Código de Processo Penal, em seu artigo 157, § 3º, dispõe, “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, está será inutilizada por decisão judicial, facultando as partes acompanhar o incidente”.

Tal inadmissibilidade se estende também as provas que derivam daquelas consideradas ilícitas, são as chamadas provas ilícitas por derivação, ou então conhecidas através da teoria dos frutos da árvore envenenada[5].

LIMA (2016, p. 835) conceitua provas ilícitas por derivação:

“[…] São os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que elas se transmite, contaminando-os por efeito de repercussão causal”.

A prova ilícita por derivação, apesar de legalmente prevista, encontra aplicabilidade complexa, devido à dificuldade de se definir se realmente houve derivação ou constitui-se de um meio totalmente independente de prova.

Diante disto OLIVEIRA (2011, p. 191), observa:

“Impõe-se, porém, observar que, no plano prático, algumas dificuldades poderão surgir, sobretudo em razão de não se apresentar tão simples assim a definição de derivação. A dificuldade que ora nos referimos em relação a definição da palavra derivação não é, evidentemente, de origem semântica. Ela se fará presente na identificação concreta de se tratar de prova efetivamente derivada da ilícita. Busca-se, então, o significado apontado nexo de causalidade da prova”.

Além disso, a teoria dos frutos da árvore envenenada encontra duas exceções. A primeira trata das fontes independentes, onde a relação entre a ação ilegal e prova for muito tênue, quase imperceptível. E a segunda se refere as descobertas inevitáveis que ocorre quando a prova derivada da ilícita poderia ser inevitavelmente descoberta por outro meio legal.

3.1 Exceção a utilização de provas obtidas por meios ilícitos

Terreno bastante controverso, atualmente tem se admitido a utilização da prova ilícita em favor do réu, conforme princípio da proporcionalidade[6], onde se pesam os bens jurídicos feridos em contraponto com o bem jurídico do réu, normalmente sua liberdade.

Existe grande divergência doutrinaria quanto a este tema que ainda necessidade de pacificação oriunda dos Tribunais Superiores.

Neste caso, dois princípios constitucionais são colocados em lados opostos, de um lado está a proibição de utilização de provas ilícitas e de outro o princípio da presunção de inocência.

Tal observação é feita por OLIVEIRA (2011, p. 375):

“No plano da previsão normativa e, mais especificamente, no plano das normas constitucionais, por vezes será também impossível a proteção de todos os direitos assegurados na ordem jurídica, pelo fato de que, muito mais frequentemente do que se imagina, o exercício de um, por alguém, impedirá ou atingirá o exercício de outro, de um terceiro. Os exemplos são vários, bastando a referência as eventuais tensões presentes na aplicação de normas garantidoras do direito à livre informação (art. 5º, IV e IX) e o direito a imagem e a honra (art. 5º, X), bem como entre o direito a segurança pública e o direito à liberdade individual, ambos contidos no caput do citado art. 5º”.

Atualmente, maior parte de doutrina afirma que a presunção de inocência deve prevalecer, automaticamente levando ao entendimento de que ninguém jamais será condenado através da utilização de prova ilícita, porém, para absolvição daquele que for inocente, este meio poderá ser utilizado.

OLIVEIRA (2011, p. 377), defende:

“Em primeiro lugar, esclarecemos que o objeto de nossas preocupações é o aproveitamento da prova ilícita apenas quando é favorável a acusação. E por uma razão até muito simples. A prova da inocência do réu deve ser sempre aproveitada, em quaisquer circunstâncias. Em um Estado de Direito não há como se conceber a ideia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente. Em tal situação, a jurisdição, enquanto Poder Público, seria, por assim dizer, uma contradição em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicável”. 

Além disso, o Estado é detentor de meios suficientes para a produção legal de provas com o ânimo de incriminar determinado acusado. Neste caso, admitindo-se provas ilícitas a favor do Estado e contra o acusado, se estaria oferecendo ainda mais poder ao ente que já o possui, deixando as pessoas ainda mais vulneráveis ao poder punitivo Estatal. 

4. Competência no Processo Penal Brasileiro

Para doutrinadores mais clássicos, a competência é considerada a medida da jurisdição[7], que é distribuída entre os diversos magistrados, que compõe o poder judiciário brasileiro.

A competência no processo penal em geral é fixada no momento em que o delito é praticado, e, o artigo 69 do Código de Processo Penal estabelece os critérios a serem observados, sendo: a) lugar da infração; b) domicílio ou residência do réu; c) natureza da infração; d) distribuição; e) conexão ou continência; f) prevenção e; g) prerrogativa de função.

Cada um destes critérios previstos no Código de Processo Penal possui uma finalidade especifica, Reis e Gonçalves (2014 p. 147) afirmam:

“As competências pelo lugar da infração e pelo domicílio do réu (ou residência) do acusado têm a finalidade de estabelecer o foro (a comarca) onde se dará o julgamento. Uma vez fixada a comarca, é o critério da natureza da infração que apontará a Justiça competente (Eleitoral, Militar ou Comum). Dentro da mesma justiça, a natureza da infração pode ainda levar o julgamento a varas especializadas, como, por exemplo, ao Júri, ao Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofensivo, ou ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Por fim, fixados o fora e a Justiça, será possível que coexistam vários juízes igualmente competentes. Assim, caso algum deles tenha se adiantado aos demais na prática de algum ato relevante, ainda que antes do início da ação, estará ele prevento, e será o competente. Se, entretanto, não houver nenhum juiz prevento, deverá ser feita a distribuição, uma espécie de sorteio, para que os autos sejam direcionados a um juiz determinado (aquele a quem foi feita a distribuição)”.

Como se pode observar, a fixação de competência é um processo com inúmeras variáveis e que precisa ser conduzido da melhor forma possível, afim de evitar que erros que possam causar nulidades ao processo.

No que tange a fixação de competência, OLIVEIRA (2011, p.206) diz:

“O princípio do juiz natural […], constitui verdadeira garantia individual estabelecida em favor de quem se achar submetido ao processo penal, impedindo, assim, o julgamento da causa por juiz ou tribunal cuja competência não esteja, previamente ao cometimento do fato, definida na Constituição”. 

Desta forma, entende-se que a fixação de competência e a utilização do princípio do juiz natural[8], atendem a finalidade de evitar a constituição e julgamento pelo chamados tribunais de exceção[9].

Além disso, se faz necessária a observação de critérios quanto a conexão[10] e continência[11], que em alguns casos, podem determinar a prorrogação ou alteração de competência.

Mas, o que afeta a competência de forma mais complexa e comumente remete a problemas de incompetência é a prerrogativa de função.

LIMA (2016, p. 432) a define como:

“A doutrina prefere utilizar a expressão ratione personae. Todavia, queremos crer que espécie de competência, relativa aos casos de foro por prerrogativa de função, de modo algum guarda qualquer relação com a pessoa do acusado, mas sim com as funções desempenhadas. Daí achamos mais adequada a utilização da expressão ratione funcionae, que leva em consideração as funções desempenhadas pelo agente como critério para fixação de competência (CPP, art. 69, inciso VII)”.

Exatamente por não pertencerem ao acusado e sim ao cargo que este ocupa que tal prerrogativa provoca tantos problemas e dúvidas. Os cargos abrangidos por tal situação em geral, são de natureza transitória, havendo regulares mudanças com relação ao ocupante. Tais prerrogativas de função estão previstas na Constituição Federal e, de forma residual, nas Constituições Estaduais.

A fixação de competência é de extrema importância, pois dela decorre a delimitação prévia, constitucional e legal, estabelecida conforme a especialização de cada Justiça (eleitoral, comum, militar). Além da distribuição territorial e a divisão do trabalho entre os órgãos componentes do poder Judiciário. Tal distribuição, impede por exemplo, que o mesmo juiz decida sobre casos cuja natureza é totalmente diferente, impondo que as lides sejam julgadas pelos órgão especializadas que possuam maior aptidão para resolve-las.

5. Teoria do juízo aparente

O artigo 156 do Código de Processo Penal autoriza ao juiz realizar a produção de provas de ofício, quando lhe restarem dúvidas na composição de seu convencimento.

Porém, para que as provas produzidas pelo juiz sejam validas, este necessariamente precisa ser dotado de competência para a produção dos instrumentos probatórios, caso contrário, a prova será considerada ilícita.

A Teoria do Juiz aparente, trata da possibilidade de validação de provas consideradas ilícitas, que foram produzidas sob o erro de competência de juízo. Tal erro pode ser considerado como uma espécie de erro escusável[12] do juiz sobre sua competência.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 567, descreve: “a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”.

Sobre o tema, existem diversas correntes doutrinarias e jurisprudências, porém o que possui maior força é exatamente aquela que valida os atos probatórios, que, teoricamente seriam ilícitos, por terem sido produzidos por juiz incompetente.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema, afirmando que os atos praticados, nestes casos, não tinham natureza decisória, somente probatório, e que por isso não se revestiam de ilicitude, conforme o próprio texto do artigo 567 do Código de Processo Penal.

Desta forma, entende-se que, a prova produzida por juízo considerado incompetente será lícita, desde que no momento da instrução probatória este juízo fosse “aparentemente” competente.

A aplicação da teoria do juízo aparente encontra alguns pressupostos, não podendo ser aplicada em todo e qualquer caso.

Primeiramente o Juízo precisa incidir em erro escusável, que o impossibilita de reconhecer sua incompetência.

Para MIRABETE (2009, p.10) o erro escusável é aquele que, dentro do que se espera de um homem médio, pode ser perdoado, não se admitindo contudo, a alegação deste tipo de erro quando se tratar de negligencia, imperícia ou imprudência.

Em seguida, o juiz não pode ser absolutamente incompetente, caso contrário nenhum de seus atos poderia ser aproveitado. Desta forma, apenas a competência relativa (territorial) pode ser utilizada como fundamento para a teoria do juízo aparente.

Por fim os atos praticados por este juiz incompetente precisam ter cunho exclusivamente probatório e não possuir qualquer característica decisória, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Penal.

5.1 Casuísticas sobre a teoria do juízo aparente

Apesar de não contar com vasta produção doutrinaria, o tema é mais comum do que se pode imaginar. A teoria do juízo aparente, é frequentemente utilizada em casos que envolvem a interceptação telefônica, por exemplo. O Supremo Tribunal Federal (STF) vem ratificando provas que foram obtidas por interceptação decretada por juiz que na época dos fatos “aparentava” ser competente para tal ato. No caso de modificação ou declínio de competência, a prova não será anulada.

Pode utilizar como exemplo, a seguinte situação: Uma interceptação telefônica decretada por juízo de 1º grau que, posteriormente, verifica a presença de réu com prerrogativa de foro, declinando assim, a competência para o STF. Aplicando-se a teoria do juiz aparente, tais provas não seriam anuladas, admitindo-se a ratificação pelo juízo competente. Porém, tal situação só teria validade se o juiz de 1º grau realmente desconhece a presença de prerrogativa de fora do réu.

Outra situação bastante comum vivenciada na prática refere-se ao tráfico de drogas internacional, cuja competência é da Justiça Federal. Muitas vezes, no bojo das investigações, a situação não é identificada como tal. Com isso, há a produção de provas, por juiz da Justiça Estadual, competente para crimes de tráfico interestadual por exemplo. Havendo este desconhecimento por parte do juiz estadual, todas as provas produzidas que tenham sido autorizadas por ele, se revestirão de legalidade, pois este achava-se competente no momento em que elas foram produzidas.

5.1.1 HC 110.496

Ainda nesta esteira, existe um caso bastante emblemático, utilizado por diversos doutrinadores para exemplificar a utilização da teoria do juízo aparente. Trata-se do Habeas Corpus nº 110.496, onde a 2ª Turma do STF cassou por unanimidade de votos cassou liminar anteriormente deferida, que suspendia o curso de ação penal que apurava suposta atuação de uma quadrilha especializada no cometimento de fraudes contra o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), no interior do Rio de Janeiro.

Entre os acusados, existiam três corréus que a época dos fatos exerciam mandato de vereador, e que por isso, detinham de prerrogativa de função, conforme a Constituição do Estado do Rio de Janeiro. A suposta quadrilha, foi investigada no ano de 2007, tendo sido autorizadas interceptações telefônicas pelo juízo federal de Itaperuna – RJ.

Em 2008, o Ministério Público ofereceu denúncia, por entender que haviam indícios da prática de diversos crimes. Tal denúncia foi recebida pelo juízo federal de Itaperuna, que decretou a prisão preventiva, bem como a quebra dos sigilos bancários e telefônicos dos acusados. Porém, em seguida, a juíza de Itaperuna declarou-se incompetente e encaminhou os autos para o Tribunal Regional Federal, que declarou competência da justiça federal e redistribuiu para a 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, especializada na apuração de crimes praticados por organização criminosa.

Contra esta decisão, a defesa de um dos acusados, impetrou Habeas Corpus no STF. O Ministro Gilmar Mendes concedeu liminar que suspendeu o andamento do processo. E ainda, considerou plausível a tese da defesa que alegou incompetência do juízo, devido a prerrogativa de foro que os então vereadores possuíam.

Porém ao julgar o HC 110.496, o STF concluiu que os atos praticados pela juíza de Itaperuna gozavam de total validade, por entender aplicável a teoria do juízo aparente.

Por fim, outro caso bastante difundido, foi o da operação Bismarck, ocorrida no ano de 2010, onde o posterior reconhecimento de incompetência de juiz que decretou a instalação de escutas telefônicas e quebra de sigilo bancários não invalida as provas que foram produzidas. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso em Habeas Corpus interposto em favor de acusado de participar de esquema criminoso desmontado pela chamada operação Bismarck, em 2010. A operação foi executada pela Polícia Federal em nove estados e desmantelou quadrilha especializada em fraudar o seguro-desemprego com uso de documentos falsos.

No STJ, a defesa alegou que a 5ª Vara Federal de Mato Grosso, órgão que decretou as escutas e a quebra de sigilo, seria incompetente para julgar a ação. Sustentou que a competência seria da Seção Judiciária do Amapá, onde já havia três ações penais relativas aos mesmo fatos. Para a defesa, ocorreu ofensa ao princípio do juiz natural. Pediu que as escutas e quebras de sigilo fossem consideradas nulas.

De acordo com o ministro Sebastião Reis Júnior, relator do recurso, o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, regulado pela Lei 9.296/96, determina que interceptações telefônicas e de dados só possam ser ordenadas por juiz competente para a ação principal. Porém, o Supremo Tribunal Federal já determinou que essa regra deve ser interpretada de maneira ponderada.

No caso, quando a 5ª Vara Federal decretou a quebra do sigilo bancário e telefônico, estava em curso a investigação criminal. Os autos do processo ainda estavam sob a competência da vara. Sua incompetência só foi reconhecida após a quebra do sigilo.

O ministro Sebastião Reis Júnior apontou que, em regra, a declaração posterior de incompetência não afeta as decisões anteriores. “Não se pode olvidar que, na fase da investigação criminal, ainda não se tem elementos suficientes e decisivos para a determinação da competência. Na verdade, ela é apenas o ponto de partida, que só a denúncia, eventual e futura, precisará”, acrescentou.

O relator afirmou que o fato de a 5ª Vara Federal ter declinado de sua competência para a Seção Judiciária do Amapá não invalida as provas produzidas até então. Ele negou o recurso e foi acompanhado pelos demais ministros da 6ª Turma.

Da analise dos exemplos e caso concreto apresentados é possível observar a importância da regulamentação de tal teoria, pois se não for corretamente empregada, pode colocar em risco todo o esforço da produção probatória, de casos que podem não possuir outras formas de se comprovar os fatos. Se isto ocorrer, o julgamento obviamente seria prejudicado, correndo-se o risco de que injustiças sejam cometidas, absolvendo réus culpados ou então condenando réus inocentes.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, não se objetiva esgotar o tema, mas sim, contribuir, de forma bastante modesta, na formação de conhecimento a respeito do tema abordado. A questões relativas as provas no processo penal, já foram e ainda podem ser apresentadas de maneiras diferentes, porém o que deve ser sempre unanimidade é a sua importância, pois delas dependem diversas situações e a tutela de diversos bens jurídicos.

O que se busca e espera é que toda a persecução penal seja sempre pautada pela legalidade e instruída com as melhores provas possíveis, afim de se evitar que injustiças sejam cometidas.

A atividade probatória não possui finalidade punitiva ou então não se constitui em meio de se encontrar os responsáveis por determinados fatos delituosos, mas sim, demonstrar com maior clareza possível, o que realmente ocorreu no plano fático.

Outra observação importante que deve ser feita, é que qualquer pessoa acusada de crime não é objeto de investigação mas sim sujeito de direitos, e portanto o juiz é o responsável pela garantia destes direitos. E por isso, a atividade probatória deve garantir que o julgador não alimentará nenhuma dúvida quanto a materialidade e autoria do delito.

Por isso, as provas devem ser produzidas de forma a conduzir o juízo a julgamento sério e imparcial, onde não restem dúvidas quanto a culpa ou inocência do agente. Desta forma somente, é possível que o direito penal chegue ao seu verdadeiro objetivo, que não é punir as pessoas, mais sim de se fazer justiça, condenando aqueles que realmente cometeram delitos e absolvendo aqueles que são injustamente acusados.