Que legislação aplicar ao médico estrangeiro no exercício da profissão quando faltoso com sua obrigação

Resumo: O tema da pesquisa quanto à contratação dos médicos estrangeiros comporta aspectos legais que podem ser questionadas. Como tratasse de um contrato de prestação de serviços sem que ocorra vinculo empregatício, desta forma, em que legislação estaria vinculada essa relação jurídica: no Código Civil brasileiro, pois que, na CLT é que não se tem como vincular. Outros aspectos quanto à necessidade de comparativos entre médico cubano e médico brasileiro. O médico brasileiro em caso de ser faltoso com alguma de suas obrigações profissionais, como a do desempenhando de forma inadequada pode ter contra si uma ação judicial por “ação” ou “omissão” culposa ou dolosa e contra o médico cubano o que se poderia fazer, se o mesmo não estaria tutelado legalmente nos Brasil, eis que suas relações jurídicas continuam vinculadas ao Estado Cubano.  Essas questões serão pesquisadas.

Palavras chaves: Obrigações de fazer. Obrigações de meio e resultado. Indenização. Ato ilícito.

Resumen: El tema de la investigación con respecto a la contratación de médicos extranjeros implica cuestiones jurídicas que pueden ser cuestionados. Como si fuera un contrato de prestación de servicios que se produce sin contrato de trabajo por lo tanto que esta legislación estaría vinculada relación jurídica: el Código Civil brasileño, ya que, en el CLT es que no existe tal relación. Otros aspectos de la necesidad de la comparación de doctor en medicina cubana y brasileña. Médico brasileño en caso de fallo de alguna de sus obligaciones profesionales, como la realización de forma incorrecta puede tener una demanda en su contra por "acción" o "omisión" negligente o dolosa y contra médico cubano que se podía hacer si no estaría legalmente protegida en Brasil, he aquí, sus relaciones se mantienen unidas al Estado cubano. Se investigarán estas questiones.

Sumário: Introdução. Constituição Federal do Brasil. Código Civil brasileiro. Obrigação de Fazer. Obrigação de meio e obrigação de resultado. Atos ilícitos por ação ou por omissão. Indenizações. Aspectos legais do direito indenizatório. Conclusão. Referências.

Introdução

A contratação profissional não consiste apenas em permitir que pessoas físicas ou pessoas jurídicas, públicas ou privadas de outras nações ingressem no mercado nacional sem que tenham que se submeter às regras elementares e previstas na legislação. A internacionalização não mais é apenas de mercados pela corporação multinacional, mas também enquanto elemento capaz de abrir a economia e impulsionar o desenvolvimento científico e tecnológico dos países pela difusão da contratação de pessoas com certos requisitos profissionais de qualificação.

Desta forma, é preciso mostrar aos sujeitos integrantes das mais diferentes comunidades a necessidade da internacionalização dos serviços e de serem inseridos na economia mundial, mas por outro lado, aceitarem os mecanismos de segurança jurídica desses sujeitos que se envolvem no processo produtivo pela obrigação de fazer, mas que reflete no econômico. Assim, necessário se faz que o Brasil não apenas possa receber estrangeiros no território nacional, mas que, ao recebê-los deixe claro, para evitar constrangimentos e especialmente comprometendo futuras gerações nacionais, pelo desleixo no cumprimento das regras, para o efetivo exercício de atividade profissional que é uma das mais nobres, no caso, a medicina, por tratar de vidas humanas, assim, os sujeitos envolvidos, deverão possuir reais condições e em caso de atos inadequados, estes sejam insignificantes, mas que, sendo atos ilícitos lhe sejam aplicadas as penalidades previstas legalmente, como qualquer nativo que exerce a mesma profissão.

O MERCOSUL, como exemplo, tem recebido restrições dos países integrantes do Bloco, justamente pela inexistência de uma legislação que possa dar segurança aos negócios de capital e mesmo aos prestadores de serviços. A criação de mecanismos como um órgão supranacional, permitiria buscar-se a igualdade aos parceiros comerciais para, conforme acentua Renault de Castro Freitas “que para se expandir mercados devemos levar a todos os espaços possíveis e viáveis, seus produtos e serviços”, ou seja, os países da América do Sul devem deixar de lado aspectos personalismos e trabalhar conjuntamente, para ter mais força em seus produtos e serviços, perante outros Estados e outros grupos de nações.

O que não se pode admitir é a não proteção do Estado ao cidadão que vier a receber a prestação de serviços dos estrangeiros contratados, ou simplesmente pretender interpretar a legislação com diferenças acentuadas para sua aplicação para no caso do mesmo fato ilícito, que possa ocorrer, em razão da complexidade que exige a profissão de médico. O trabalho se limitará a apontar a previsão Constitucional e da legislação pertinente do Brasil, com sua competência e suas implicações quanto às especificidades, especialmente quanto às obrigações de fazer em caso da prática de atos ilícitos.

Analisaremos, os impactos que possam ocorrer com a contratação de médicos estrangeiros em casos de práticas ilícitas, comparativamente aos médicos brasileiro, pois estes respondem por danos em caso do erro médico, e aqueles estariam subordinados a que espécie de responsabilidade em caso da prática de algum tipo de ato ilícito. Por isso, para que ocorra o fortalecimento das relações humanas entre os povos de diferentes nações se necessita primordialmente que ocorra o cumprimento do mesmo direito para os que prestam serviços de natureza especial, como no caso a medicina. Desrespeitar o direito interno para um grupo de prestadores de serviços médicos e aplicando-lhes um direito externo significaria “deixar sem proteção o cidadão”. O que se quer é a solução da falta de médicos, mas não ao preço da impunidade, pois é o que se verifica na proposta do governo federal. Desta forma, o que seria uma solução, poderá transformar-se em mais um grande problema que poderá acabar em conflito de toda ordem, justamente por não se observar minimamente o cumprimento com o básico da obrigação de fazer. A proposta é analisar aspectos da Constituição e da Legislação Civil brasileira.

Constituição Federal do Brasil

A Constituição Federal do Brasil define em seu art. 5º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, o inciso XXXI do referido artigo prevê que em caso de sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável à lei pessoal do "de cujus". Desta forma, numa simples verificação se constata que os estrangeiros residentes no Brasil estão segurados com todos os direitos de brasileiros o constituinte foi além e assegurou que em caso de sucessão os bens situados no Brasil de estrangeiros serão regidos pela lei brasileira, sendo beneficiados o cônjuge e os filhos. Desta forma, ao estabelecer critérios diferentes do constante na Constituição Federal, o governo federal comete duplo equivoco, o qual pode ser questionado judicialmente, como forma de prevenir direitos possíveis, em razão de eventual comprometimento na área familiar, aliás, o que é bem possível em virtude do tempo em que as pessoas ficarão a disposição com seu trabalho no Brasil.

Por outro lado, o art. 37, II da Constituição Federal, estabelece  que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei”. Ressalva-se, porém, que existem duas situações que precisam ser consideradas. A primeira é que o art. 207 da Constituição Federal permite que as universidades federais contratem professores, técnicos e cientistas estrangeiros. Esta regra depende de lei e a lei existe sob nº 9.515/97.  Outro detalhe a ser considerado é que, teoricamente, o estrangeiro poderia prestar concurso público e, paralelamente, requerer a naturalização. Sendo naturalizado e adquirindo a condição de brasileiro, não haveria empecilho a titularização no cargo ou emprego público. Mesmo que exista necessidade de profissionais na área médica, estamos frente a uma desobediência à Constituição, pois estão sendo utilizados mecanismos inexistentes legalmente. No caso da reparabilidade plena encontra fundamento no artigo 5º, e incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, o qual garantiu a reparação do dano não só material, assim, o dever de indenizar.

Código Civil brasileiro

Obrigação de Fazer

A legislação civil brasileira possui normas reguladoras para as atividades profissionais, para no caso de descumprimento das obrigações pelo sujeito profissional, seja no caso de culpa ou de dolo, o sujeito vitima poder buscar seus direitos judicialmente. Essa relação jurídica, obrigação de fazer e todas as suas conseqüências fazem parte da matriz curricular e é ensinamento obrigatório nos Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais. Desta forma, quem der causa na ação ou omissão e tenha causado prejuízo, responde independentemente de culpa e deve ressarcir o agente prejudicado (vitima) pelos atos praticados. Por essa razão o legislador dividiu o instituto das obrigações em dar, dar coisa certa ou incerta, obrigação de fazer e ou de obrigação de não fazer alguma coisa. Como nossa pesquisa diz respeito pela obrigação de fazer, em virtude de ser uma obrigação que corresponde ao prestador de serviços, seja de natureza braçal ou intelectual.

Como se trata da obrigação de fazer, de imediato transcreve-se a definição jurídica para que se tenha a devida noção. Obrigação de fazer significa que, “é aquela que abrange o serviço humano em geral, seja material ou imaterial, a realização de obras e artefatos, ou a prestação de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestação consiste, assim, em atos ou serviços a serem executados pelo devedor”. Podemos afirmar que sendo uma relação jurídica bilateral, obviamente necessária que se tenha à prestação e uma contra prestação. Nessa relação que nasce via contrato ou extracontratual encontramos amparo legal gerando uma obrigação de indenizar, que é a responsabilidade de reparar em caso de não cumprimento na forma estabelecida, pelo agente causador do dano, podendo ser material ou pessoal.

Obrigação de meio e obrigação de resultado

Necessário fazer-se a distinção entre os Institutos das obrigações de fazer que se dividem em obrigação de meio e obrigação de resultado, em virtude da necessidade de se definir a prestação de serviços nos diferentes campos profissionais, mas tanto um como o outro, vinculam comprometimento as partes prestadoras de serviços médicos. Desta forma, o exercício da profissão de médico abrange a obrigação de meio quando, por exemplo, praticando por um clinico geral, podendo ser obrigação de resultado quando o exercício for de um médico especialista em cirurgias plásticas. Vejamos de forma individualizada, cada uma das obrigações.

Obrigação de meio

A obrigação é de meio quando o devedor não se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se não alcançar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor não será considerado inadimplente.  Obrigação de meio indica que há um comprometimento de uma dedicação pessoal com vista ao melhor resultado, mas sem a obrigação de conseguir o que é o desejo e, até mesmo, o fim da contratação. Para não parecer estranho, lembra-se do socorro a uma pessoa gravemente acidentada: haverá o esforço do médico ou do hospital, mas não necessariamente a obrigação de salvar a vida. Ou no caso dos serviços advocatícios, deve-se lembrar que um litígio ao representar uma vitória para um lado estará, automaticamente, representando uma derrota para a parte adversa. Na obrigação de meio o prestador do serviço não tem obrigação, portanto de apresentar um resultado final, pois o que interessa e cumprir sua tarefa de forma que fique demonstrado ter aplicado efetivamente todo o seu conhecimento e capacidade para bem concluir a tarefa recomendada.

Obrigação de resultado

Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o ápice da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação. Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado[1]. A obrigação de resultado possui maior responsabilidade, aliás, como Ruy Rosado de Aguiar Junior, afirmou que,

"Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou força maior, quando se exonerará da responsabilidade".[2]

Na obrigação de resultado o profissional prestador do serviço tem a obrigatoriedade em apresentar o resultado final capaz de dar a garantia e segurança pretendida pelo cidadão que buscou os serviços, com maior razão, quando se trata da área médica.

Atos ilícitos por ação ou por omissão

São atos que vão de encontro ao ordenamento jurídico e em caso de ser lesado o direito subjetivo de alguém, e se configurando o ato ilícito, o qual deve ter ocorrido um dano moral ou material à vítima. Desta forma, a conduta culposa, por parte do autor e um nexo causal entre o dano se configura como uma conduta ilícita. O ilícito civil gera uma obrigação indenizatória pelos danos efetivos e, em alguns casos, pelo que a vítima deixou de lucrar com o dano provocado. A obrigação decorre da responsabilidade civil, que é a possibilidade jurídica que determinada pessoa tem de responder pelos seus atos, sejam eles lícitos ou não. A responsabilidade pode ser direta, quando o agente responde pelos próprios atos, ou indireta, quando responde por atos de terceiros.

Por isso, Orlando Gomes afirma que, “ato ilícito, é, assim, a ação ou omissão culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurídico do direito privado, causando-se dano a outrem”. O ato ilícito está inserido nos atos jurídicos, ao lado dos atos jurídicos stricto sensu, cujos efeitos nascem diretamente da lei, efeitos ex lege, independentemente da efetiva intenção do agente em conformidade com o que dispõe o art. 185 do Código Civil e dos negócios jurídicos, que produzem efeitos jurídicos especificamente desejados pelo agente, denominado de efeitos ex voluntate na forma do que dispõem os artigos 104 a 184, todos do diploma Civil em vigor.

Diferentemente do ato lícito, o ato ilícito não tem o poder de gerar uma situação em benefício do agente, nem de criar direitos, uma vez que é lesiva ao direito de outrem. Assim, o ato ilícito é apenas criador de deveres para o agente, em função da correlata obrigatoriedade de reparação, que se impõe àquele que, transgredindo a norma, causa dano a outrem. A dogmática dos atos ilícitos é desenvolvida nos artigos 186 e 187, porquanto o art. 188 previne e preserva atos que seriam ilícitos, porém, praticados, por exemplo, em legítima defesa, não se constituem atos ilícito do Código Civil. A doutrina, por sua vez, não é unânime quanto ao conceito de ilícito, podendo este ser construído de acordo com o sentido que pretende alcançar, dos elementos que o compõem. A ilicitude pode ser dividida em antijuridicidade e culpabilidade.

O ato ilícito, ao gerar dano, elemento indispensável da responsabilidade civil, impõe ao seu causador o dever de reparar, o que deve se dar de forma ampla, integral, nos termos do princípio restiutio in integrum, que passa a ter relevante atribuição no âmbito da responsabilidade civil. A idéia de reparação que para muitos civilistas é muito mais ampla do que a do ato ilícito. A reparabilidade plena encontra fundamento no art. 5º, e incisos V e X, da Constituição Federal de 1988, o qual garantiu a reparação do dano não só material, assim, o dever de indenizar. O art. 5., X da Lei Maior positivou o princípio impositivo do dever de cuidado como norma de conduta, assegurando proteção à integridade patrimonial e extrapatrimonial de pessoa inocente, e estabelece como sanção a obrigação de reparar os danos, sem falar em culpa.

Indenizações

Desta forma, em se tratando de obrigações da fazer, como atividade braçal ou intelectual com vínculo contratual, pode se aplicar o princípio da solidariedade, pelo que dispõe o art. 932 do Código Civil, especialmente pelo constante em seu inciso III que determina ser responsável pela reparação civil “o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho”, portanto, em acontecendo atuações inadequadas seja pela ilicitude da culpa ou pelo dolo haverá o direito do sujeito prejudicado buscar a reparação via indenização e que sendo considerado incapaz o médico estrangeiro contratado, em virtude da concessão do Estado que o contratou, assume a obrigação integral da indenização. Quanto ao fato criminal, em caso de tal ilicitude, também haverá dificuldade em se aplicar qualquer penalidade, o que determinaria a existência de um perigoso precedente, o qual com certeza seria reivindicado o mesmo tratamento para os demais profissionais da área médica, no caso dos médicos brasileiros. 

Nessa linha de pensamento, transcrevesse recente decisão do Judiciário que entendeu ser “o Estado obrigado a ressarcir prejuízos causados a particular, embora tais prejuízos sejam conseqüência indireta de atividade legítima do Poder Público”.[3] Ora, se o Estado fez a contratação de forma irregular, deverá arcar com os prejuízos, isso em função de que, os contratados não possuem bens efetivamente declarados, e sendo assim, não teriam como suportar o efetivo pagamento da indenização. Desta forma, conceitua-se dano,

“O dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão de dano patrimonial e moral”.[4]

Aspectos legais do direito indenizatório

O princípio da reparação integral engloba, portanto, a plena reparabilidade dos danos materiais e morais sofridos, incluindo em seu alcance o papel da culpa, a necessidade ou não de sua comprovação, e a fixação do quantum indenizatório. Desta forma, o art. 186 do Código Civil dispõe: que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O texto de lei mostra a regra ora sob comento dita o que deve ser tido como ato ilícito, e deixa de declarar o efeito que dele decorre, eis que proclamado este no art. 927 do mesmo diploma que afirma ser a indenização um direito, pois reafirma “aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Essa reparação é obrigada independentemente de culpa” que é a indenização. Por isso, no campo civil, o sujeito que comete qualquer tipo de ação ou omissão e que venha prejudicar terceiros, seja de ligação jurídica direta ou indireta assume a responsabilidade de indenizar o sujeito ou seus familiares. Com isso o Estado brasileiro, ao contratar médicos estrangeiros, assume toda e qualquer responsabilidade civil, pelos atos que vierem a serem praticados pelos contratados. Uma coisa é que deve ficar evidente. O Estado como sempre passará o seu comprometimento que teria que ser imediato para os precatórios, isso depois de uma enorme batalha judicial.

Conclusão

Por conta da falta de um maior entendimento dos fundamentos da responsabilidade civil, se depara ainda com uma certa dose de confusão reinante na senda daquele instituto, alcançando o ato ilícito inclusive. É certo, pois, que  sobre todo o Direito haverá de recair reflexos decorrentes desse fato, eis que a responsabilidade civil se faz unidade ótica da ordem jurídica. Mesmo nos primórdios da evolução social a consciência humana já vinha a reprovar a violação da paz social a que o dano vem dar azo. Se antes se aplicava a pena de talião, com o tempo esta se transmudou em sanção a gravar tão só o patrimônio do agressor. Princípio geral de direito aplicável em qualquer latitude impõe a quem causa dano a outrem o dever de repará-lo, sob pena de inviabilizar o convívio social.

Ato antijurídico é todo aquele contrário ao Direito. Ato ilícito, porém, é somente aquele que viola direito e causa dano a outrem, fazendo exsurgir por conta disso a obrigação de reparar, quer retornando a vítima ao statu quo ante quer compensando-a da dor física ou moral. É preciso que fique bem claro que o Código Civil de 1916, monumento jurídico legado por Clovis Belivaqua e colaboradores ao Brasil e ao mundo, considerou bastante e suficiente per se que assim fosse, estabelecendo critérios e indenizações por atos e omissões, e que resultaram em algum tipo de prejuízo a vítima.

Não se queira com isso, após a efetiva amplitude de tal conceito e que se vê recepcionada no art. 186 do Código em vigor, que conceitua em essência o ato ilícito.  Tanto é assim que ficou a cargo do artigo art. 927 decretar o efeito que deste decorre.  E a expressão “violar direito” integrante desse referido texto de lei quer tão só exaltar a antijuricidade do ato promovido por aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou  imprudência causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.  Reside nesse dispositivo a cláusula geral da ilicitude subjetiva. Desconsiderar, modificar sem modificar ou criar falsa interpretação brincando com o ordenamento jurídico pátrio, tanto por ferir a Constituição como as leis ordinárias, no caso concreto o Código Civil brasileiro, que sustenta o regramento da matéria das relações internas, não pode ser simplesmente desconsiderado, sem que não se tenha uma forma de aplicação de penalidade.