Regime jurídico da livre iniciativa

Resumo: Texto base para aula de Direito Empresarial. Atividades econômicas e regime jurídico. Estudo com conhecimentos de direito empresarial e relações com o direito administrativo, direito penal e direito constitucional.

Palavras-chave: Regime jurídico. Atividades econômicas.

Abstract: Basic text for Business Law Class. Economic activities and Legal regime. Study with knowledge of business law and relations with the administrative law, criminal law and constitutional law.

Key-words: Legal regime. Economic activities.

Sumário: Introdução. Pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial. Proteção da ordem econômica e da concorrência. Infrações contra a ordem econômica. Repressão administrativa e o CADE. Concorrência desleal. Proibidos de exercer empresa. Microempresa e empresa de pequeno porte. Microempreendedor individual – MEI. Referências.

Introdução.

Estudar o regime jurídico é conhecer o conjunto de normas e regras expressas nas leis atinentes a um assunto específico dentro do ordenamento jurídico de um país. O regime jurídico, fundamentalmente, envolve preceitos inseridos na ordem constitucional e na infraconstitucional.

Para a língua portuguesa, regime é uma palavra de múltiplo significado e dentro do direito podem ser ressaltados: ação ou maneira de reger, de dirigir, de governar; regimento ou conjunto de normas; sistema político, forma de governo atuante na orientação dos destinos de um país; modo de condução da vida, da existência, modo de exercer uma atividade ou um conjunto delas; regência; conjunto de imposições jurídicas e fiscais que regem certos produtos.[1]

 Do latim regimen, de regere (reger, dirigir, governar), exprime a ação de conduzir ou de governar. No sentido jurídico, regime importa no sistema ou no modo regular, por que as coisas, instituições ou pessoas se devam conduzir.[2]

Regime jurídico é o conjunto de normas positivadas em leis.

Pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial.

De acordo com as lições de Fábio Ulhoa Coelho, os pressupostos ou antecedentes de natureza constitucional do regime jurídico-comercial são aqueles postos nos artigos 170 e 173 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.[3]

O artigo 170, encabeçando o título VII denominado “Da Ordem Econômica e Financeira” e seu capítulo 1 “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, determina que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tenha por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social e observados os princípios da soberania nacional; da propriedade privada; da função social da propriedade; da livre concorrência; da defesa do consumidor; da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais; da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Finalmente, assegura a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Por sua vez, o artigo 173 determina que ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

O termo ressalvado tem o sentido de restrição ou reserva e exprime limitação, exceção ou exclusão para que se restrinjam obrigações ou para que se reservem direitos. A ressalva, pois, tem a função de salvar o engano, o equívoco ou o erro, que se tenha emanado ou corrigido.[4]

Desta forma, com exceção dos casos previstos no texto constitucional, o Estado só poderá explorar diretamente qualquer atividade econômica quando for necessária por incontestável ou indiscutível imposição por necessidade absoluta de segurança nacional ou de interesse coletivo importante e pertinente.[5] [6]

Segurança nacional é aquilo que tem a ver com a manutenção da integridade da nação sob os seus mais importantes aspectos e interesse coletivo pode ser compreendido por interesse de um grupo de pessoas reunido sob a forma de uma coletividade. Sem querer criticar o texto constitucional, seguindo imperativo de contribuição, entendemos que a expressão melhor colocada seria a expressão interesse público por ser mais abrangente e incluir toda a nação.

A lei deve estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas (civil ou comercial), inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Ressalta Coelho que a Constituição Federal possibilitou a previsão de um regime jurídico pertinente às obrigações do empreendedor privado.[7] Este regime específico para a exploração econômica pela iniciativa privada é, assim, necessário dentro do nosso modo de produção capitalista.[8]

Além disto, é pressuposto jurídico do regime jurídico-comercial que a Constituição adote os princípios liberais ou neoliberais para regrar a ordem econômica. Há de haver livre iniciativa e livre competição como condição da existência do próprio direito comercial. As leis, em seguida, reprimirão os abusos do poder econômico e a concorrência desleal.

Proteção da ordem econômica e da concorrência

O legislador infraconstitucional criou ferramentas para proteger a liberdade de competição e de iniciativa. Em suma, são elas a proibição de práticas empresariais incompatíveis com o regime, quais sejam, a infração à ordem econômica e a concorrência desleal.

Infrações contra a ordem econômica[9]

Para a Lei nº 12.529/2011 – Lei da Defesa da Concorrência, artigo 36, são infrações à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, ainda que não sejam alcançados, que tenham por objeto ou possam: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante. 

As condutas a seguir, além de outras, que configurarem a hipótese prevista no caput do artigo 36 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e  XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. 

Fábio Ulhoa Coelho ressalta que apenas serão infrações contra a ordem econômica as práticas empresariais elencadas no artigo 36, §3º da mesma Lei 12.529, se caracterizado o exercício do poder econômico por meio de condutas para limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços ou aumentar os lucros de modo arbitrário.[10]

Finalmente, observa o autor que para a caracterização de uma infração contra a ordem econômica é suficiente que se prove que a ação praticada produziria ou poderia produzir os efeitos abusivos previstos legalmente, sem se importar com a vontade ou com a intenção do empresário.[11]

Repressão administrativa e o CADE

As infrações contra a ordem econômica geram repressão administrativa por meio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça. A Superintendência-Geral do CADE investiga as infrações que serão julgadas pelo seu Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

Os empresários que forem condenados pela prática de infração à ordem econômica receberão as seguintes sanções administrativas, previstas nos artigos 37 a 45 da lei.

No caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

 No caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos acima.

Havendo reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

No cálculo do valor da multa aplicada às empresas, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.[12]

O artigo 38 da mesma Lei prevê que sem prejuízo das penas cominadas no artigo 37, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I – a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III – a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V – a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII – qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

O artigo 39 determina que pela continuidade de atos ou situações de infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.

O artigo 40, por sua vez, impõe que a recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. O montante fixado para a multa diária constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente. Competirá à autoridade requisitante a aplicação da multa prevista acima. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País. 

A falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica. A multa será aplicada mediante auto de infração pela autoridade competente (Artigo 41).

Impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a sua situação econômica, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente (Artigo 42).

A falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à sua Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis (Artigo 43).

Aquele que prestar serviços ao CADE ou a SEAE, a qualquer título, e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. 

Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o CADE em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro. 

O Regulamento definirá o procedimento para que uma informação seja tida como sigilosa, no âmbito do CADE e da SEAE (Artigo 44).

Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator; e a reincidência (Artigo 45).

Concorrência desleal.

A proteção à concorrência desleal é realizada sobre as ordens civil e penal. A repressão civil observará a obrigação do concorrente desleal de indenizar o empresário prejudicado em razão de ter descumprido obrigação contratual entre os mesmos.

Na esfera criminal deverá ser observada a norma expressa no artigo 195 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996).[13]

Segundo o texto legal, comete crime de concorrência desleal quem I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Para todos estes crimes, a pena prevista é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.

O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Proibidos de exercer empresa.

O direito impede o exercício do direito de empresa por algumas pessoas por motivos de conveniência em razão fundamentada pelo próprio artigo 5º, inc. XIII da Constituição Federal que determina ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.[14]

A principal proibição é referente aos empresários falidos judicialmente ainda não reabilitados. Caso na falência não se tenha registrado nenhum crime falimentar, a declaração de extinção das obrigações torna o falido reabilitado.

A Lei nº 8.934, de 18/11/1994, que dispõe sobre o registro público de empresas mercantis e atividades afins, em seu artigo 35, inciso II, proíbe o arquivamento dos documentos de constituição ou alteração de empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil.[15]

No direito administrativo, a Lei nº 8112, de 11/12/1990, art. 117, inciso X, proíbe o servidor público federal de participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.[16]

Em relação ao direito aeronáutico, o Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 19/12/1986, artigo 216, determina que os serviços aéreos de transporte público doméstico são reservados às pessoas jurídicas brasileiras.[17]

O artigo 199, §3º da Constituição Federal de 1988, dispõe que é livre a assistência à saúde à iniciativa privada mas veda a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros, salvo nos casos previstos em lei.[18]

Os devedores do INSS também são proibidos de exercer atividades empresariais de acordo com a Lei nº 8.212, de 1991, artigo 95, §2º, d.[19]

O proibido de exercer empresa que o fizer recebe punições administrativas e penais apenas.

Finalmente, registra Coelho que a doutrina distingue incapacidade para exercer empresa da proibição de ser empresário. Quanto à incapacidade, protege a lei o incapaz dos riscos da atividade econômica. Em relação à proibição, o que se visa a proteger são o interesse público ou as próprias pessoas que vão se relacionar com o empresário.[20]

Microempresa e empresa de pequeno porte.

O artigo 179 da Constituição de 1988 prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.[21]

A Lei Complementar nº 123, de 14/12/2006, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.[22]

As microempresas e as empresas de pequeno porte podem optar pelo “Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte” – Simples Nacional.

Estas empresas pagam seus tributos por meio de recolhimento único mensal e proporcional ao seu faturamento.[23] Devem também possuir escrituração mercantil simplificada, emitindo notas fiscais e conservando em boa guarda os documentos de sua atividade por meio de Livro-Caixa.

Microempreendedor individual – MEI.

A Lei Complementar nº 123 sofreu alteração em 2008 para prever a criação do Microempreendedor Individual.[24] Este se beneficia com ampla simplificação no tocante à inscrição no Registro de Comércio, cadastros fiscais e dispensa de escrituração além de ter o direito de recolher os tributos do Simples Nacional pagando valores fixos mensais.[25]