Resumo: A livre iniciativa e a livre concorrência são princípios que favorecem a circulação de riquezas, a exploração de novas atividades, com a geração de empregos, ou seja, representam um verdadeiro estímulo à economia do País. Nesse contexto é que se concebe a atividade empresarial. As relações comerciais tais como troca, compra e venda, fabricação de produtos etc. sempre existiram na sociedade. O que não existia, inicialmente, era um conjunto específico de normas com o objetivo de regular essas relações. Daí o surgimento do Direito Empresarial. Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos da Lei de Falência e Recuperações de Empresas. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo da recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária motiva o estudo de novas interpretações visando sanar as ineficácias na sua aplicação. Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: o que é a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes na sua aplicação, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações. A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a conceituação geral da recuperação e falência e sua operacionalização. O conceito proposto destina-se a analisar o resultado: a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária e sua interferência no sistema econômico. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento da recuperação judicial, da extrajudicial e da falência, para a sua adequada aplicação. Pode-se concluir que a partir da vigência da Lei 11.101, com a recuperação judicial e a extrajudicial do empresário e da sociedade empresária torna o juiz vinculado e coloca nas mãos do devedor e dos credores o poder de negociar e compor seus interesses. Enfim, percebe-se que essa lei amplia o poder de negociação dos devedores e credores. As empresas que se encontrarem em uma situação de dificuldade deverão aproveitá-la.
Palavras chaves: Recuperação Judicial, Recuperação Extrajudicial, Falência, Direito Empresarial.
1 – INTRODUÇÃO
A ordem econômica brasileira é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, como preceitua a nossa Constituição Federal em seu art. 170. Por essa razão, é livre o exercício de qualquer atividade lícita, desde que observados alguns limites constitucionais: a livre concorrência, os direitos do consumidor, a defesa do meio ambiente etc.
A livre iniciativa e a livre concorrência são princípios que favorecem a circulação de riquezas, a exploração de novas atividades, com a geração de empregos, ou seja, representam um verdadeiro estímulo à economia do País. Mas, como salientado, esses princípios não são absolutos, na medida em que a própria Constituição Federal estabelece os valores sociais a ser observados. Nesse contexto é que se concebe a atividade empresarial. As relações comerciais tais como troca, compra e venda, fabricação de produtos etc. sempre existiram na sociedade. O que não existia, inicialmente, era um conjunto específico de normas com o objetivo de regular essas relações. Daí o surgimento do Direito Empresarial.
Assim, faz-se necessário analisar os vários aspectos da Lei de Falência e Recuperações de Empresas. A carência de bibliografias voltadas ao assunto que incluam o estudo da recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária motiva o estudo de novas interpretações visando sanar as ineficácias na sua aplicação.
Em conseqüência do cenário exposto, a problemática pode ser sintetizada na seguinte questão: o que é a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária? Procurou-se discutir os posicionamentos contraditórios existentes na sua aplicação, as suas características e finalidades, apontando a sua aplicabilidade no ordenamento pátrio, e verificando seus fundamentos e implicações.
A observação dos aspectos metodológicos procura indicar os meios a serem utilizados para atingir os objetivos estabelecidos. As informações referentes ao tema recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária foram obtidas mediante pesquisa bibliográfica. Do mesmo modo, foram obtidas as informações sobre a conceituação geral da recuperação e falência e sua operacionalização. O conceito proposto destina-se a analisar o resultado: a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária e sua interferência no sistema econômico. Todavia, pode-se realizar e identificar as operações mais complexas e de maior incerteza e que justifiquem maior detalhamento da recuperação judicial, da extrajudicial e da falência, para a sua adequada aplicação.
2 – A FALÊNCIA
A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, é uma execução coletiva movida contra um devedor, empresário ou sociedade empresária, atingindo seu patrimônio para uma venda forçada, partilhando o resultado, proporcionalmente, entre os credores, atendidas as preferências estabelecidas na lei, conforme CAMPINHO 2007.
Visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. O seu processo atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual tendo os processos de falência e seus incidentes preferênciais a todos os outros feitos em qualquer instância.
2.1 – EVOLUÇÃO DE INSTITUTO
A Falência é o procedimento judicial a que está sujeita a empresa mercantil devedora, que não paga obrigação líquida na data do vencimento, consistindo em uma execução coletiva de seus bens, à qual concorrem todos os credores, e que tem por objetivo a venda forçada do patrimônio disponível, a verificação dos créditos, a liquidação do ativo e a solução do passivo, de forma a distribuir os valores arrecadados, mediante rateio entre os credores, de acordo com a ordem legal de preferências, depois de feita a chamada classificação dos créditos, segundo CAMPOS FILHO 2006.
A palavra “falência” vem do latim fallere, que significa “faltar”, “enganar”, no sentido de deixar alguém de cumprir uma obrigação.
Utilizava-se como sinônimo de falência a expressão quebra, haja vista que, a banca dos devedores era quebrada pelos credores.
Usava-se, ainda, a palavra bancarrota para definir a situação relativa à falência, sendo que tal palavra deriva da expressão italiana banco rotto, que significa banco quebrado, pois era costumeiro, na Idade Média, se quebrar o banco em que negociava o comércio em praça pública.
Quanto à evolução do instituto falimentar, percebe-se que na antiguidade a execução do devedor não se restringia somente ao patrimônio, atingindo, também, a sua pessoa, ocorrendo aprisionamento, escravidão e até, morte como sanção àqueles que não pagavam suas dívidas. Tal fato pode ser observado nas legislações das antigas civilizações: Índia (Código de Manu), Egito, Judeu e Grécia.
Com o Direito Romano, a execução das dividas começou a ter algumas aparências com o sistema atual. Por exemplo, através da bonoruim distractio, os bens do devedor eram administrados por um curador nomeado pelo pretor e, posteriormente, vendidos a varejo e sob a observância dos credores, venda cujo valor ia até o montante da dívida.
Na idade Média, a grande inovação foi a atribuição da Justiça ao Estado, ficando sob a inovação deste a execução caráter de repressão penal do instituto falimentar, mas sem distinção entre comerciantes.
A falência passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Código de Comércio de 1807 da França, mais conhecido como Código Napoleônico, que serviu de inspiração para as legislações falimentares de grande parte dos países da Europa Continental e dos Italianos americanos.
A codificação napoleônica não chegou a mudar uma outra característica marcante do direito falimentar desde os seus primórdios: o caráter repressivo e o punitivo do devedor.
2.2 – A LEI DE FALÊNCIAS – LFR
A Lei Federal nº 11.101, de 09/02/2005, regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência, nesta ordem, do Empresário e da Sociedade Empresária. Passou a consagrar a responsabilidade patrimonial do devedor, em substituição às antigas regras de responsabilidade pessoal, cabe ao credor, individualmente, buscar no patrimônio do devedor a satisfação do seu crédito. Sobreveio a possibilidade de solucionar problemas de natureza social, de emprego, de empresa, de credores, nos casos de crises econômico-financeiras, por meios privados, isto é, por formas que a própria lei encaminha aos particulares, cosoante COELHO 2008.
Devido à intenção do legislador, talvez fosse mais conveniente se o texto legal viesse em outra ordem, com a recuperação extrajudicial em primeiro lugar, seguida da recuperação judicial e da falência. Sim, porque a recuperação extrajudicial deve ser a tentativa inicial, realizada entre devedor e credores, para sanar problemas de fluxo de caixa do devedor. Não se chegando a um acordo, passa-se à recuperação judicial ou, até, à falência.
Para acontecer a falência de uma empresa, não é requisito obrigatório percorrer os outros dois processos, tampouco a recuperação extrajudicial tem que anteceder a judicial. Não é isso. O que o legislador pretendeu foi oferecer alternativas para o empresário e seus credores resolverem a capacidade da empresa de gerar riquezas para o país.
Essa pretensão pode ser observada em dispositivos que transmitem a disposição do Governo em preservar ativos que contribuam para a produção industrial. Basta ver a prioridade para alienação do ativo na falência, que é dada ao estabelecimento empresarial como um todo, sem haver sucessão das obrigações trabalhistas ou tributárias do falido. Isso significa que alguém poderá adquirir apenas empresas, sem se tornar também coobrigado pelo seu passivo. Tal permissivo abre grandes chances de negócios para aqueles que resolverem apostar no soerguimento de empresas que atrevessem momentos de dificuldade financeira, pois não estarão adquirindo igualmente seus passivos.
Uma vez reconhecida a função social da empresa (compreendida como atividade econômica organizada), a sua preservação deve ser perseguida, de maneira que a extinção do processo falimentar nem sempre acarretará a extinção da empresa. O contrato de trespasse, por exemplo, é uma modalidade de liquidação do ativo em que a empresa pode vir a ser conservada. Nesta hipótese, contudo, a atividade econômica organizada passará a ser exercida por um titular distinto do falido ou da sociedade falida.
A título de exemplificação, o art. 60, parágrafo único, LFR prevê, na recuperação judicial, a possibilidade de alienação de filiais ou de unidades produtivas do devedor, sem a sucessão do arrematante pelas obrigações daquele, inclusive de natureza tributária, da forma como acontece na falência.
Objetiva: viabilizar a recuperação de empresas em dificuldade financeira; a manutenção da empresa e de seus recursos produtivos; a concessão de maiores garantias aos credores; a liquidação de empresa em crise e inviável no menor tempo e gastos possíveis. Oportuniza facilitar a continuidade de atuação das empresas operacionalmente viáveis.
Tem os seguintes princípios: participação ativa dos credores; celeridade; maximização do valor dos ativos do falido; rigor na punição dos crimes falimentares. Com base nos procedimentos: da Recuperação Judicial; Recuperação Extrajudicial e Falência.
O objetivo maior da LFR, não obstante tenha sido mantida a possibilidade da quebra, passa a ser o saneamento da empresa, buscando a continuidade de suas atividades para preservar sua capacidade produtiva e a geração de riquezas e empregos para a sociedade, segundo MAMEDE 2008.
3 – CONCEITO JURÍDICO E ECONÔMICO
O conceito econômico de falência prende-se à noção de que ela se constitua um estado de insolvência, levando em consideração primordialmente a situação patrimonial do devedor.
Já o conceito jurídico leva ao entendimento de que o primordial para caracterizar a falência não é o estado de insolvência, mas sim o próprio estado de falência.
Assim define-a:
“Falência é a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva”.
A falência, destarte, pode ser analisada por dois aspectos:
– Estaticamente é a situação do devedor empresário que não consegue pagar pontualmente seu débito, líquido, certo e exigível (insolvência).
– Dinamicamente é um processo de execução coletiva, instituído por força da lei em benefício dos credores.
Perceba-se, ainda, que na falência há uma presunção de insolvência, que seu turno é diferente do inadimplemento, pois este é um fato relativo à própria pessoa, enquanto insolvência é um estado que diz respeito ao patrimônio.
A Lei nº 11.101/2005, conhecida como Lei de Falências – LFR, fiel ao princípio de preservação da empresa. A falência deixou de ser concebida como um processo de execução que objetiva tão somente a realização do ativo para a satisfação do passivo.
É um processo de execução coletiva, promovida contra o devedor, empresário ou sociedade empresária, no qual devem concorrer todos os seus credores, sejam eles civis, ou comerciais, em igualdade de condições (par conditio creditorum).
4 – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Define-se falência como um processo de execução concursal do devedor insolvente, através do qual se arrecadam judicialmente os bens do falido, a fim de satisfazerem seus credores, conforme PACHECO 2006.
Imagine-se determinado empresário, aqui entendido como um empresário individual ou mesmo, uma sociedade empresaria, que se encontre em situação de iminente dificuldade financeira, já começando, inclusive, a faltar com compromissos monetários assumidos. Continuando nesta condição, logo seus credores irão perceber que correm o serio risco de não conseguir a satisfação de seus direitos. Neste quadro, aqueles que forem detentores de créditos já vencidos, ou até com prazos curtos de recebimentos, irão obviamente ter maiores chances de escapar de um calote, uma vez que os demais não poderão reclamar suas obrigações antes dos vencimentos. Para evitar tamanha injustiça, consubstanciada justamente no desfavorecimento de parte dos credores do devedor, o Direito tutelou o interesse de todos, prescrevendo a igualdade de oportunidades dos que tiverem legitimo interesse da percepção de valores devidos por um empresário insolvente. Por isso se diz que a execução dos créditos é concursal ou coletiva, não havendo espaço para as ações individuais.
Sabe-se que a garantia do credor é o patrimônio do devedor. Nesse sentido, em havendo inadimplemento deste, o credor pode executá-lo (por exemplo: ação de cobrança) individualmente. Entretanto, se o devedor não possuir bens suficientes para satisfazer o seu passivo, a execução individual de um credor pode se tornar injusta com os demais credores, que, embora da mesma categoria daquele, podem não ter à disposição o patrimônio suficiente para satisfazer seus créditos.
A expressão par condicio creditorum exprime a condição de equivalência em que se encontram os credores admitidos em um processo de falência, relacionada esta a real probabilidade de cumprimento obrigacional pelo devedor. Os iguais, assim considerados com as qualidades de seus créditos, terão tratamento paritário, conforme RAMOS 2008.
Assim, de um universo de credores habilitados de uma falência, poder-se-á encontrar alguns respaldados em indenizações por acidente de trabalho, enquanto que outros demandam dividas de natureza tributaria. Há também os que possuem créditos lastreados em uma garantia real (hipoteca, penhor) ou, ainda, aqueles que nenhuma garantia têm (quirografários).
Todos serão agrupados na conformidade da qualidade de seus direitos, não se permitindo, por exemplo, a um crédito quirografário ser classificado de forma equivalente a um tributário. É evidente que, se o falido se dispuser de um ativo capaz de satisfazer todo seu passivo, o efeito pratico dessa medida será apenas o momento do pagamento, já que a totalidade de seus débitos será executada.
Assim, diante da injustiça da regra da execução individual quanto ao devedor insolvente e em obediência ao princípio da par condicio creditorum, o ordenamento jurídico estabelece um processo de execução concursal contra ele.
Mas é preciso destacar que o regime jurídico aplicável a essa execução concursal do devedor insolvente varia de acordo com a qualidade do devedor, quer dizer, varia conforme o devedor seja ou não qualificado como empresário.
Com efeito, se o devedor insolvente não é empresário – um simples trabalhador ou uma associação, por exemplo – o procedimento aplicável à sua execução concursal é um, estabelecido no Código de Processo Civil – CPC arts. 711 a 713, que cuidam do chamado concurso de credores. Se, todavia, o devedor insolvente é empresário – seja ele empresário individual ou sociedade empresária, conforme disposto nos arts. 966 e 982, CC – o procedimento é outro, regulado pela legislação falimentar (Lei 11.101/2005). O regime jurídico empresarial, portanto, traz procedimento de execução concursal específico para o devedor empresário que se encontra insolvente, com algumas prerrogativas não constantes do regime jurídico aplicável aos devedores civis, prerrogativas estas previstas em homenagem à função social da empresa.
No que pese a imposição advinda de autoridade judiciária, a falência é, por alguns, considerada um favor legal, devido ao permissivo contido no art. 158, inciso II, da lei, que possibilita a extinção das obrigações do falido apenas com o pagamento de 50% dos créditos, após a realização do ativo. Se reconstituir o patrimônio, esse não se comunica com os antigos devedores.
Claro que, para se atingir o percentual naquela categoria de credores, situada praticamente no final da relação, os antecedentes devem ter sido satisfeitos.
5 – Finalidade da Falência
Afastar o devedor de suas atividades e otimizar a utilização de bens, ativos e demais recursos da empresa. Falido é o empresário, não a empresa; esta pode ser viável, ou não.
6 – CONCLUSÃO
No Direito Falimentar, uma das maiores preocupações dos juristas sempre foi com relação aos meios para evitar a quebra. Em vários sistemas jurídicos, inclusive no Brasil, foram concebidas e experimentadas várias medidas preventivas, mas sempre sob a ótica dos interesses do devedor ou dos credores, não apresentando resultados socialmente positivos. Somente nas últimas décadas é que se chegou a uma conclusão de que era importante adotar um procedimento de reorganização da empresa, diferente dos modelos até então existentes, para evitar o seu desaparecimento quando houvesse um interesse social relevante.
A Lei de Falências e Recuperação de Empresas brasileira incorporou essa idéia, em consonância com modelos experimentados em outros países, numa concepção generalizada do princípio da conservação da empresa.
Pode-se concluir que a partir da vigência da Lei 11.101, com a recuperação judicial e a extrajudicial do empresário e da sociedade empresária torna o juiz vinculado e coloca nas mãos do devedor e dos credores o poder de negociar e compor seus interesses.
Enfim, percebe-se que essa lei amplia o poder de negociação dos devedores e credores. As empresas que se encontrarem em uma situação de dificuldade deverão aproveitá-la.
Informações Sobre o Autor
Silvio Aparecido Crepaldi
Docente do Curso de Direito da UNIPAC – Uberlândia-MG e Coordenador de Planejamento e Desenvolvimento Institucional do CESVALE
