O Código de Defesa do Consumidor destina um de seus capítulos, especialmente o Capítulo V da Lei 8.078/90 para discorrer e regulamentar as práticas comerciais. Neste são tratados os temas da publicidade e propaganda – formas essenciais de informação da sociedade de consumo.
Para que haja informação é necessário processo de comunicação em que o emitente – fornecedor de produtos e serviços – transmite mensagem através de um veículo de comunicação ao destinatário, no caso o consumidor.
O diploma em comento regula a transmissão da informação ao consumidor. Na maioria das vezes é utilizada a persuasão para incentivar o consumidor na aquisição do objeto da relação consumerista.
O processo de comunicação destina-se à compreensão pelo destinatário da linguagem que o emitente se utiliza. A codificação é a forma que o emitente transforma a mensagem em sinais lingüísticos para que seja decodificada pelo destinatário.
Porém, ao longo desse processo podem ocorrer ruídos que atrapalham a comunicação, acarretando a não compreensão da mensagem pelo destinatário. Daí a importância da regulamentação da publicidade.
O direito à informação foi inserido na Constituição Federal de modo a proteger o consumidor, passando de ente despersonalizado, como elo final da cadeia de produção e distribuição; a sujeito titular de direitos constitucionalmente protegidos.
A Carta Magna contempla três espécies de informação:
a) o direito de informar: artigo 5º, IX e X e artigo 220, caput.
b) o direito de se informar: artigo 5º XIV, todavia o acesso à informação não é absoluto, limitado no próprio inciso do citado artigo, 2ª parte: “resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; artigo 5º, X e LXXII.
c) o direito de ser informado: artigo 5º, XXXIII e artigo 37 – artigos que tratam do dever de informar dos órgãos públicos. O dever de informar das pessoas em geral e pessoas jurídicas de natureza jurídica privada é regulado pelo Código de Defesa do Consumidor, dever este estabelecido aos fornecedores de produtos e serviços em geral.
Trataremos aqui da última espécie de informação, qual seja o direito de ser informado. O consumidor é o titular do direito à informação. Porém, não pode ser tratado como individual e concreto, pois o dever de informar é objetivamente concebido em relação à massa consumerista, visto como um grupo indeterminado de pessoas ou mesmo determináveis.
A sociedade de consumo é, antes de tudo, um movimento coletivo, em que os indivíduos (fornecedores e consumidores) e os bens (produtos e serviços) são engolidos pela massificação das relações econômicas: produção em massa, comercialização em massa, crédito em massa e consumo em massa. Inseridas nesse novo modelo econômico e social, as práticas comerciais – igualmente como fenômeno de massa -ganham enorme relevo. Afinal, sem marketing, um dos diversos componentes das práticas comerciais, não haveria, certamente, sociedade de consumo.
Em tal contexto difuso ou coletivo, desaparece, ou perde importância, a sociedade pessoal, aquela em que o consumidor e o fornecedor são velhos conhecidos.[1]
O consumidor é visto como um ser anônimo, não identificado em razão da sociedade consumerista que se formou em razão da produção em massa com o advento da Revolução Industrial. O relacionamento consumidor – fornecedor é social e não mais geográfico, é feito em razão de interesses comuns e, por isso impossível tecnicamente o consumidor ser considerado individualmente. Contudo, este continua sendo considerado uma unidade, pois este é quem lê, ouve, sente, assimila, enfim decodifica a mensagem. Do outro lado o emitente não conhece o consumidor, desconhecendo suas emoções e sentidos no momento da transmissão da mensagem.
O conceito de consumidor aqui considerado é aquele do artigo 29 do diploma consumerista:
“Artigo 29 – Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas nele previstas”.
Este artigo acabou por proteger a coletividade de pessoas, mesmo aquelas que não puderem ser identificadas, que estão expostas às práticas comerciais, equiparando-as ao consumidor.
Claro está o conceito difuso de consumidor, já que todos os indivíduos são consumidores por estarem potencialmente expostos a toda e qualquer prática comercial, mesmo que não se consiga apontar um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar um produto ou serviço. Portanto, o conceito de consumidor neste artigo acima explicitado retrata uma potencialidade apenas, ou seja, nem sequer precisa existir.
Como no artigo 2º, as pessoas aqui referidas podem ser determináveis ou não. É indiferente estejam essas pessoas identificadas individualmente ou, ao revés, façam parte de uma coletividade indeterminada composta só de pessoas físicas ou só de pessoas jurídicas, ou, até, de pessoas jurídicas e pessoas físicas.O único requisito é que estejam expostas ás práticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Código[2].
O artigo 81 do referido Código buscou tutelar e explicitar a defesa em relação aos interesses difusos, característicos da publicidade, por atingir uma coletividade indeterminada de consumidores, a inexistência de relação jurídica base entre eles e o bem jurídico ser indivisível, bastando uma única ofensa para que todos os consumidores sejam atingidos e a satisfação do direito contemplará a toda coletividade.
“Artigo 81. – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente ou a título coletivo”.
Parágrafo único – A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I-Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos desse Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; (…).
Assim, o direito à informação é destinado a todos os consumidores individualmente considerados, bem como à coletividade aqui demonstrada através de seu caráter difuso com relação à publicidade.
O direito de informar vem previsto como prerrogativa na Constituição Federal, conforme dito, e como dever dos fornecedores disposto no Código de Defesa do Consumidor. Este, previsto no artigo 6º do referido diploma em seus incisos III e IV que tratam da “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços” e da “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” respectivamente, é princípio fundamental da lei e juntamente com o princípio da transparência (artigo 4º, CDC) confere aos consumidores maior proteção, sendo esta a razão de ser do diploma em comento.
É obrigação do fornecedor de produtos e serviços prestar todas as informações relativas aos mesmos, como suas características, preços, de maneira clara e precisa. Os produtos e serviços disponíveis para venda não podem ser colocados no mercado sem essas informações, bem como as cláusulas contratuais estipuladas para a relação de consumo que se formará. Observe-se, portanto que os princípios transparência e dever de informar caminham lado a lado de modo a deixar a relação consumerista equilibrada.
Por isso, existe o controle às práticas abusivas e enganosas que são limites ao exercício dos fornecedores. A publicidade anuncia, divulga, oferece, propaga, espalha, expressa, etc.; e tem por finalidade influenciar seus destinatários. Representa a produção e serve como meio para anunciar os produtos e serviços a fim de que sejam vendidos aos consumidores, gerando o lucro – mola propulsora das relações comerciais. Dada sua importância no mercado de consumo, tornou-se necessária sua regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor.
O fornecedor tem o direito de informar e de informar-se através das ferramentas de marketing. Enquanto direito de informar, o fornecedor pode divulgar seus produtos e enquanto de direito de informar-se pode utilizar-se de meios para obter informações sobre os procedimentos, consumidores ligados em sua atividade desenvolvida.
O fornecedor é obrigado a prestar todas as informações sobre o produto ou serviço de maneira clara sem omissões, isto é, a mesma deve ser facilmente assimilada pelo consumidor não deixando dúvida qualquer. Deve ser feita em linguagem simples e compreensível para o homem médio, esclarecedora quanto ao seu uso e os perigos que podem fornecer se a utilização for inadequada. Ainda, deve ser completa, onde o artigo 31 do Código em estudo traz um rol exemplificativo dos elementos que devem estar presentes na oferta e apresentação dos produtos: (…) qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como os riscos que apresentam à sua saúde e segurança dos consumidores.
A garantia constitucional contra ofensas ao consumidor através da propaganda é paralela à garantia do fornecedor à livre concorrência.[3]
O publicitário está limitado às possibilidades de utilização da publicidade através do resguardo constitucional para atrair a atenção do consumidor para determinado produto ou serviço.
Dispõe o artigo 220, § 3º, II e § 4º da Carta Maior:
“§ 3º Compete à lei federal:
II-estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família as possibilidades de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
§4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”
Vê-se, portanto, que a liberdade de criação, expressão e informação encontra seus limites nos valores da família no valor ético fundamental da verdade. Não poderá haver omissão da verdade naquilo que é anunciado a fim de manipular frases ou imagens de maneira confusa que possa iludir os destinatários do anúncio.
A publicidade é técnica de comunicação usada pelo fornecedor para persuadir o consumidor na aquisição dos produtos e serviços ofertados. Vem regulamentada no Brasil pelo Código Brasileiro de Auto –Regulamentação Publicitária e seus preceitos devem ser respeitados por todos àqueles envolvidos na atividade publicitária tais como o anunciante, a agência publicitária, o veículo de divulgação, etc.
A veiculação da publicidade deve ser feita de tal forma que se entenda que se trata de uma propaganda comercial, explicitando claramente sua finalidade. Encontramos esse limite no artigo 36 do CDC:
“Artigo 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação de seus legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”
São proibidas as formas de mensagem subliminares, que são aquelas percebidas pelo subconsciente e clandestinas que se revestem em reportagens ou notícias, dificilmente identificadas como tais pelo homem médio, bem como é proibida a publicidade feita em novelas, clipes de música filmes, desenhos animados, conhecida como ‘merchandising’, conforme dispõe o artigo 37 do Código Consumerista.
Deste modo, podemos verificar que a publicidade tem papel importante na relação de consumo, movimentando o mercado para atrair consumidores à utilização de produtos ou serviços veiculados na mídia, no qual o fim precípuo do fornecedor é auferir lucro. Para tanto, esta deve ser devidamente fiscalizada para que não haja abusos ou enganação, equilibrando a relação aqui demonstrada.
Em suma, verifica-se o papel relevante da publicidade e da informação na sociedade massificada.
A informação clara e precisa torna-se elemento essencial para que o consumidor conheça o produto e o adquira, utilizando-o de forma adequada sem colocar em risco sua saúde, atendendo finalmente suas necessidades. Para tanto é através da publicidade que tais informações são repassadas ao destinatário final do consumo.
Assim, a publicidade não é considerada apenas informativa, mas também como forma de indução e persuasão para aquisição de produtos ou serviços. Se transmitida com algum vício, em desconformidade com os preceitos já analisados, pode levar o consumidor a erro e conseqüentemente à aquisição de produto indesejado.
Portanto, apesar de todos os esforços para coibir as propagandas enganosas ou abusivas, estas continuam a existir e a perturbar o mercado de consumo. Assim, faz – se necessário, paralelamente ao controle estatal um esforço de cada consumidor em reclamar perante os órgãos responsáveis pelas práticas abusivas toda vez que sentir lesado, para que haja punição e correção das empresas infratoras e conseqüentemente alertando a sociedade para existência desses abusos e que os mesmos podem ser combatidos.
Informações Sobre o Autor
Camila Nicastro Garcia
Acdâmica de Direito em São Paulo pela Universidade Presbiteriana Mackenzie
