Resumo: Abordagem crítica dos limites e da atuação do Poder Judiciário previstos na Carta Magna de 1988 e a exposição de sua atividade interpretativa do texto constitucional e como isso faz com que haja efetivação e legitimação do conteúdo normativo nacional e, finalmente, a concretização da constituição. Para isso serão dados exemplos de como essa atuação legisladora é praticada.[1]
Palavras-chave: Atividade Interpretativa. Judiciário. Concretização da Constituição.
Abstract: It Exposes critically limits and actuation of Judiciary foreseen by the Constitution and descript of its activity of interpretation about our constitutional text and how it does the effectuation and legitimation of the national normative content and, finally, the concretization of Constitution. For it, examples of how this actuation is done will be given.
Key-words: Interpretative Activity. Judiciary. Concretization of the Constitution.
Sumário: Introdução; 1 O poder Judiciário e suas competências típicas e atípicas; 2 Efetivação das normas constitucionais; 3 Atividade legisladora do Judiciário; Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
A Constituição no Brasil é a principal e maior fonte de Direito. Apesar de ser essencialmente política a Carta Magna tem peso fundamental no momento em que se criam novas leis, pois todas as demais normas devem obedecer aos requisitos constitucionais para tornarem-se válidas e em caso de contradição essa nova lei é declarada inconstitucional e deverá ser excluída (ou não mais utilizada como norma) do ordenamento jurídico.
É observado no próprio texto da lex fundamentalis atribuições de cunho legislativo, administrativo e jurisdicional aos poderes (divididos segundo Montesquieu, hoje em dia já sem limites entre eles). O objetivo do paper aqui escrito é o de analisar as atividades do Poder Judiciário, competente pela interpretação das leis e aplicações aos casos concretos, bem como a forma legislativa que determinadas decisões tomam. Na busca por um processo de resultados e que garanta mais acesso à justiça, o Processo Constitucional vem tentando se ajustar à realidade que os dias atuais impõem.
Acontece que no desejo por uma nova ordem processual alguns dispositivos acabam gerando discussões sobre o seu teor, no que diz respeito à lesão ou não da Constituição Federal de 1988, ou porque a Carta Magna seja rígida em alguns pontos ou porque a norma fira princípios constitucionais.
1 O PODER JUDICIÁRIO E SUAS COMPETÊNCIAS TÍPICAS E ATÍPICAS
Nos arts. 92 a 126 da Constituição Federal de 1988 tem-se a especificação das competências típicas do Poder Judiciário, que é a função jurisdicional, ou seja, julgar e aplicar as normas no caso concreto para solucionar uma lide. Como os demais poderes do Estado, ao Judiciário competem também atribuições atípicas: administrativa e legislativa. Administrativa no sentido de organizar suas secretarias e serviços auxiliares (art. 96, I, b) e legislativo – foco deste artigo – no sentido de elaborar seus regimentos internos (art. 96, I, a). “Não é difícil distinguir jurisdição e legislação. Esta edita norma de caráter geral e abstrato e a jurisdição se destina a aplicá-la na solução das lides”.[1]
Nessa função legisladora atípica, o juiz age como legislador quando da sua liberdade para ler uma norma, aplicá-la ao caso concreto dentro de realidades distintas, com maneiras e costumes distintos, mesmo dentro de uma única nação. Pois o magistrado “é sempre e sempre o criador: por mais que se esforce ele é livre! Ele dá vida a um texto que é morto”.[2]
Aparecem, então, as idéias da guarda constitucional. Uma das principais características desse controle de constitucionalidade das normas é a concentração (que age pela via de ação) para realizá-lo, este poder é exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, este controle é principal e abstrato, pois o objeto da ação é a norma em si. A decisão surte efeito erga omnes, sendo assim, não beneficia apenas as partes envolvidas em um caso concreto e, sim, toda a sociedade será afetada pela decisão.
“[…] a noção de Constituição conservou um núcleo permanente: a idéia de um princípio supremo determinando a ordem estatal inteira e a essência da comunidade constituída por essa ordem. Como quer que se defina a Constituição, ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender. O que se entende antes de mais nada e desde sempre por Constituição […] é um princípio em que se exprime juridicamente o equilíbrio das forças políticas no momento considerado, é a norma que rege a elaboração das leis, das normas gerais para cuja execução se exerce a atividade dos organismos estatais, dos tribunais e das autoridades administrativas.”[3]
2 EFETIVAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Além do controle concentrado o Brasil adota, também, o controle constitucional difuso (iniciado nos Estados Unidos, no clássico caso Marbury x Madison), que se dá por quaisquer juízes ou tribunais, entendendo que a meta principal do Judiciário é de revelar a nulidade dos atos avessos ao sentido constitucional. Por isso, o Poder Judiciário deve desempenhar essa jurisdição constitucional, na medida em é dotado de imparcialidade.[4]
Há um grande problema quanto a efetivação da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que ela é amplamente desrespeitada em seus princípios e objetivos, não apenas por juristas, pois a todos cabe uma interpretação da Carta Magna, como sugere Häberle:
“Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.”[5]
Mesmo a Constituição devendo ser interpretada por todos, cabe apenas ao magistrado aplicar as leis no caso concreto. Tendo essa responsabilidade jurisdicional, o juiz deve exercê-la com objetividade para que não incorra em lesão dos próprios preceitos constitucionais, como afirma Cappelletti:
“Responsabilidade Judicial pode significar tanto o poder dos juízes, quanto o seu dever de prestação e contas (“accountability”, “answerability”) no exercício de tal poder-responsabilidade. Ainda no seu primeiro significados, de resto, trata-se de um poder que é ao mesmo tempo um dever: o dever do juiz de exercer a função pública de julgar. E porque o exercício de tal função é disciplinado por regras e princípios, escritos ou não escritos, a óbvia conseqüência será uma responsabilidade no sentido ulterior de sujeição a sanções (“liability”) daqueles que, em tal exercício, violem essas regras ou princípios, e/ou daqueles comprometidos com uma “responsabilidade substitutiva”, para o caso de tal violação.”[6]
Com essa divisão o sistema de controle de constitucionalidade apresenta extensões concreta e abstrata, um sistema misto, compreendendo ambas as possibilidades. O processo de conhecimento de constitucionalidade ou de declaração de inconstitucionalidade não tem fase probatória. No entanto, a despeito disso, a Lei nº 9868/99, inseriu institutos outrora alheios ao controle de constitucionalidade, a exemplo do amicus curiae e da audiência pública para a manifestação de peritos sobre de temas técnicos específicos dos ramos do conhecimento. O emprego de institutos como esses alteram a visão fechada da interpretação constitucional apenas pelos juízes, continuando apenas como legítimos para tomar decisões finais, mesmo que não seja esse o objetivo (atribuir maior força democrática e técnica às decisões), já que alguns não levam em consideração comentários feitos.[7]
3 ATIVIDADE LEGISLADORA DO JUDICIÁRIO (SÚMULAS VINCULANTES)
É possível ver o Poder Judiciário agindo de forma legisladora quando dá efetividade a súmulas e enunciados, e quando é possível a “todo e qualquer juiz ou Tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal” e transforma tal lei “verdadeira” (quando válida à luz da Constituição) ou “falsa” (incompatível com a Carta Magna)[8].
Sabendo de sua capacidade criativa quando da interpretação da Constituição, o magistrado por vezes tende a exceder-se na sua atividade e acaba adentrando um atributo que não lhe cabe, caso da atividade legisladora. Quando os Tribunais (Superiores e também o STF) criam enunciados e súmulas visando especialmente à celeridade de decisões, terminam por legislar, ação que deve ser praticada pelo Poder Legislativo. No entanto, essa atividade “legiferante” deve ser praticada com base em liames à norma constitucional. Hesse afirma:
“Exatamente aquilo que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco deve ser determinado sob a inclusão da “realidade” a ser “ordenada”. Neste aspecto, interpretação jurídica tem caráter criador: o conteúdo da norma interpretada conclui-se primeiro na interpretação; naturalmente, ela tem também somente nesse aspecto caráter criador: a atividade criativa permanece vinculada à norma”.[9]
Uma atividade de grande configuração legisladora são as súmulas vinculantes do Pretório Excelso aproveitadas para unificar a interpretação de lei contestável, evadindo dúvida e diversidade de acordo em assuntos de igual teor. Importante fazer a diferenciação entre as súmulas vinculantes e as súmulas tradicionais. Estas são apenas precedentes judiciais e não atrelam os órgãos do Poder Judiciário, aquelas, contrario sensu, após publicadas na imprensa oficial vinculam (daí seu nome) todo o Judiciário, tendo eficácia erga omnes. Entretanto, se as súmulas tradicionais têm confirmado 2/3 dos ministros votando a seu favor, passa ela a ter efeito vinculante.[10]
Diversos são os assuntos tratados pelas súmulas, desde taxas de importação de petróleo[11] a assuntos processuais[12] e essa forma com que age o STF, por exemplo, na promulgação da não aplicabilidade de certa lei é que faz o Judiciário atravessar a linha limítrofe e avançar a seara legislativa[13].
Ora, ao informar súmulas, enunciados etc. de efeito vinculante e, portanto, inquestionáveis (no sentido de serem obedecidos como interpretação), reacendem um dogmatismo antiquado e a norma vira praticamente letra morta porque a lei passa a ser interpretada de acordo com o que diz tal súmula, estagnando a capacidade interpretativa do jurista. Ives Gandra trabalha o assunto comentando a ADPF nº 54:
“Discute-se, na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 54, em tramitação perante a Suprema Corte do País, se, à luz de uma técnica exegética retirada de países europeus de regimes parlamentaristas, poderia ou não o Poder Judiciário, no vácuo legislativo, fazer as vezes de Poder Legislativo e produzir direito novo.[…] O que me parece extremamente perigoso, num país presidencialista, em que há nítida separação de poderes, é admitir que possa o Poder Judiciário substituir o Poder Legislativo, eleito pelo povo, produzindo as normas que o Congresso Nacional não tiver produzido”.[14]
As súmulas vinculantes criam uma espécie de metafísica da lei, na qual são considerados apenas a relação sujeito-objeto e “se colocam como sucedâneos dos conceitos universais próprios da metafísica clássica-essencialista”[15]. E é nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal julga um caso concreto e emite um pronunciamento de que o julgado é capaz de resolver todos os outros casos que podem ser abraçados pelo novo texto, impondo ser possível que da norma extraída do texto prevejam-se outras hipóteses. Partindo desse “grau-zero” de significação, chega-se à conclusão de que estas súmulas são anti-hermenêuticas no sentido de querer criar uma super norma que abranja todos os casos.
“Forma-se, desse modo, um círculo vicioso: primeiro, admite-se discricionarismos e arbitrariedades em nome da “ideologia do caso concreto”, circunstância que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado, fragmentado; na seqüência, para controlar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretensões de universalização, como se fosse possível uma norma jurídica abarcar todas as hipóteses (futuras) de aplicação”.[16]
O advento de mecanismos de celeridade processual e efetivo descongestionamento do Poder Judiciário é, de fato, uma necessidade nos tempos atuais – não podemos ser irracionais a ponto de negá-la. Contudo, tal objetivo não pode ser perseguido à custa de um enfraquecimento da nossa idéia de justiça. Não pode, nesse sentido, servir de justificativa para que o Judiciário deixe de cumprir sua precípua função num Estado Democrático de Direito – qual seja, julgar (adequadamente) – em prejuízo da sociedade como um todo, à qual serve, em tese, o referido Poder. Ademais, o alto número de processos impetrados não é o único problema do Judiciário nacional – nem tampouco o mais grave. A idéia de vincular decisões, “a pretexto de conferir maior agilidade e efetividade à tramitação dos processos em primeiro grau de jurisdição, esse novo ‘esquema’ aniquila por completo o caráter dualista do processo, consagrado pela Constituição Federal por meio das garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal”, e dá azo para que alguns códigos processuais utilizem-se desse artifício para criar artigos.[17]
CONCLUSÃO
O principal objetivo de todos os cidadãos é o respeito aos preceitos constitucionais. Porém, cabe sempre àqueles que atuam no Poder Judiciário e junto com ele (Ministério Público, advogados etc.), aplicar todas as normas à luz da Constituição. Constitucionalizar matérias e procedimentos (processos) é um exercício que deve ser feito continuamente. Além disso, é necessária uma estrita análise dos aspectos de realidade que compõem as normas constitucionais e a realidade da aplicação dessas normas a quem elas se dirigem. Somente haverá concretização da Constituição com a remoção de idéias dogmáticas dos discursos dos magistrados em todas as instâncias, para que não seja mais colocada em prática essa manutenção do status social em vigor nos tempos hodiernos.
A constitucionalização processual não propõe demolir as instituições vigentes, o escopo é a simplificação e racionalização do processo brasileiro, uma forma de torná-lo maleável na administração judiciária, não no sentido de que qualquer forma seria aceita, e sim no sentido de que a formalidade quando necessária fosse deixada de lado a garantir um processo célere, coisa que a própria Constituição Federal garante aos cidadãos.
[1] Prof. Ms. Eder Fernandes Monica
Informações Sobre os Autores
João Carlos da Cunha Moura
Acadêmico de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, São Luís – MA
Layla Gonçalves Mendes de C. Barbosa
Acadêmica de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB, São Luís – MA
