Reflexões sobre o dano moral previdenciário in re ipsa: da (im)possibiliade a partir da (re)leitura da teoria construtivista de Ronald Dworkin

Resumo: O presente artigo científico tem como escopo analisar o entendimento jurisprudencial sobre o dano moral previdenciário e a (im)possibilidade de harmonização com as hipóteses de dano moral in re ipsa. Para tanto, inicialmente será feita uma breve explanação e situação de como os tribunais vem decidindo acerca do tema em comento. Em seguida, será traçada breve considerações sobre a Teoria Construtivista de Ronald Dworkin e, ao final, abordará os reflexos ou contribuições da mencionada teoria para a applicatio do dano moral na seara previdenciária.

Palavras-chave: Dano moral previdenciário in re ipsa. Teoria Construtivista. Integridade. Coerência.

Abstract: This scientific paper has the objective to analyze the jurisprudential understanding on moral social security damage and the (im)possibility of harmonization with the hypotheses of moral damages in re ipsa. To do so, initially a brief explanation will be made, and also the situation of how the courts have been deciding on the subject in question. Afterwards, brief considerations will be drawn on Ronald Dworkin’s Theory of Constructivism and, in the end, reflections or contributions of such theory will be approached, for the applicatio of moral damage in the social security area.

Keywords: Moral social security damage in re ipsa. Theory of Constructivism. Integrity. Coherence

Sumário: 1. Introdução. 2. O dano moral previdenciário: balizamentos necessários. 3. O pensamento de Ronald Dworkin: da integridade e coerência e da visão do direito como uma questão de princípio. 4. Aportes finais ou de como é desnecessário haver integridade e coerência da e na jurisprudência. 5. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico trata de um tema que nos últimos anos vem ganhando cada vez mais reconhecimento e aceitação, de forma mais acentuada na doutrina e mais timidamente perante os Tribunais Pátrios, a saber: o dano moral ocasionado por ato do Instituto Nacional do Seguro Social. Assim, tecnicamente a temática é recente, mas não é algo inédito.

Todavia, apesar de ter sido dito que o tema não é inédito, é necessário, utilizando expressão comumente usada por Streck (2016, p. 01), em sua coluna Senso Incomum[1], “ler o novo com olhos novos”, para fugirmos da banalização criada e que vem sendo acriticamente utilizada pelos Julgadores Brasileiros ou, dito duma outra forma e utilizando expressão cunhada por Warat (1982, p. 49), para fugirmos do “senso comum teórico” que reveste o tratamento conferido ao dano moral na seara previdenciária pelos Magistrados.

Diante de tais considerações, sem qualquer pretensão de esgotar o tema e visando trazer contribuições para uma maior reflexão sobre as questões abordadas, o presente artigo será divido em três partes. Na primeira, será contextualizado o problema, sendo exposto como atualmente os Tribunais vêm tratando da matéria do dano moral. Na segunda, será abordada a teoria construtivista de Ronald Dworkin, destacando-se os conceitos de coerência e integridade. Na terceira e última parte, serão traçados os reflexos/impactos da contribuição da mencionada teoria na “applicatio” (STRECK, 2006, p. 57) do dano moral previdenciário.

2. O DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO: BALIZAMENTOS NECESSÁRIOS

A noção do pagamento de indenização pela compensação do dano moral sofrido surge, logicamente, da prática dum ato, ou de sua não realização (ato omissivo), que resultará num abalo ou numa lesão na ordem imaterial de outrem. Portanto, os pressupostos elementares do dever de indenizar são: a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

Nesta senda do pensamento, o festejado jurista Martinez (2009, p.28) conceitua o dano moral como sendo:

“[…] o ato ilícito praticado pelo ser humano, em seu nome ou representando uma pessoa jurídica, consciente ou não, omissiva ou comissivamente, que objetivamente atinja a personalidade do sujeito passivo dessa ação causando-lhe um constrangimento pessoal ou social, ofensa naturalmente mensurável, diminuição do seu patrimônio como cidadão, que possa ser oportuna e juridicamente reparável”.

Nas palavras de Agostinho e Salvador (2015, p. 32): “O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda, que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral”.

A importância conferida na defesa à integridade moral advém da própria preocupação do Constituinte em realçar o seu caráter fundamental dentro do Estado Democrático de Direito, principalmente, de sua íntima relação com um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, são precisas as lições de Silva (2010, p. 201):

“A vida não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muita importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental. Por isso, é que o Direito Penal tutela a honra, contra calúnia, a difamação e a injúria”.

No tocante à lesão provocada por agentes estatais, servidor público ou não, o próprio Constituinte Originário esculpiu a previsão da responsabilidade pelos danos provocados. É o que se depreende do § 6º do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (1988, p. 26), a saber:

“Art. 37. […]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Nos dias atuais não paira qualquer dúvida, tanto na jurisprudência como na doutrina, da possibilidade do pagamento de indenização pela compensação dos danos morais provocados a terceiros. Ademais, chegamos num estágio em que a jurisprudência reconhece que em certos casos há presunção da existência do dano moral, portanto, sendo dispensável a sua demonstração.

Nesse diapasão, conforme destaca o Schuster (2016, p 32), é entendimento jurisprudencial consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que em dadas situações o dano moral é in re ipsa (dano moral presumido), tais como:

“(a) a inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (REsp 1.509.663); (b) atrasos de voo, inclusive nos casos em que os passageiros não pode viajar no horário programado por causa do overbrooking (REsp. 299.532); (c) diplomas sem reconhecimento, ou seja, quando após concluído o curso, o aluno não pode exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação (REsp. 631.918); (d) equívocos em atos administrativos como, por exemplo, a multa de trânsito indevidamente cobrada (REsp. 608.918); (e) inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde (REsp. 1.020.936), etcétera […]” (sic).

Percebe-se que as hipóteses acima são pertinentes a casos em que a lesão atinge, basicamente, uma faceta do direito à personalidade do indivíduo, como é o caso da inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes. Ademais, chama ainda mais atenção, por envolver atuação estatal, o caso do dano moral presumido quando há equívocos em atos administrativos, a exemplo da cobrança indevida de multa de trânsito.

Todavia, a jurisprudência majoritária[2] entorno dos casos envolvendo o dano moral previdenciário aponta exatamente para o outro lado, pois nota-se que há uma blindagem da interpretação para não reconhecer a presunção do dano ou da lesão. Assim, exige-se que o segurado comprove de forma cabal a existência do efetivo dano ou lesão a sua integridade moral, em razão de procedimento flagrantemente errôneo, ou seja, decorrente de erro escancaradamente grosseiro.

Nessa linha, o Tribunal Federal da 4ª Região (BRASIL, 2010) tem perfilhado o seguinte entendimento. Vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano”. (TRF-4 – AC: 3321 RS 2006.71.14.003321-5, Relator: RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Data de Julgamento: 16/12/2009, TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: D.E. 18/01/2010).

Mais recentemente, o mencionado Pretório Excelso Federal (BRASIL, 2015) ratificou o aludido entendimento:

“ADMINISTRTIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL INSS. INDEFERIMENTO OU CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INEXISTÊNCIA.

O indeferimento ou cancelamento de benefício por parte do INSS, de acordo com os dispositivos legais de regência, não gera direito à indenização por dano moral. Precedentes”. (TRF4, AC 5025865-31.2014.404.7200, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 14/05/2015).

Portanto, verificada a existência de tratamento diferenciado entre as hipóteses apontadas e os casos que envolvem ato lesivo do Instituto Nacional do Seguro Social, cabe fazer uma análise dessa questão, isto é, se o referido tratamento encontra guarida no espaço de liberdade/discricionariedade judicial ou se o mesmo deve ser revisto para seguir a linha de entendimento perfilhada nas hipóteses em que o dano moral é presumido.

3. O PENSAMENTO DE RONALD DWORKIN: DA INTEGRIDADE E COERÊNCIA E DA VISÃO DO DIREITO COMO UMA QUESTÃO DE PRINCÍPIO    

Cumpre desde já ressaltar e deixar muito bem claro que o presente tópico não tem a menor pretensão de esgotar a teoria desenvolvida pelo jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin, tendo apenas como escopo trazer à tona os traços marcantes dos conceitos centrais de sua teoria.

Em tempos de Estado Democrático de Direito, onde a sociedade torna-se cada vez mais complexa em relação a existente à época do Estado Liberal e Estado Social, somado à omissão/ineficiência tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo para efetivação/concretização das normas constitucionais, o Poder Judiciário passa ser o foco de poder/tensão (STRECK, 2014).

Sendo o palco do deslocamento da tensão, os Tribunais, com apoio de parcela expressiva da doutrina, passam no momento do ato decisório a se assenhorar do sentido do texto legal (STRECK, 2014).

Atento a tal postura e crítico contra o decisionismo, ou melhor, à discricionariedade judicial, Ronald Dworkin “tenta unificar, e com sucesso, as teorias jurídica, política e filosófico-moral em uma única grande teoria interdependente e coerente” (OMMATI, 2014, p. 162).

A base de sua teoria funda-se nas ideias de integridade e coerência do direito. Nas precisas lições de Schuster (2016, p. 32):

“Ronald Dworkin é quem mostrou a prática da coerência e integridade em sua melhor luz, esta última tanto no ponto de vista legislativo, que pede aos legisladores que tendem tornar o conjunto de leis moralmente coerentes, como fora dele, no direito, onde o princípio jurisdicional da integridade demanda que a lei seja vista como coerente”.

Acerca da dimensão e extensão do significado dos conceitos de coerência e integridade propostos por Dworkin, Streck (2016, p. 1186) leciona:

“Assim, haverá coe­rên­cia se os mes­mos preceitos e prin­cí­pios que foram apli­ca­dos nas deci­sões o forem para os casos idên­ti­cos; mais do que isto, esta­rá asse­gu­ra­da a inte­gri­da­de do direi­to a par­tir da força nor­ma­ti­va da Constituição. Coerência e integridade são elementos da igualdade. No caso específico das decisões judiciais, isso significa: os diver­sos casos terão a igual con­si­de­ra­ção. Analiticamente: a) Coerência liga-se à consciência lógica que o julgamento de casos semelhantes deve guardar entre si. Trata-se de um ajuste que circunstâncias fáticas do caso deve guardar com os elementos normativos que o Direito impõe ao seu desdobramento; b) Integridade exige que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito, numa perspectiva de ajuste de substância. De algum modo, a integridade refere-se a um freio ao estabelecimento de dois pesos e duas medidas nas decisões judiciais, constituindo-se em uma garantia contra arbitrariedades, vale dizer, coloca efetivos freios às atitudes solipsistas-voluntaristas. A igualdade política exige que coerência e integridade sejam faces da mesma moeda (sic)”.

Desse modo, verifica-se que os conceitos esculpidos por Dworkin são salutares por conter o fenômeno dos decisionismos, evitando que as decisões judiciais sejam desconexas com o direito aplicado nos julgados anteriores e que a fundamentação utilizada peque em não guardar correspondência com o conjunto do direito e a comunidade de princípios. Em síntese, servem como contributo para que as decisões judiciais sejam coerentes e íntegras.

Por oportuno, mesmo que longa, cumpre ainda registrar o magistério de Ommati (2014, p. 169-170) no tocante a visão do direito como uma questão de princípio:

“[…] encarar o Direito como uma questão de princípio leva a que façamos uma interpretação de toda a história institucional do Direito para que ele possa ser interpretado à sua melhor luz. Assim, o juiz “escolher” o princípio adequado para regular diversas situações concretas, descobrindo os direitos dos cidadãos. O juiz, portanto, não possui discricionariedade, já que limitado pela argumentação das partes e pelo caso concreto reconstruído pelas mesmas. Além disso, os juízes devem convencer todos afetados por sua decisão de que a decisão tomada é a única correta, no sentido de única adequada para regular a situação que lhe foi colocada. […]

Mas, para que os princípios e o próprio Direito possam ser levados a sério, Dworkin nos convida a ver a Constituição e o próprio Direito como um projeto coletivo comum que leva a sério a pretensão de que homens livres e iguais podem se dar normas para regular suas vidas em comunidade. […]” (sic).

Verifica-se, assim, que o Juiz cumpre um papel que vai muito além de sua subjetividade, pois assume compromisso de que a decisão seja a resposta correta, pois conforme ensina Streck (2012, p. 619), os cidadãos têm “direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição”.

Seguindo o entendimento acima esposado e respondendo aos questionamentos feitos ao final do tópico anterior, cumpre colacionar as lições de Streck (2013, p. 18), que assevera:

“[…] em tempos de viragem linguística – ou, para ser mais específico, em tempos de viragem ontológico-linguística -, não pode(ria)m passar despercebidas teorizações ou enunciados performativos que reduzem a complexíssima questão do “ato de julgar” à consciência do intérprete, como se o ato (de julgar) devesse apenas “explicações” a um, por assim dizer, “tribunal da razão” ou decorresse de um “ato de vontade” do julgador “(sic).

Ainda sobre o tema exposto, Lima (2016, p. 41) arremata com maestria: “O juiz tem responsabilidade política por suas decisões, de tal maneira que assume relevo o dever de accountability, que se concretiza pelo dever constitucional de fundamentação das decisões, nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal (sic)”. No mesmo tom, defendendo a importância e esclarecendo o significado da irradiação do comando constitucional adrede citado, especialmente no âmbito do direito previdenciário, trilham os importantes estudos desenvolvidos por Schuster e Serau Junior (2016) e Robert (2016).

Destarte, a Teoria Construtivista desenvolvida por Ronald Dworkin, em especial os conceitos de integridade e coerência, são essenciais para que o Interprete-Julgador, ao realizar a intepretação-aplicação, possa oferecer uma resposta constitucionalmente adequada, não como uma resposta única, ou uma verdade absoluta, mas sim, como uma resposta que melhor se adequa aos ditames estampados na Constituição da República Federativa do Brasil 1988 e com a interpretação de toda a história institucional do Direito.

4. APORTES FINAIS OU DE COMO É (DES)NECESSÁRIO HAVER INTEGRIDADE E COERÊNCIA DA E NA JURISPRUDÊNCIA

Conforme narrado alhures, mais especificamente no segundo tópico, a jurisprudência majoritária reconhece a possibilidade do pagamento de indenização por dano moral previdenciário. No entanto, a condenação ao pagamento de indenização somente ocorrerá após exaustiva comprovação da existência do dano/prejuízo, bem como de sua relação com a ocorrência de ato ou procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado.

Tal entendimento vai de encontro com a argumentação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça sobre os casos nos quais o dano moral é tido como presumido, ou seja, considerado como dano in re ipsa.

Os benefícios previdenciários possuem nítido caráter alimentar, além de sua finalidade está intimamente ligada à cobertura do segurado, ou de seu dependente, contra um risco social devidamente escolhido e esculpido no bojo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Ademais, os incontáveis casos nos quais o Instituto Nacional do Seguro Social, denega, cessa, suspende, cancela, revisa benefícios ao puro arrepio dos direitos e garantias fundamentais, da Lei que regula o Processo Administrativo Federal e da Lei que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social.

Especialmente para o escopo do presente artigo, à luz da Teoria Construtivista, a coerência será respeitada quando o Poder Judiciário assegurar a igualdade de consideração entre os casos de dano moral previdenciário e os tido como dano moral in re ipsa pelo Superior Tribunal de Justiça. Já a integridade será preservada quando os Magistrados construírem a argumentação de suas decisões de forma a velar pelo conjunto do direito, tornando-a o mais coerente possível com as demais decisões emanadas pelo Poder Judiciário.

Atento a questão da integridade e coerência, em toda a essência na linha delineada/construída por Dworkin e até exposto no presente trabalho, o Legislador Ordinário forjou expressamente no Código de Processo Civil a observância de tais preceitos: “Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.” (BRASIL, 2015, p. 180).

Assim sendo, não se trata apenas de uma escolha em seguir ou não paradigmas filosóficos, a integridade e coerência é constitucional e legalmente de observância obrigatória.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Considerando o que até aqui fora exposto, podem ser brevemente sintetizados algumas considerações finais:

1. É sabido que a jurisprudência de forma majoritária adota uma postura de blindagem quanto à aceitação da presunção do dano moral previdenciário, mais precisamente em relação aos atos lesivos perpetrados pelo Instituto Nacional do Seguro Social contra os Segurados. Assim, tal fato acaba por criar uma nítida quebra da linha argumentativa utilizada nos casos em que o Superior Tribunal de Justiça concebe como in re ipsa e os que envolve a condenação de indenização por dano à integridade moral na seara previdenciária, resultando, assim, na falta de coerência e integridade da jurisprudência;

2. A Teoria Construtivista é salutar para que se desenvolva um espaço democrático no qual as decisões judiciais possam ser coerentes e íntegras com todo o arcabouço das normas e dos princípios constitucionais e legais, em suma, com toda a história institucional do direito;

3. Uma simples análise da relevância e dimensão dos interesses envolvidos nos casos em que o dano moral é tido como presumido e os casos que envolvem o dano moral atrelado a algum ato lesivo por parte do Instituto Nacional do Seguro Social contra o segurado, levaria a conclusão de que muito mais razão teria de ser presumido o dano moral previdenciário. Afinal, a privação do segurado de perceber o benefício previdenciário, seja qual for motivo ou a existência de erro grosseiro ou não do indeferimento, causa-lhe extremo prejuízo, haja vista o fato de o benefício está totalmente atrelado à cobertura de um risco constitucionalmente relevante, ou seja, há íntima relação entre o benefício e a própria sobrevivência do beneficiário;

4. No tratamento concedido pelos Tribunais sobre o dano moral na seara previdenciária, a Teoria Construtivista alinha as decisões judiciais sobre o referido tema com os casos em que o Superior Tribunal de Justiça confere tratamento presumido ao dano ou a lesão ao bem jurídico. Dito de outro modo, a observância da coerência e integridade confere uma maior solidez da jurisprudência envolvendo casos de dano moral in re ipsa;

Destarte, todas as considerações esboçadas no presente artigo refletem uma nova visão, de caráter mais crítico, como uma tentativa de contribuir para o debate e desenvolvimento dos direitos e garantias individuais e sociais fundamentais, onde as aludidas normas constitucionais antes de serem tidas como em possível rota de colisão, devem ser vistas e tratadas como um todo coerente e íntegro, que se inter-relacionam e se complementam.