Resumo: o presente artigo consiste em uma breve análise do processo de revitalização de empresas introduzido recentemente em Portugal com a alteração do Código de Insolvência e Recuperação de Empresa, contraposto com a sistemática da recuperação judicial instituída no Brasil pela Lei n.11.101/05.
Palavras-chave: Falência. Recuperação Judicial. Lei 11.101/05. Código de Insolvência e Recuperação
Abstract: the following article consists of a brief analysis of company´s process of revitalization recently introduced in Portugal with the amendment of the Code of Insolvency and Enterprise Reorganization, contrasted with the process of reorganization established in Brazil by the law n. 11.101/05.
Keywords: Bankruptcy; Reorganization; Law n. 11.101/05; Code of Insolvency and Enterprise Reorganization
Sumário: Introdução. 1 Evolução histórica. 1.1 Em Portugal. 1.2 No Brasil. 2 Breves considerações acerca do processo especial de revitalização. 2.1 Síntese. 3 A recuperação judicial no Brasil. 3.1 Princípios. 3.2 Objetivos da Lei n. 11.101/05 quanto à recuperação judicial. 3.3 Sujeitos e requisitos. 3.4 Meios de recuperação. 3.5 Pedido de processamento da recuperação judicial. 3.6 Pedido de processamento. 4 Críticas. Conclusão. Referências Bibliográficas. Anexo 1.
INTRODUÇÃO
O foco do presente trabalho é a dinâmica da recuperação de empresas no Direito brasileiro enfatizando, sobretudo, a modalidade judicia, com esteio na Lei n. 11.101/05, bem como a do novo processo especial de revitalização de empresas, inserido na legislação portuguesa em 20 de abril de 2012.
Justifica-se a escolha do tema por três razões. A primeira delas é novidade do assunto em Portugal, nos moldes propostos pela 7ª versão do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas (CIRE). Mesmo no Brasil, o tema é atual, visto que a nova Lei de Falência e Recuperação Judicial e Extrajudicial tem apenas sete anos. A segunda relaciona-se com a crise econômica que assola o mundo, denotando a interdependência e fragilidade da economia global e seus reflexos no mundo empresarial.
A princípio, será traçado um breve panorama evolutivo do direito falimentar e recuperacional ao longo dos últimos anos e, a partir daí, a pesquisa será desdobrada para perquirir sobre a recuperação de empresas em Portugal e no Brasil.
Em seguida, analisar-se-ão, sinteticamente, as linhas basilares da recuperação constante da legislação vigente nos dois países e, finalmente, traçar-se-á um comparativo entre ambos os processos, suscitando-se eventuais dissonâncias, oportunidade em que se fará modestas sugestões para o aperfeiçoamento dos modelos português e brasileiro.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Antes de abordar o tema proposto, é necessário que se faça uma análise da evolução do sistema concursal como um todo, partindo-se do instituto da falência para alcançar, então, o instituto da recuperação judicial.
Historicamente, conforme aponta SERRA, a primeira concepção de falência assentava-se na ideia simplista de que se tratava de mera oposição de dois sujeitos ou dois grupos de sujeitos: os credores, a quem se deveria pagar; e o falido, que deveria ser punido.[1]
Não se vislumbrava até então que a empresa[2] pudesse envolver sujeitos e interesses diversos, distintos dos interesses óbvios dos credores e devedores consubstanciados na realização do crédito. Visava-se tão somente à liquidação patrimonial, sem se atentar para outras consequências da falência da empresa.[3]
A mudança considerável na acepção do processo falimentar é sentida no período posterior à Revolução Industrial, mormente com o reconhecimento da empresa como um bem da coletividade e, consequentemente, com a introdução nos regimes da falência de institutos destinados à preservação da empresa. [4]
Realmente, conforme se explicará melhor no decorrer deste trabalho, há uma multiplicidade de interesses de outros sujeitos que gravitam na órbita da empresa. Destacam-se, por exemplo, o dos trabalhadores com a preservação dos empregos diretos e indiretos, o do Estado e entes públicos, permitindo a continuidade da arrecadação tributária e, finalmente, o interesse público no desenvolvimento econômico e na livre concorrência[5].
Mais recentemente, as Crises do Petróleo na década de 70 fizeram com que os países voltassem a se preocupar com mecanismos aptos a prevenir a crise das empresas.
Na França, desde a década de 1980, com intuito preventivo, a legislação trata de procedimentos de alerta, em alguns casos facultando e, em outros, determinando a certos sujeitos – como contador, comitê dos empregados, sócio minoritário, entre outros – que, antevendo dificuldades para uma determinada empresa, adotem providências tendentes a evitá-las ou amenizá-las. Em função desses alertas é possível instaurar um processo judicial de recuperação (redressement), no qual a empresa é colocada em investigação. Verifica-se, então, o balanço econômico e social e elabora-se um plano de reorganização[6].
Já na Itália, o instituto ligado à recuperação da empresa é a administração extraordinária, ou seja, tanto a gestão como a reorganização da atividade empresarial são orientadas e fiscalizadas por um comissário nomeado por um juiz[7].
Na Alemanha, a lei admite que o insolvente ou o administrador judicial apresente, no bojo do processo de insolvência, um plano para adimplir as obrigações, que poderá compreender ou pressupor a reorganização da empresa. Essa solução, contudo, não tem natureza propriamente preventiva, vez que a recuperação é uma opção no processo falimentar já em curso[8].
Em Portugal, importa destacar que o regime falimentar era tratado pelo Código de Processo Civil, ainda sob a acepção de falência-liquidação, isto é, pura e simplesmente buscava-se pagar os credores e punir os devedores. Conforme aponta SERRA, os Decretos-lei n. 177/86 e 10/90 introduziram, ainda que de modo incipiente, respectivamente, o processo especial de recuperação da empresa e de proteção de credores[9].
Com a entrada em vigor do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e Falência (CPEREF), nota-se o avanço da concepção de falência, já com intuito saneador, eis que também previsto um processo de recuperação de empresas, mas prioridade sobre a falência[10].
Estudar-se-á adiante que nem toda empresa merece ou deve ser recuperada, mas o fato é que contrariamente ao CPEREF, o advento do Código de Recuperação e Insolvência de Empresa (CIRE), aprovado pelo Decreto-Lei n. 53/04, em substituição ao diploma anterior, eliminou o primado da recuperação ao disciplinar que o único processo admissível é o da insolvência, sendo a recuperação uma das suas finalidades, in verbis:
“Artigo 1º:
Finalidade do processo de Insolvência
O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do patrimônio de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente. (Segundo a 6ª versão do CIRE, alterado pelo DL n.º 185/2009, de 12/08.)” (GRIFOU-SE)
Com efeito, parece que rebaixar a recuperação de empresa a uma mera possibilidade dentro do plano de insolvência a tornava carente de eficiência prática. E assim é, porque, até então, a aprovação de tal plano pressupunha o trânsito em julgado da sentença da declaração de insolvência, o esgotamento do prazo para impugnar a lista de credores reconhecidos e a realização da assembleia de apreciação do relatório. É isso que se infere da leitura do art. 209, n. 2, do CIRE, inserido no Capítulo II, cujo título é “Aprovação e Homologação do Plano de Insolvência”, ora transcrito:
“Artigo 209º.Convocação da assembleia de credores
(…) 2 – A assembleia de credores convocada para os fins do número anterior não se pode reunir antes de transitada em julgado a sentença de declaração de insolvência, de esgotado o prazo para a impugnação da lista de credores reconhecidos e da realização da assembleia de apreciação de relatório.”
Recentemente, com a alteração sofrida no CIRE, introduzida pela Lei n. 16/2012, de 20 de abril de 2012, criou-se o processo especial de revitalização, tratado nos artigos 17º-A a 17º-I, cuja análise será tratada no item 2.
Em linhas gerais, era costumeiro na época do Brasil Império, que comerciantes que enfrentassem dificuldades financeiras renegociassem as dívidas com seus credores amigavelmente. Essa prática corriqueira desencadeou o surgimento do Decreto n. 3.308/1864, que reconhecia a validade de tais acordos e estabelecia requisitos para seu devido cumprimento. Contudo, no ano seguinte, o Decreto n. 3.516/1865 passou a vedar os pactos extrajudiciais para recomposição de dívidas, sendo apenas em 1890, com o Decreto n. 917/1890, reestabelecida a permissão da concordata extrajudicial[11].
Em decorrência das inúmeras fraudes provocadas pela concordada extrajudicial, novamente, em 1908, tornou-se a proibi-la. A vedação perdurou inclusive após a entrada em vigor da Lei n.7.661/45, que regulamentou o processo falimentar por cerca de sessenta anos[12].
Muito embora tenha estado em vigor por tempo considerável, referido diploma legal não cumpria o papel a que se propunha, eis que na prática não se recuperava a empresa e, não raro, a demora na tramitação do processo ocasionava prejuízos irrecuperáveis, porque, quando os bens remanescentes eram levados à praça, deparava-se com a sua total depreciação.
A mudança no cenário do tratamento jurídico da falência no Brasil iniciou-se com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que consolidou o princípio da preservação da empresa, pois, na medida em que esta permanece no exercício de suas funções sociais, constitui-se como a principal forma de dar eficácia a diversos outros princípios, além de concretizar a finalidade constitucional da ordem econômica, ou seja, a de assegurar a todos uma existência digna[13].
Assim, a função social traduz-se na obrigação que assiste à empresa de colocar-se em concordância com os interesses da sociedade a que serve e por quem é servida. As decisões adotadas têm repercussão que ultrapassam em muito o objeto estabelecido em estatuto e são projetadas na vida da sociedade como um todo[14].
Por fim, a Lei n.11.101/05 revogou o Decreto-Lei n. 7.661/45, passando a regular a falência do empresário e da sociedade empresária, a recuperação judicial e a extrajudicial.
2. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROCESSO ESPECIAL DE REVITALIZAÇÃO[15]
Como já dito, o Código de Insolvência e Recuperação de Empresa português passou por recentíssima alteração com a publicação Lei n. 16/2012, de 20 de abril de 2012, a qual criou o processo especial de revitalização, tratado nos artigos 17º-A a 17º-I.
Acredita-se que o legislador português objetiva conferir mais celeridade aos processos de insolvência e, por isso mesmo, torná-los mais eficientes. Ademais, parece restar clara a opção pela preponderância da recuperação em face do processo falimentar. Nesse sentido, a primeira reflexão a ser feita diz respeito ao art. 1º, do CIRE, contrapondo-se à versão anterior supratranscrita.
“Artigo 1.º:
Finalidade do processo de insolvência
1 – O processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência, baseado, nomeadamente, na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente, ou, quando tal não se afigure possível, na liquidação do patrimônio do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores.
2 – Estando em situação econômica difícil, ou em situação de insolvência meramente iminente, o devedor pode requerer ao tribunal a instauração de processo especial de revitalização, de acordo com o previsto nos artigos 17.º-A a 17.º-I.” (Segundo a 7ª versão do CIRE, alterado pela Lei n. 16/2012, de 20/04)
Nota-se que na redação anterior do referido dispositivo legal do CIRE, a finalidade do processo era a liquidação do patrimônio de um devedor insolvente, enquanto a atual redação prescreve que tal desiderato é a satisfação dos credores pela forma prevista num plano de insolvência. Eventualmente, é possível que haja sobreposição de ambas as situações, isto é, satisfar-se-ão os credores com a liquidação patrimonial, embora esta não seja mais a regra. O grande desafio aqui será a identificação, diante de um caso concreto, de se a empresa é merecedora ou não da recuperação.
Introduz o art. 17º-A, do CIRE, o processo especial de revitalização segundo o qual o devedor que, comprovadamente, se encontre em situação de economia difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabeleça negociações com os respectivos credores de modo a concluir acordos conducentes à sua revitalização.
Para tanto é necessário que o devedor comprove que está numa situação de economia difícil, tal qual estipulada no art. 17º-B, isto é, que enfrenta dificuldades para cumprir, pontualmente, as suas obrigações, designadamente por ter falta de liquidez ou por não conseguir obter crédito.
Ademais, a insolvência deve ser iminente, mas não consumada, já que é também exigido que o devedor ateste reunir condições necessárias para a sua recuperação.
O art. 17º-C, do mesmo Diploma, elenca os requisitos para o requerimento do processo especial de revitalização. Assim, o processo inicia-se pela manifestação de vontade escrita do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, com vistas à aprovação de um plano de recuperação. Tal declaração deverá ser datada e assinada por todos os subscritores e, em seguida, o devedor deverá:
1) comunicar que pretende dar início às negociações conducentes à sua recuperação ao juiz do Tribunal competente para declarar a sua insolvência, devendo este nomear, de imediato, o administrador judicial provisório.
2) em seguida, deverão ser remetidas ao Tribunal as cópias dos documentos elencados no art. 24º, do CIRE, as quais ficarão à disposição na Secretaria para consulta dos credores, enquanto perdurar o processo.
Já o art. 17º-D, ocupa-se da tramitação do processo, dispondo que o devedor, após ter tomado ciência do despacho que nomeia o administrador judicial, deve comunicar logo, e por carta registrada, a todos os seus credores que não tenham subscrito a declaração já mencionada, convidando-os a participarem das negociações em curso.
Os credores disporão de vinte dias, contados a partir do despacho que nomeia o administrador, para reclamar créditos. As reclamações serão analisadas pelo administrador provisório que terá cinco dias para elaborar uma lista provisória de créditos. A lista será então publicada e, em não sendo impugnada, converter-se-á em definitiva.
Os declarantes, bem como qualquer credor que resolva participar das negociações, dispõem de prazo de dois meses para concluí-las, podendo este prazo ser prorrogado por uma só vez e por apenas um mês.
Dispõe o mesmo art. 17º-D que, durante as negociações, o devedor deverá prestar toda informação pertinente aos seus credores e ao administrador judicial, sob pena de ser civilmente responsabilizado. Também os administradores do devedor poderão ser solidariamente responsáveis pelos prejuízos advindos da falta ou incorreção de alguma informação.
Quantos aos efeitos, dispõe o art. 17º-E que o despacho que nomeia o administrador judicial obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, enquanto perdurarem as negociações, suspendem-se as ações em curso com igual finalidade, extinguindo-se estas logo que seja aprovado e homologado o plano de recuperação. Este talvez seja o principal atrativo do processo especial de revitalização.
Já no que diz respeito à conclusão das negociações, poderá ocorrer uma de duas situações, quais sejam, a aprovação ou a recusa do plano de recuperação.
A aprovação poderá se dar por unanimidade ou não.
No primeiro caso, verificada a aprovação por todos os credores, o plano deverá ser assinado e juntado aos autos, capeando todos os documentos comprobatórios da sua aprovação, atestada pelo administrador judicial, para homologação ou recusa pelo juiz. O plano, caso homologado, passa a produzir efeitos imediatamente.
Pode ainda ocorrer a aprovação do plano de recuperação por maioria de votos. Nesse caso, considera-se aprovado se, estando presentes ou representados credores cujos créditos constituam, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, obtiver-se mais de dois terços da totalidade dos votos e mais de metade dos votos correspondentes a créditos não subordinados. É possível que o juiz compute no cálculo os créditos que tenham sido impugnados, se houver probabilidade de tais créditos serem reconhecidos. Nessa hipótese, o juiz deve decidir pela homologação ou recusa do plano no prazo de dez dias após tê-lo recebido.
A decisão do juiz vincula a todos os credores, ainda que não hajam participado nas negociações.
É possível, ainda, o encerramento do processo negocial sem a aprovação do plano de recuperação, que poderá advir da falta de acordo, se o credor ou a maioria dos devedores concluírem antecipadamente que não será possível alcançar um ajuste, ou, finalmente, se o prazo for ultrapassado. Recorde-se que o plano deverá ser concluído em dois meses, prorrogável por uma única vez por mais um mês.
Nessa hipótese, um desdobramento possível é que o devedor ainda não se encontre em situação de insolvência, o que acarretará o fim do processo e a consequente extinção de todos os seus efeitos. Porém, se o devedor já estiver insolvente, juiz deve declará-lo num prazo de três dias.
Ao administrador judicial compete, na mesma oportunidade em que comunica ao juiz a conclusão das negociações sem a aprovação de um plano, emitir um parecer sobre se o devedor se encontra em estado de insolvência. Se a resposta for afirmativa, o processo especial de revitalização será apensado ao processo de insolvência.
O processo especial de insolvência, conduzido em harmonia com os arts. 17º-A a 17º-G, impede o devedor de recorrer ao mesmo por um prazo de dois anos.
Por fim, se eventualmente os credores houverem, no decurso do processo, financiado a atividade do devedor, disponibilizando-lhe capital para a sua revitalização, a eles será garantido privilégio creditório mobiliário geral, graduado antes do privilégio creditório mobiliário geral concedido aos trabalhadores.
3. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO BRASIL[16]
No Brasil, o sistema de recuperação de empresa é disciplinado desde 2005, pela Lei n. 11.101, que introduziu a recuperação judicial, nos arts. 47 a 74, e a recuperação extrajudicial, nos arts. 161 a 167. Ademais, a mesma lei estabelece nos arts. 168 a 178 tipos penais e as respectivas sanções aplicáveis tanto à falência, quanto às duas modalidades de recuperação, bem como um procedimento especial para recuperação de micro e pequenas empresas.
Cumpre elencar, inicialmente, alguns dos princípios implícitos extraídos da atual Lei de Falências: a) o da preservação da empresa, como concretização do princípio constitucional da sua função social, constituindo-se a empresa em verdadeira fonte geradora de riqueza, emprego e renda; b) o da separação do conceito de empresa e de empresário, ou seja, a pessoa natural e/ou jurídica que compõem ou controlam a empresa não se confundem[17]; c) o da recuperação das sociedades e empresários, que também emerge de sua função social; d) o da retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis, a fim de que não se promova o dispêndio de recursos financeiros e sociais com empreendimentos inviáveis; e) o da segurança jurídica; f) o da proteção dos trabalhadores; g) o da redução do custo do crédito no mercado financeiro, pois a alteração na classificação dos créditos no processo concursal deve fazer com que haja a preservação das garantias; h) o da celeridade processual; i) o da participação ativa dos credores; l) o da desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; m) o do rigor na punição de crimes relacionados à falência[18].
3.2. Objetivos da Lei n. 11.101/05 quanto à recuperação judicial
Conforme dispõe o art. 47 da referida Lei, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica.
Dispõem os arts. 1º e 2º, da Lei n. 11.101/05, que os sujeitos da falência e da recuperação judicial e extrajudicial são os empresários e as sociedades empresárias, estando excluídos as sociedades de economia mista, as instituições financeiras públicas ou privadas, as cooperativas de crédito, os consórcios, as entidades de previdência complementar, as sociedades operadoras de plano de saúde, as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização e outras entidades legalmente comparadas.
Justificam-se as exclusões referidas acima dado o impacto econômico que o processo falimentar ou de recuperação traria à sociedade como um todo, tendo essas sociedades processo de execução concursal regulado em leis próprias.
Em particular, no que diz respeito à exclusão das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os argumentos, sinteticamente, são os seguintes: a) são empresas com interesses vinculados ao governo, sobre as quais o Estado exerce o controle administrativo e diretivo; b) operam sob as regras de direito privado, mas em alguns pontes gozam de certas prerrogativas não extensíveis às pessoas privadas; c) são de capital inteira (empresas públicas) ou parcialmente (sociedades de economia mista) governamental e d) representam intervenção do Estado nas atividades empresariais, as quais, via de regra, cabem à iniciativa privada[19].
Também estão excluídas as sociedades civis de prestação de serviços relativos ao exercício de atividade legalmente regulamentada, como os escritórios de advocacia, em que vários advogados se unem e prestam serviços não individuais.
No que tange à recuperação judicial, também podem pleiteá-la o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o inventariante ou o sócio remanescente, conforme prescrição do parágrafo único, do art. 48.
Ademais, estabelece caput do mesmo dispositivo legal que poderá requerer a recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça suas atividades há mais de dois anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: a) não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença, transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; b) não ter, há menos de cinco anos , obtido concessão de recuperação judicial; c) não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial (aplicável apenas às micro e pequenas empresas) e d) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na referida Lei.
O art. 50, da Lei n. 11.101/05, estabelece um rol exemplificativo de meios de recuperação que podem ser utilizados no plano, destacando-se a concessão de prazos e condições especiais para pagamento de obrigações vencidas e vincendas; a cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade; a alteração do controle societário; a constituição de sociedade de credores; o aumento do capital social; a venda parcial dos bens e o usufruto da empresa.
3.5. Pedido de processamento da recuperação judicial
Já o art. 51 elenca o que deve instruir a petição inicial do processo de recuperação judicial, merece especial destaque: a) a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; b) as demonstrações contábeis relativas aos três últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido; c) a relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente e d) a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito.
A ratio legis do dispositivo ora em destaque é dotar o processo de toda documentação necessária para se estabelecer o real contorno da crise econômico-financeira da empresa que pleiteia a sua recuperação judicial. Ademais, trata-se de forma de tornar público os documentos que nortearão o plano de recuperação, acessíveis tanto para o juiz competente quanto aos demais credores e interessados, sendo também instrumento legítimo para que se verifique a viabilidade da empresa em crise.
Estando em termos a documentação exigida, o juiz determinará o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato, nomeará administrador judicial. Determinará também a dispensa de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades; a suspensão de todas as ações contra o devedor; a apresentação de contas mensais por este enquanto perdurar a recuperação judicial; a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.
O plano de recuperação constitui a mais importante peça do processo judicial, pois é nele que serão estabelecidos e apresentados argumentos que convençam tanto o juiz quanto os credores da viabilidade do procedimento. Além disso, é nele que se concretizarão (ou não, caso seja recusado) os objetivos visados pela Lei, conforme visto no item 3.2, mormente no que diz respeito à preservação da empresa e ao cumprimento da sua função social[20].
Dispõe o art. 53 que o plano de recuperação deverá ser apresentado pelo devedor em juízo em prazo improrrogável de sessenta dias da publicação da decisão que deferir o processamento judicial, sob pena de convolação em falência[21].
Quanto aos créditos trabalhistas, determina o art. 54 que o plano de recuperação não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial. Além disso, o plano não poderá prever prazo superior a trinta dias, para o pagamento de até cinco salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação.
Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação no prazo de trinta dias contados da publicação da relação de credores. Neste caso, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação. É o que se infere dos art. 55 e 56.
A aprovação do plano judicial implica na novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observando-se que, na alienação de bem objeto de garantia real, a suspensão da garantia ou substituição somente serão admitidas com autorização expressa do credor titular da mesma.
Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, conforme determina o art. 66, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo evidente utilidade, reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comitê, ressalvando-se as alienações já previstas no plano de recuperação.
Ressalta-se, ainda, que o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano, o qual se encerrará até dois anos após a concessão. Findo tal prazo, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou mesmo a falência, conforme prescrevem os arts. 61 e 62.
1. A legislação brasileira ao referir-se à superação de situação de crise econômico-financeira valeu-se de um conceito aberto, o que parece mais acertado à finalidade da recuperação judicial ou da revitalização da empresa. A noção de situação de economia difícil, contida no art. 17º-B, do CIRE, isto é, a dificuldade séria para cumprir pontualmente suas obrigações, designadamente por falta de liquidez ou crédito, pode acarretar a demora na propositura do processo de revitalização. De toda sorte, em ambos os ordenamentos resta claro que o devedor deve atestar que reúne condições necessárias para a sua recuperação.
2. Partindo-se do princípio de que a recuperação da empresa está contida dentro do processo de insolvência português e que este poderá ter como sujeito passivo qualquer pessoa, seja ela singular ou coletiva (art. 2º, do CIRE), resta aqui caracterizada uma enorme diferença em relação ao modelo da recuperação brasileiro, em que apenas empresários[22] ou sociedades, poderão requerer falência ou recuperação, com as ressalvas explicitadas no item 3.3.
3. Aponta-se aqui o problema constatado na redação do art. 17º-C, n.3, do CIRE, isto é, enquanto se estabelecem as obrigações a serem assumidas pelo devedor que pretende valer-se do processo de revitalização, surge deslocada a determinação de que o juiz deverá nomear, de imediato, o administrador judicial provisório. Pode-se incorrer no equívoco de que a nomeação do administrador é um ato vinculado e não discricionário.
4. Questiona-se o art. 17º-F, n. 1, no seguinte aspecto: o plano de recuperação que for aprovado por unanimidade e do qual tenham participado todos os credores, ao ser remetido ao Tribunal competente, poderá ser homologado ou recusado. Ora, se o plano já é conduzido por um administrador judicial, o que por óbvio já pressupõe que este conheça os pormenores da situação econômica do devedor e ao final foi aprovado por unanimidade, parece um contrassenso a recusa judicial à homologação do plano.
5. Quanto ao processo especial de revitalização, observou-se que este se inicia pela manifestação de vontade do devedor e de, pelo menos, um dos seus credores, por meio de declaração escrita encaminhada ao Tribunal competente para sua apreciação, devendo o julgador imediatamente nomear administrador judicial.
Contudo, estabelece o art. 17º-E, do CIRE, que o despacho que nomeia o administrador judicial obsta à instauração de quaisquer ações de cobrança de dívidas contra o devedor. Acredita-se que, da maneira como dispõe a lei, o plano especial de revitalização pode ser facilmente invocado pelo devedor com intuito meramente protelatório, isto é, objetivando obstar à propositura de ações de cobrança.
Defende-se esse posicionamento pelo fato de o art. 17º-C elencar na alínea “a” do n. 3 que o juiz nomeará, de imediato, o administrador provisório e, apenas a seguir, já na alínea “b” mencionar a remessa dos documentos elencados no n. 1, do art. 24º, do CIRE.
Ademais, a conclusão do processo negocial sem aprovação do plano de recuperação só gera efeitos mais graves se o devedor já estiver em situação de insolvência. Contudo, se este não for o caso, os únicos encargos do devedor relacionam-se com o pagamento das custas processuais e com a impossibilidade de se valer do plano de revitalização nos próximos dois anos.
6. No tocante ao indeferimento da recuperação, em parte contrariamente diferente do modelo adotado em Portugal, que, como visto, só acarreta efeitos mais gravosos se o devedor já se encontrar insolvente, no Brasil, a legislação vincula o indeferimento à decretação da falência, não importando se o devedor está ou não insolvente.
Parece que, enquanto em Portugal o grande incentivo à revitalização é a possibilidade de se obstar com certa facilidade a interposição de ações de cobrança, manejando-se tal processo, no Brasil, atribui-se um ônus muito pesado aos devedores que não conseguem ter o plano de recuperação aprovado.
Acredita-se que, com isso, o sistema brasileiro torna-se vulnerável, podendo desencorajar os devedores a valer-se desse sistema ou postergar sua utilização.
Pensa-se que não deveriam ser imputados os efeitos da falência ao devedor que não tivesse seu plano de recuperação aprovado, a menos que este já estivesse comprovadamente insolvente.
Deveriam, outrossim, ser aplicados os efeitos do art. 48, da Lei n. 11.101/05, para a concessão da recuperação judicial, isto é, não ter há menos de cinco anos obtido o mesmo benefício ou, não ter há menos de oito anos obtido recuperação com base no tratamento especial conferido às micro e pequenas empresas.
Acredita-se, por fim, que o regime português andou bem nesse sentido, pois o processo especial de insolvência efetuado em consonância com os arts. 17º-A a 17º-G, ou seja, quer se tenha obtido a aprovação do plano de recuperação ou não, fica o devedor impedido de recorrer ao mesmo por um prazo de dois anos.
Ao se discutir a recuperação de empresas, quer seja no ordenamento jurídico brasileiro ou no português, deve-se ter sempre em mente a noção de que nem toda empresa merece ser recuperada, pois há sempre alguém a pagar por isso, seja na forma de investimentos, seja na composição de eventuais perdas.
De forma geral, o ônus da reorganização das empresas recai sobre a sociedade como um todo, porque o crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros, vez que parte do juro dos preços se destina a socializar os efeitos da recuperação de empresas, especialmente em tempos de crise econômica.
Portanto, mesmo em atenção ao princípio da função sócia da empresa, ou aos interesses dos trabalhadores, do fisco e da sociedade, deve-se ter em vista que a recuperação de empresas pode ser tão prejudicial a estes quanto a própria insolvência.
Neste aspecto, precisa-se dotar os operadores do Direito de conhecimentos técnicos específicos para avaliarem se a recuperação é ou não viável.
Ademais, o Poder Judiciário deve ser criterioso na seleção e indicação dos administradores judiciais, pois a eles caberá analisar o histórico contábil e a situação econômica da empresa, traçando, a partir daí, o plano de recuperação. Por tudo isso, o sucesso da recuperação está intimamente relacionado à capacidade técnica do administrador judicial.
TABELA DE CORRESPONDÊNCIAS
Referências bibliograficas
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Notas:
[1] SERRA, Catarina. O novo regime português da insolvência: uma introdução. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2010. p. 17.
[2] E aqui tomar-se-á a empresa pela concepção de que esta é um estabelecimento, muito embora no ordenamento jurídico brasileiro deva ser entendida como atividade.
[3] SERRA, Catarina, op. cit., p. 17, nota 1.
[4] SERRA, Catarina. A falência no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crédito: o problema da natureza do processo de liquidação aplicável à insolvência no direito português. Coimbra: Almedina, 2009. p. 190.
[5] CERQUEIRA, Daniel da Silva Araújo. Da natureza contratual da recuperação de empresa: uma análise sob a ótica da teoria dos jogos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan. 2012.
[6] COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2007. vol. 3. p. 380.
[7] Id. Ibid., p. 380.
[8] COELHO, Fábio Ulhoa, op. cit., pp. 380-381, nota 6.
[9] SERRA, Catarina, op. cit , p. 18, nota 1.
[10] PORTUGAL. Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e Falência. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1> Acesso em: 1 maio 2012.
[11] MATOS, Daniel Oliveira. Recuperação extrajudicial de empresas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set. 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10243&revista_caderno=8>. Acesso em: 1 maio 2012.
[12] BANDEIRA, Francisco Hélio Soares. Empresas em recuperação judicial: Disponível em: <http://www.administradores.com.br/informe-se/producao-academica/empresas-em-recuperacao-judicial/3232/>. Acesso em: 1 maio 2012.
[13] MATOS, Daniel Oliveira, op. cit., nota 11.
[14] LAMY FILHO, Alfredo. A empresa – formação e evolução – responsabilidade social. In: SANTOS, Theophilo de Azeredo (Coord.). Novos estudos de direito comercial em homenagem a Celso Barbi Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2003. Sobre este ponto especificamente, ver: Mais ainda, o dever social da empresa é, também, um compromisso permanente com a reumanização da economia – como, aliás, vem sendo proposto e executado em várias partes do mundo. Citem-se, a título de ilustração, alguns exemplos: a instituição das comissões de fábricas, já vigentes em alguns países nórdicos, com poderes para deliberarem sobre condições de trabalho, higiene e segurança, luta contra a monotonia de certas tarefas, etc.; a instituição de comitês de empresa, competente para as discussões de interesse geral, salários, planos de desenvolvimento, dispensa, etc.; a co-gestão e a co-decisão – integrando trabalhadores nos Conselhos das empresas (modelo alemão); a participação na propriedade e no contrato da empresa (projeto sueco); a obrigação da realização de um balanço social da empresa […] para quantificar (ou tentar fazê-lo) o desenvolvimento de programas de caráter social, de aperfeiçoamento de recursos humanos, assistência social, etc. (p. 1-18.)
[15] Todas as referências legislativas aqui são feitas a: PORTUGAL. Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1> Acesso em: 1 maio 2012.
[16] Todas as referências legislativas são feitas aqui a: BRASIL. Lei 11.101/05. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm> Acesso em: 1 maio 2012.
[17]Importa que assim seja, visto que a pessoa jurídica representa instrumento legítimo para a consecução de interesses das mais diversas ordens e possibilita a limitação da responsabilidade dos sócios, sem o quê dificilmente os particulares se animariam a empreender esforços e capitais em atividades de risco, extremamente necessárias ao progresso dos povos. In: BASTOS, Mariana Candini. Alguns aspectos processuais da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e análise do procedimento pretendido pelo anteprojeto do novo Código de Processo Civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun. 2011. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9577&revista_caderno=21>. Acesso em 1 maio 2012.
[18] SOUSA, Douglas Cavallini de. Os avanços da nova lei de falências. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 52, abr. 2008. Disponível em: <https://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2724>. Acesso em: 1 maio 2012.
[19] ARAÚJO, Paulo Jeyson Gomes. Recuperação Judicial. Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081103105248438&mode=print>. Acesso em: 1 maio 2012.
[20] ARAÚJO, Paulo Jeyson Gomes, op. cit, nota 16.
[21] Segundo NEIVA, o primeiro grande caso de pedido de recuperação judicial sob a égide da Lei n. 11.101/05 foi o da companhia aérea VARIG. Acontece que, dentre as várias falhas ocorridas ao longo do processo, foi determinante o descumprimento do prazo de sessenta dias para apresentação do plano de recuperação, o quê deveria ter ocorrido em 14 de setembro de 2005, mas só se deu em 26 de setembro do mesmo ano. Ver: NEIVA, Ana Maria Monteiro. Análise crítica do procedimento de recuperação judicial brasileiro à luz de modelos de preservação da empresa e do caso Varig. Disponível em: < http://www.pmd-ucam.org/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=133> Acesso em: 1 maio 2012.
[22] Convém aqui explicar que, segundo o Código Civil brasileiro, em seus arts. 966 e 967, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Ver: BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 1 maio 2012.
Informações Sobre o Autor
Mariana Candini Bastos
Advogada. Mestranda em Direito dos Contratos e da Empresa pela Escola de Direito da Universidade do Minho (Portugal). Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Trainee em 2010 na CBMM Europe BV – Amsterdã, Holanda.
