Releitura do processo civil

Resumo: Analisar os diferentes perfis criados pelo Estado na estrutura do processo civil, a fim de alcançar bases sólidas do direito processual contemporâneo.

No Estado Liberal Clássico[1] o processo era entendido numa perspectiva privatista, sendo particularmente considerado como “coisa das partes” frente ao juiz passo e indiferente às mutações ocorridas no Estado que vão resultar numa concepção pública do processo, o qual vem a ser visualizado como instrumento a serviço da ordem jurídica estatal, modificando-se o papel do juiz de forma a romper com as deficiências do processo de índole liberal.

Já no Estado Democrático de Direito ocorre uma nova leitura do processo civil que passa a ser encarado como uma parceria de singularidades, de maneira a equalizar a passividade e o protagonismo judicial.

Evidente que o processo é fruto da cultura que reflete diversos elementos como costumes religiosos, os princípios éticos e os hábitos sociais e políticos que marcam a sociedade.

É interessante enxergar o processo civil a partir da função desempenhada pelo Estado em certo contexto histórico-social, uma vez que as ideias dominantes sobre o papel do Estado mostram-se aptas a influenciar as próprias concepções da justiça, implicando também na escolha das variadas soluções processuais.

Compreender o fenômeno processual permite tanto verificar as razões históricas e culturais que apassivaram o juiz no Estado Liberal Clássico, e conduziu o processo subordinado ao legislador na tomada de decisões.

Por outro lado, questionar o papel do juiz e das partes, bem como a conformação do processo civil, no Estado Democrático implicar em rever o processo e as escolhas sobre as soluções processuais.

É fato que cada vez mais nos distanciamos do julgamento e, cada vez mais nos inclinamos para a mediação e conciliação de interesses no processo civil contemporâneo.

Observando a matriz do pensamento e dos valores do Estado Liberal Clássico que informaram a estruturação do processo civil que evoluiu e chegou até o Estado Democrático de Direito.

Mas antes de nos regozijarmos pelo Estado Democrático de Direito é curial incursionar no Estado moderno que em sua origem já significou a ruptura com a multiplicidade de instâncias tão peculiares a Idade Média.

Nesta época, desconhecia-se a ideia de um poder público fincado na figura do Estado. O nascimento do Estado Moderno vai deste o Estado Absolutista até a estruturação da unidade de uma instância de poder e de direito.

Alguns autores se referem à existência de outras formas pré-estatais como o nome de Estado, como o Estado oriental de cunho teocrático com limites religiosos, mas não jurídicos, o Estado Grego ou Estado-cidade (no qual a liberdade dos cidadãos – não estando incluídos nem os escravos e nem as mulheres – consistia mais que um sistema de garantias); o Estado romano e, por fim, o Estado medieval especialmente o feudal (no qual se manifestou uma pluralidade de poderes, sem unidade solidamente constituída); o Estado moderno então é dotado de ordenamento unitário e próprio, isento de sujeição à Igreja, por sua própria constituição, com um sistema de garantias dos direitos individuais. (In: DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do Estado. Tradução de Antonio Pinto de Carvalho, São Paulo: Saraiva, 1957).

Conclui-se que o Estado moderno é resultante, por um lado, das lutas políticas entre os diversos poderes medievais, como a Igreja e o império e, ainda dos senhores feudais e os reis. E, de outro lado, da formação das comunidades assentadas firmemente sobre porções específicas do território europeu.

A superação da atomização medieval foi conduzida primordialmente pelos reis, o que justifica a monarquia como forma fundamental do Estado Moderno.

O absolutismo remonta à ruptura do equilíbrio político no interior de alguns Estados territoriais a favor de um poder central e supremo em desfavor de todas as outras instituições do universo medieval, como as classes, as cidades, a Igreja e as corporações.

O aspecto notável desta ruptura de equilíbrio a favor de um poder central consiste na solução radial, dentro do Estado, dos conflitos religiosos, ocorrido primeiramente na França e na Espanha.

O Estado moderno ao romper com as estruturas medievais de poder engendra os traços característicos que vão informar a ideia de Estado presente nos dias atuais. Há, nesse momento, a unidade de poder concentrada no Estado que vai sobrepor às todas demais instâncias.

No contexto medieval, o senhor feudal era proprietário dos meios administrativos, cobrando tributos e aplicando sua própria justiça, tendo seu próprio exército, ao passo que no Estado moderno esses meios administrativos, não são mais patrimônio de ninguém (ou melhor, passa ser de todos).

O que supõe o desenvolvimento da burocracia, a valoração do poder político no legislativo e no judiciário, a tendência unificadora da lei, a formação de exércitos nacionais permanentes, a submissão das confissões religiosas, a transformação da nobreza substituindo a aristocracia feudal pela classe titulada, e, em fim, a aceitação da maior importância atribuída à riqueza móvel.

Assim, o Estado moderno é espelhado no soberano que se apresenta como titular de um poder direto, imediato e ilimitado, capaz de concentrar todas as funções que atualmente são chamadas de legislações, administração e a judicial.

O início do despotismo conheceu seu clímax quando Luís XIV pronunciou “L’Etat c’est moi” onde anunciou que nada se fará sem uma ordem sua, e que toda a autoridade se concentra em suas mãos.

A ausência de limites de poder do Estado absolutista deu margem à reação da burguesia nascente o que produziu o reflexo direito da área econômica sobre a política. A burguesia desejava erguer barreiras às arbitrariedades do poder do rei ou, pelo menos, domesticar uma administração cujas providências concretas, individuais e potencialmente discriminatórias não se coadunaram com a liberdade e a igualdade de oportunidades dos agentes econômicos dos agentes econômicos, essenciais para o desenvolvimento das bases econômicas burguesas.

Então, o Estado era visto como um inimigo que chancelava desigualdades de direitos em favor do clero e da nobreza, os quais não pagavam qualquer tipo de impostos[2], ao mesmo tempo em que tinha total ingerência sobre a economia e a autonomia dos cidadãos.

Era necessário contrapor à onipotência do rei em face de um infalível sistema de garantias. Montou-se o Estado Liberal Clássico sobre a justificação patrimonial ou religiosa do poder fora traduzida no governo da vontade discricionária do Príncipe, opõe-se ao governo da razão ou da vontade geral expressa no Parlamento por meio de normas gerais e abstratas e de direitos fundamentais.

Dentre as ideias políticas que vão nortear a noção do Estado, sobreleva a afirmação de que o governo deve ser limitado no sentido de que a única forma em que as instituições políticas de uma sociedade podem ser justificadas, se é que são suficientemente permissivas para que todos possam viver suas vidas por si mesmos.

A outra fase dessa concepção política é a ideia de que os direitos fundamentais são uma legítima barreira à interferência estatal, limitando assim, o Estado.

De certa forma, que as concepções liberais no Estado acabam por se confundir, com o contexto histórico do Estado de Direito, o qual era visto pela burguesia como cenário de luta política dirigida simultaneamente contra a imprevisibilidade dos Estados absolutistas e as barreiras sociais legadas pela sociedade estamental.

Portanto, o Estado Liberal acabou por moldar os contornos do Estado de Direito sendo entendido a partir da proteção da liberdade e dos direitos fundamentais e também a proteção dos valores burgueses particularmente a iniciativa privada, a segurança da propriedade e as exigências próprias do sistema capitalista.

A adjetivação de liberal colocada ao Estado de Direito traz em seu bojo três separações que o caracteriza: a separação entre a política e a economia; a separação entre o Estado e a moral e, por fim, a separação entre Estado e sociedade civil.

A primeira separação significa que o Estado deve se limitar a garantir a segurança e a propriedade dos cidadãos, deixando a vida econômica entregue a uma dinâmica de autorregulação pelo mercado; a separação entre o Estado e a moral significa que a moralidade não é assunto que deva ser resolvido pela coação externa ou assumido pelo Estado, mas somente pela consciência autônoma do indivíduo; pela derradeira separação, identifica-se que a sociedade civil é o locus onde coexistem as esferas morais e econômicas dos indivíduos com relação ao Estado que é mera referência comum tendo como única tarefa a garantia de paz social que permita o desenvolvimento da sociedade civil conforme as suas próprias regras.

Não mais subsiste o juiz como a boca da lei principalmente porque o contexto em que vivemos é bem diferente daquele em fora concebida.

Em face da impossibilidade de substituir a magistratura já que é classe altamente técnica, a maneira encontrada fora domesticá-la de forma a impedir que julgasse em sentido contrário aos ideais da revolução francesa foi aplicar o sistema de separação de poderes, baseando-se em Platão, mas tornando o judiciário um poder nulo, a quem caberia somente declarar a vontade da lei, criada pela burguesia que então passava a deter o poder. (In: Merryman, John H. La tradición romano-canônica. México: Fondo de Cultura Economica, 1994).

A partir daí, estruturou-se o Estado Liberal pelos direitos fundamentais, concebidos como esferas de autonomia a preservar e impedir a ampla intervenção do Estado, pela divisão de poderes, assegurando o predomínio do legislativo, o império da lei e pelo princípio da legalidade, e da força social que o hegemoniza, ou seja, a burguesia.

Nesse sentido, o direito era identificado pela lei e sua titularidade era exclusiva do legislador, o qual apareceria como únicos protagonistas da juridicidade com preterição e quase um sacerdotal sacrifício do juiz, que nada mais era do que a boca da lei.

Se o Estado Liberal de Direito era baseado na limitação do Estado como forma de garantir o desenvolvimento da burguesia no então iniciante sistema capitalista.

O modelo liberal do Estado admite os direitos fundamentais vistos como garantias da autonomia individual contra as invasões do soberano e da divisão de poderes com a ênfase no Poder Legislativo e uma total subordinação do Poder Judiciário à lei, que refletia os valores burgueses, o processo civil acabou a imprimir tais características sobre forma de Estado.

Michele Taruffo apontou as diversas implicações recíprocas entre o processo civil e a cultura, na media em que se verificam as influências das concepções políticas, econômicas e morais típicas do Estado Liberal Clássico.

A ideologia predominante na época era que o processo fosse onde se manifesta a autonomia e a liberdade das partes privadas. Os litigantes devem ter à disposição de todos os instrumentos processuais necessários para desenvolver, por iniciativa própria, uma competição individual que se dava frente ao juiz, o qual fazia o papel de um verdadeiro árbitro, cuja função era somente assegurar o respeito das regras do embate.

Então a caracterização do duelo é como verdadeiro duelo privado muito comum as legislações processuais liberais que se enfeixem por uma série de princípios e que foram encampados pelas duas principais legislações: o Código Napoleônico de 1806 e o Código Italiano de 1865 (onde não havia muitos procedimentos especiais, com poucos casos de jurisdição voluntária, disciplinados como procedimentos de caráter administrativo).

A admissão da demanda não estava subordinada a nenhuma aprovação do juiz, uma vez que se tratava de serviço necessário do Estado e estava sob o domínio absoluto dos particulares as partes não obtinham nenhuma colaboração do juiz na fixação da prova, era confiada aos demandantes a disposição do processo e o controle do tempo.

Salvo a audiência de discussão oral, o processo se desenvolvia na forma escrita, com ampla instrução escrita remetida completamente à disponibilidade das partes, as quais podiam prolongá-las indefinidamente.

Constata-se que a configuração de um processo fulcrado na autônoma iniciativa dos litigantes onde a intervenção do juiz era mínima e atendia às ideologias burgo-liberais, forjava-se ao lado do dogma da liberdade e da mais completa tutela dos direitos processuais das partes.

O processo civil foi, desta feita, fora conduzido a um ideal individualista apresentando uma controvérsia autônoma em frente de uma corte passiva, o processo era tido como mera continuação de outros meios de relações privadas instituídas pela cultura da época.

O Estado Liberal Clássico construiu um modelo de juiz passivo de acordo com a concepção liberal pela qual o Estado deve evitar qualquer intervenção na gestão dos afazeres privados.

Assim, moldou os contornos do processo civil a partir de um forte controle estatal sobre o juiz no momento de decidir, uniformizando o comportamento dos juízes às orientações políticas do governo, usando todos os instrumentos lícitos ou ainda ilícitos, como pressões de arrecadações e sanções burocráticas ou disciplinares sobre aqueles que ousassem se comportar de modo independente.

Obtinha-se dessa forma, um amplo controle sobre as decisões tomadas pelos juízes, de modo a garantir a supremacia da legislação[3]. Nesse contexto não era dado nem ao juiz, nem às partes contribuir para a compreensão do sentido do direito.

O perfil do processo do Estado Liberal Clássico, portanto resumiu-se em total liberdade das partes privadas, frente ao juiz e havendo um forte controle político sobre o juiz por parte do governo.

As mutações no papel do Estado que começam a ser teorizadas no final do século XIX vão cobrar uma nova forma de pensar o processo civil. E acabaram por configurar as linhas mestras daquilo que Enrico Allorio chamou de história ideal do direito processual civil; a história da sua publicização. (In: Allorio, Enrico. Significato dela storia nello studio del diritto processuale. Rivista di diritto processuale civile, volume XV, Parte I, Anno 1938, XVI e XVII p.180).

Não tendo o individualismo e a neutralidade do Estado Liberal conseguido satisfazer as reais exigências de liberdade e igualdade dos setores mais oprimidos social e economicamente, eclodiu na segunda metade do século XIX, uma série de conflitos de classe que veio a desvelar a insuficiência do marco de liberdades burguesas quando se inibe o reconhecimento da justiça social.

Sobreleva, nesse marco, o progressivo estabelecimento por parte do Estado de medidas para frear os excessos do capitalismo, especialmente nos domínios dos horários de trabalho, do trabalho infantil e feminino.

Isso acarreta alteração radical na forma de conceber as relações do Estado com a sociedade, a partir dos novos ethos político baseado na concepção do Estado para a realização da justiça social. O novo ethos político resultava da superação da concepção liberal da separação da sociedade e Estado, traduzia-se, a partir da constatação da mútua perda da capacidade autorregulação, num projeto global da estruturação da sociedade.

O que alicerça o Estado Social é o sistema político que dê a todos os cidadãos um digno padrão de vida[4] como a possibilidade efetiva para se realizarem como homens.

Infelizmente, o Estado Social acabando servindo como forma de assegurar a continuidade do projeto liberal. Nesse sentido, a propriedade privada dos meios de produção passou a viger a função social da propriedade, e da liberdade contratual passou-se ao dirigismo contratual. Contudo o primado básico do Estado Liberal permaneceu apesar de ter o Estado se transformado em intervencionista.

Ao se cobrar papel mais ativo do Estado, rompendo-se com aqueles padrões peculiares da atuação estatal mínima que cobrava o modelo puramente liberal, forjou-se o Estado Social. E, assim, o direito e o processo civil começaram a sofrer os influxos dessa mudança, como reformas legislativas justificadas como rejeição ao individualismo associado aos princípios do liberalismo clássico.

Desta forma, o processo deixa de ser um afazer privado, na medida em que passa a representar o exercício de uma função pública e soberana. Deixa de ser coisa das partes, para ser um locus onde se exprime a autoridade do Estado com o fito não somente de tutelar os interesses privados, mas também, a realizar o interesse público da administração da justiça.

Em síntese, o processo deixa de ser visto como uma forma na qual se explica a autonomia privada no exercício dos direitos, assumindo a forma de instrumento que o Estado coloca à disposição dos privados para a atuação da lei.

Cumpre sublinhar que a passividade desempenhada pelo juiz no Estado Liberal Clássico dava margem à lentidão e ao abuso, vez que as partes e seus defensores tornavam-se árbitros praticamente absolutos.

Afora isso, o processo civil restava infenso aos valores, refletindo possíveis ideologias e, em virtude da tolerância que a tal concepção pressupunha, abrigar em seu seio as mais variadas e contraditórias correntes de opinião.

Dessa forma, a doutrina processual atual naquele momento histórico de transição cuidou de repensar o processo, apostando em maiores poderes do juiz o que refletia o novo papel que o Estado vinha assumir.

Vale repensar o Estado como instrumento de justiça social visando a um processo mais rápido e eficaz. Assim as reformas processuais possibilitaram a nova dimensão do papel do juiz e das partes e começasse a abandonar a noção de um processo dominado pelos litigantes diante de um julgador passivo e inoperante.

Diante dessa evolução surge o gradativo aumento da importância do Poder Judiciário, aproximando cada vez o processo da Constituição, especialmente a partir do segundo pós-guerra, com a criação dos Tribunais Constitucionais.

Sofreu o processo civil uma profunda transição paradigmática a partir do século XIX, impondo obviamente uma releitura de seus institutos. Mas observamos que tanto o Estado Liberal Clássico como o Estado Social o fim visado é o de adaptação à ordem estabelecida, mantendo-se a já mencionadas separações em especial a do Estado e sociedade.

Há duas vertentes presentes no processo civil no Estado Social. De um lado, autores como Giovani Tarello e Franco Cipriano defendem que as concepções de processo presentes no pensamento de Chiovenda e Klein materializariam uma ideia de processo autoritário.

Tal visualização já foi combatida por Liebman, em 1974, num interessante ensaio no qual ele se contrapõe à leitura feita por Giovani Tarello a respeito da obra de Chiovenda.

Recentemente a partir da linha chamada por Barbosa Moreira de “neoprivatismo processual”, encabeçada por Montero Aroca, Franco Cipriani e Girolamo Montelone.

Em sentido contrário temos no Brasil, os ensaios de Barbosa Moreira, e na Itália, os de Michelle Taruffo, Giovanni Verde e Vittorio Denti.

Quanto maior a separação do Estado da sociedade, mais a relação de cidadania se converte numa relação paternalista de clientela, ou seja, reservando ao cidadão um papel apático e periférico.

Afirma Daniel Sarmento:

“Na medida em que se aprofunda a distância entre governados e governantes, e declina a importância das instituições representativas na estrutura estatal, a relação de cidadania se converte numa relação paternalista de clientela. Cada vez menos os atos do Estado podem ser imputados à vontade majoritária do seu povo, em razão da autonomização da tecnocracia, e da apatia política que contamina uma sociedade que se interessa apenas pelo consumo. É eloquente o fato, de que na linguagem política, a figura do cidadão venha sendo substituída pela do consumidor”. (In: SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2.ed. Rio d Janeiro: Lúmen Juris, 2006, p.23).

A exigência de socialização do Estado passa a exigir não somente o reconhecimento da intervenção dos grupos de interesses e organizações sociais na tomada de decisões políticas centrais, efetivamente, a recondução institucional dessas decisões à vontade democraticamente expressa pelo conjunto da sociedade.

Assim, o cidadão deve ser participante e não como mero receptador da intervenção do Estado. Naturalmente essa autodeterminação democrática é pautada nos limites traçados pela vinculação material dos direitos fundamentais.

Esse caráter democrático implica na constante mutação e ampliação do Estado e do direito objetivando a transformação do status quo.

Dessa forma, percebe-se a efetiva incorporação da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado, garantindo as condições mínimas de vida ao cidadão e à sociedade.

Carrega consigo o Estado Democrático esse caráter transformador, deixando os cidadãos de ser o alvo de atuação do Estado. Essa relação entre a sociedade e o Estado vai refletir a concepção do processo civil, de modo a equalizar a divisão do trabalho do juiz e as partes.