Renúncia aos Métodos: Hermenêutica Constitucional da Pós-Modernidade

Resumo: Através da metodologia de pesquisa indutiva-descritiva, o presente artigo tem como objetivo apresentar críticas  resultantes de investigação sobre os métodos de interpretação e aplicação do direito – substancialista e prodecimentalista -, concretizadores da norma fundamental; e abordar, descritivamente, o tema hermenêutica jurídica-filosófica, assumindo-a como novo modelo interpretativo capaz de conferir legitimidade às decisões judiciais e limitar o ativismo judicial. Reveste-se de ideológia crítica e pretende demonstrar a necessária transgressão do sistema jurídico para estabelecer a relação direito-realidade e capturar  determinadas situações de exceção e outras de exclusão do sistema; mantendo o controle sobre a discricionariedade das decisões. Dessa fórmula sairá reforçada a relação constituição-democracia. Constituindo-se em paradígma da pós-modernidade.

Palavras-chave:  Jurisdição Constitucional – Substancialismo – Procedimentalismo – Hermenêutica – Pós-Modernidade.

Sumário: 1.Introdução; 2. Abordagem crítica aos métodos de sopesamento e processual; 3. Aproximação com a Hermenêutica-jurídico-filosófica; 4.Considerações Finais.

1. Introdução

Este artigo científico tem por objetivo apresentar, descritivamente, crítica sobre os métodos de sopesamento  – substancialismo – e processual – procedimentalismo -, utilizados como instrumentos de interpretação e aplicação do direito no âmbito da jurisdição constitucional; e efetuar a aproximação com a hermenêiutica-jurídico-filosófica, considerando-a como um modelo, de interpretação e aplicação do direito, da pós-modernidade. E tem como uma de suas finalidades repolitizar o direito conferindo legitimidade às decisões judiciais.

E, embora a aproximação com o tema se dê pelo método indutivo-descritivo, reveste-se de ideológia crítica e pretende demonstrar a necessária transgressão do sistema jurídico que na pós- modernidade se espraia.

Optou-se por este tema, na área do Direito Constitucional, porque segunto expõe Lenio Streck, “a Constituição nasce como um paradoxo, porque, do mesmo modo que surge como exigência para conter o poder absoluto do rei, transforma-se em indispensável mecanismo de contenção do poder das maiorias”[1]. E também, porque, do encontro condratidório entre “a política majoritária e os anteparos previstos nos textos constitucionais” resulta no paradoxo do constitucionalismo – tensão entre constitucionalismo e democracia -, tema recorrente no “pensamento político moderno”[2].  

Por isso a importância do tema mediante abordagem crítica a respeito da justiça constitucional, especialmente no que diz respeito ao modelo de interpretação, porquanto, apenas a concepção de um novo modelo hermenêutico que possibilite estabelecer a relação direito-realidade e a captura de determinadas situações de “exceção”[3] e outras de “exclusão”[4] do sistema e mantenha um mínimo de controle sobre a discricionariedade das decisões, é que poderemos dizer: este modelo é pós-moderno. E a relação constituição-democracia sairá reforçada.

2. Abordagem crítica aos métodos de sopesamento e processual

Segundo o positivismo procedimentalista, as normas jurídicas não devem ser tratadas como conexas a dados sociais.

Parte-se deste ponto, a superação do positivismo e da hermenêutica tradicional, cuja interpretação jurídica era/é a aplicação mecânica de um mandamento desevolvido a partir de um texto escrito a outro, que serviam/servem de “moldura limitadora das possibilidades legais e legítimas da correta concretização dos direitos”, olvida as “significações inerentes” ao texto e a “pré-comprensão”[5] inegável.

Resulta(va) numa operação de hipótese – fato – subsunção. Daí a lição do Professor Doutor Osvaldo Ferreira de Melo “A mudança do sistema jurídico, partindo de realidades sociais adequadamente compreendidas e valoradas, será o caminho a percorrer na formação de um novo paradigma”.[6]  

No “mundo da vida” não cabe mais o modelo positivista, é necessário uma virada paradigmática, a concepção de uma nova hermêutica que supere os questionamentos da validade e legitimidade do direito judicialmente posto e a discussão direito e moral.

Apresentou-se nesta senda, a Teoria de Valores de Robert Alexy, fundamentada sobre a ponderação entre princípios, e de pronto revelou aversão por dar azo à insegurança jurídica. O novo tema levantou duas circunstâncias confirmadas por Eros Grau, dentre outros: “(i) de a ponderação entre princípios ser operada discricionariamente, à margem da operação de interpretação/aplicação do direito, e (ii) conduzir a incerteza jurídica”.[7]

Mais vem o alento com a observação do Prof. Doutor Osvaldo Ferreira de Melo: “… a controvérsia sobre Ciência pura e juízos de valor, tão ao gosto de inúmeros estudiosos, não deve ser colocada em termos maniqueístas. A nossa época não é de certezas mas de possibilidades”.[8]

E o ativismo judicial? A legitimidade democrática das decisões? Quem vai ditar esses valores? E a pluralidade cultural não implica juízos de valores distintos? A ponderação de princípios não é discricionária?

Se por um lado, a análise do Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa sublinhou “que a democratização do direito gerou uma espécie de suplementação de teorias incompatíveis como se todas coubessem no “mix” teórico, cujo resultado é um “polimorfismo hermenêutico” em que – aparentemente – vale tudo”[9]. Por outro, estimula-nos a pensar num modelo interpretativo pós-moderno, fora do “mundo da moda”, que se distancie dos juízos de oportunidades – indiferentes jurídicos – e atenda a lógica dos fins e não dos meios. “Ressubstancializando a constituição e repolitizando o direito”[10].

E, embora “a “hermenêutica tradicional” continua operando com noções que não fazem mais sentido do ponto de vista hermenêutico, mas estão na moda”[11] a importância dos princípios para a interpretação do texto normativo ainda é a melhor opção na opinião de Lenio Streck. Afirma ele: a corrente substancialista “não pode ser confundida com qualquer filiação à filosofia da consciência ou ativismos judiciais”[12], “ressalvado sempre o problema dos “ativismos judiciais”, entendidos como decisionismos praticados a partir de discricionariedades interpretativas”[13].

Outra ressalva de grande pertinência proferida por Eros Grau, limitadora das discricionariedades (leia-se: ativismo judicial) que confere uma relativa segurança jurídica, é que a “ponderação entre princípios fosse procedida no âmbito da interpretação”[14]. Querendo dizer: só seria possível a ponderação no momento da concretização da norma de decisão no caso concreto, porquanto considera que os “princípios cumprem função interpretativa e conferem coerência ao sistema”[15]. Ou seja, “Interpretar o direito é formular juízos de legalidade,…”.[16]

Daí a diferença entre o método interpretativo proposto por Eros Grau e o defendido por Alexy. Para o primeiro jurista a ponderação entre princípios se dá no momento da formulação da norma de decisão e não na fase de produção da norma jurídica resultante da interpretação. Garantindo uma relativa segurança jurídica. Para o segundo, “a priori”, admite a ponderação entre princípios abstratamente, permitindo essa conclusão a partir da afirmativa: “que as colisões entre princípios devem ser resolvidas por meio da definição de uma relação de precedência condicionadas”[17], e, embora tente superar o problema da irracionalidade/arbítrio, vinculando a “precedência condicionada” a definição do modelo de preferência pela fundamentação, para ligar o “postulado da racionalidade” ao sopesamento, não convence, abre espaço para decisões discricionárias e possibilita o questionamento da legitimidade democrática das decisões.

O resultado dessa fórmula é que ela não é aberta ao controle racional, porque fixação de peso menor ou maior entre princípios numa “relação de precedência condicionada”, definidos anteriormente à solução do caso concreto, é opção de escolha entre indiferentes jurídicos, enquanto para Eros Grau: “A ponderação entre princípios apenas se dá posteriormente, quando o intérprete autêntico decidir o caso, então definindo a solução que ao caso aplica”[18].

Do outro lado, “as exigências de calculabilidade e confiança no funcionamento da ordem jurídica e na Administração constituem uma exigência vital do capitalismo racional”[19], para que o sistema jurídico possa contar com estabilidade, segurança e objetividade, fortalecendo o caráter racional e previsível das leis e da Administração, ganha espaço as teorias processuais – procedimentais como meio de operar a democracia a partir de uma “universalização aplicativa” [Streck].

“O direito moderno, posto pelo Estado, é racional porque cada decisão jurídica é a aplicação de uma proposição abstrata munida de generalidade a uma situação de fato concreta, em coerência com determinadas regras legais”[20].

No entanto, quando do uso do sopesamento, essa racionalidade desaparece. “Daí a aguda observação de Habermas (1992:318): enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua práxis decisória, o perigo de juízos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalência sobre os normativos” [Grau].

Porém, as decisões ao cederem aos procedimentos, enquanto processo legislativo e judicial garante aceitabilidade e segurança jurídica da norma de decisão, apresentando-se como método estabilizador da relação constituição-democracia.

Mas críticas também se espraiam contra este método, uma delas é que na atualidade se limitaria “a fixar a estrutura básica do Estado, os procedimentos governamentais e os princípios relevantes para a comunidade política, como os direitos e liberdades fundamentais” [Streck], o que no Brasil favoreceria a manutenção dos privilégios e desigualdades, restringindo o espaço da cidadania [Marcelo Neves]. E outra é a dissolução total da “dimensão ética da teoria do discurso” [Streck. Cf. Apel, Karl-Otto].

Com efeito, enquanto a Constituição não é concretizada, na realidade Brasileira, “a flexibilização e a atualização do sistema jurídico só poderão ser operadas mediante a transgressão do próprio sistema” [Grau]. Mecanismo indispensável “ao seu equilíbrio e harmonia, o que permite o desempenho de sua função de preservação, em dinamismo, do modo de produção social a serviço do qual ele está”[21].

Se por um lado, “o sentimento e a idéia do justo, do ético e do útil não se expressam por consenso absoluto, mas é possível verificar o que deseja a maioria das pessoas sobre questões de interesse geral e que esteja configurado como representações jurídicas do imaginário social,…. desde que predomine, no quadro político-social, um pluralismo que se assente em base comum de princípios éticos”[22]. Por outro, através da “teoria do valor ou axiologia viria dar novas cores à especulação filosófica e em especial à Filosofia do Direito…”[23].

De modo a concluir este tópico, não de forma definitiva, uma vez que esta pesquisa não se encerrou, estes métodos aparentam não plantar raízes no paradígma instituído pelo Estado Democrático Direito no seu mais amplo alcance, por não resolverem o problema da legitimidade das decisões judiciais (ativismo judicial) e não dissolvem a tensão entre constitucionalismo e democracia. Daí a necessidade  de superá-los.

Pensa-se então na hermenêutica-jurídico-filosófica como modelo interpretativo que superaria a falta de legitimidade das normas de decisão, porquanto, ao contrário do método de sopesamento, fecha o sistema jurídico ao ativismo judicial e mantém a segurança jurídica.

 3. Aproximação com a Hermenêutica-jurídico-filosófica

No tópico anterior evidenciou-se circunstâncias comum a ambos os métodos de interpretação abordados. As duas teorias adotam modelos hermenêuticos cujos critérios de fundamentação estão alicerçados na racionalidade, o que os mantém em estreita ligação com o direito positivo e a modernidade.

Poderia ser questionada esta afirmação quanto sua incidência ao método do sopesamento [Alexy], mas deve-se levar em conta que quando da resolução do conflito entre princípios – Alexy apresenta a “Lei de colisão”[24] – e fixa critérios para essa atividade, percebendo-se então, a cisão entre aplicação e fundamentação, e Lenio Streck analisa esse fênomeno de modo particular e profícuo, concluindo: “a aplicação se dá em processos de justificação interna e externa”[25] . Adota Alexy, na justificação interna, uma postura “lógico-analítica” e na justificação externa as “premissas não extraídas diretamente do direito positivo”, ou seja, busca esta justificação na moral, utilizada por ele em sua “teoria argumentativa” com função corretiva.

Dessa conclusão de Streck supõem-se, portanto, um procedimento, ou como expõe o próprio:  “a teoria procedimental de Alexy pretende ser uma teoria de argumentação prática do tipo jurídico em condições pós-metafísicas”[26], asseverando que essa pretensão “está completamente deslocada das linhas de pensamento pós-metafísico”, porquanto suas estruturas procedimentais não são transpostas, revelando “sinais de presença da filosofia da consciência” e principalmente, a manutenção da subsunção, questões de fato – questões de direito, pressupondo “um dado previamente dado”, e isso é metafísica. Ressalta, porém, o próprio crítico [Streck] do tipo especial de argumentação jurídica proposto por Alexy, em nota de rodapé, que: “As críticas à teoria da argumentação de Alexy não obscurecem a relevantíssima contribuição do autor no campo dos direitos fundamentais-sociais”[27]. Mas fica óbvio que o método de Alexy continua  “acoplado” com a modernidade.

A proposta neste artigo é lançar olhos aproximativos sobre a hermenêutica constitucional da “pós-modernidade”[28], porquanto a hermenêutica jurídica (exegético-positivista) matém vinculos estreitos com a hermenêutica metodologíca e logicamente com o positivismo jurídico. Daí a necessidade do “giro hermenêutico-ontológico” [Streck] porque até então, inexiste um “método fundamental, metamétodo ou metacritério” que sirva como fundamento último(…) de todo processo hermenêutico-interpretativo, o uso de método é sempre arbitrário, propiciando interpretações ad hoc, discricionárias”[29].

A ruptura, a renúncia aos métodos “dados” arbitrariamente é objetivo da hermenêutica da pós-modernidade. A hermenêutica metodológica (positivismo jurídico) “se coloca refratário ao paradígma estabelecido pelo Constitucionalismo Contemporâneo”[30]  e o modo interpretativo da dogmática jurídica que “vê a decisão jurídica como uma subsunção do caso sob uma regra correspondente”[31], e garante, racionalmente, “a segurança jurídica e a correção” [Habermas], não dá mais conta de estabelecer a relação direito-realidade – na superação da relação sujeito-objeto – e de capturar, no próprio sistema, determinadas situações de “exceção” e outras de “exclusão” que emergem do “mundo da vida”, uma constante nas atuais sociedades complexas e plural.

E, embora “a hermenêutica jurídica tenha tido o mérito de contrapor o modelo interpretativo convencional pela idéia aristotélica” de que “nenhuma regra pode regular sua própria aplicação”[32], na práxis, sobrevivem as teses “positivistas-normativistas” [Streck], e por tais razões “assume absoluta relevância o rompimento paradigmático proporcionado pela hermenêutica filosófica, exatamente pela circunstância de que a hermenêutica jurídica deixa de ser uma “questão de método” e passa a ser filosofia”[33].

Com efeito, a tensão existente entre constitucionalismo e democracia, em outras palavras, tensão entre jurisdição e legislação, terá sua intensidade regulada pelo “nível de demandas”, e, enquanto o pensamento político moderno manter-se inalterado, “o grau de intervenção da justiça constitucional dependerá do nível de concretização dos direitos estabelecidos na Constituição”[34], devendo a justiça constitucional, ao concretizar os direitos fundamentais, levar em conta o paradígma instituído pelo Estado Democrático de Direito.

Ao que transparece desta aproximação, é que a hermenêutica-jurídico-filosófica, a partir de concepções pós-metafísicas e aparada na filosofia da consciência, estabeleçe a ligação direito-realidade e transpõe a relação sujeito-objeto. E também, renuncia aos métodos dados e coaduna-se com as expectativas dos cidadãos na vigência do Constitucionalismo Contemporâneo. Harmoniza o sistema e estabiliza a tensão jurisdição e legislação.

Faz isso porque fecha o sistema jurídico à discricionariedade do arbítrio de valores através da judicialização e confere legitimidade às normas de decisão, preservando relativa segurança jurídica.

4. Considerações Finais

A síntese descritiva neste artigo evidencia que os métodos, substancialista e procedimentalista de interpretação do direito no âmbito da jurisdição constitucional estão umbilicalmente ligados a modernidade, a racionalidade e a procedimentos “dados” arbirariamente. Estes métodos não plantam raízes no paradígma instituído pelo Estado Democrático Direito no seu mais amplo alcance por não resolverem a falta de legitimidade das decisões judiciais proferidas discricionariamente e não dissolvem a tensão entre constitucionalismo e democracia.

E ainda, não estabelecem uma relação direito-realidade capaz de capturar determinadas situações de exceção e outras de exclusão no sistema jurídico, sem que se viole o direito posto ou dê margem ao ativismo judicial e ainda  mantenha um mínimo de controle sobre a discricionariedade dos procedimentos métodológicos quando da sua aplicação.

A alternativa proposta com a alteração de paradígma é a ruptura, a transgressão, a renúncia dos métodos interpretativos impostos discricionariamente pelo sistema, mediante abertura e flexibilização, frente às possibilidades que eclodem na pós-modernidade.

A construção desse paradígma, pelo movimento e atualização do Direito Constitucional a partir dessa mesma transgressão idealiza-se, tenha lastro no consenso, se espraie no imaginário social e estabeleça a ligação direito-realidade, ao transpor, ética e estéticamente, a relação sujeito-objeto.

A hermenêutica-jurídico-filosófica constitui esse paradígma, é fruto que se colhe na pós-modernidade, renuncia aos métodos dados e coaduna-se as expectativas de justiça dos cidadãos na vigência do Constitucionalismo Contemporâneo. Retrai a discricionariedade das decisões pela judicialização e a ausência de métodos prévios – dados anteriormente ao caso -, conferem a legitimidade que se espera das normas de decisão.

A exposição deste artigo está longe de esgotar o tema, trata-se apenas de uma aproximação, uma assinalação dos “deveris” [Warat], uma abertura às possibilidades, e ao mesmo tempo uma reflexão crítica sobre os métodos hermenêuticos/interpretativos atuais.

Contudo, acredita-se que o objetivo inicial fora alcançado, mediante a aproximação com o tema a partir do referente pesquisado. No entanto, no curso da investigação outras categorias operacionais foram reveladas e deverão ser pesquisadas, analisadas e certamente complementarão o até aqui descrito.

Informações Sobre o Autor

Maurício Salvadori Carvalho de Oliveira

Advogado em Santa Catarina com atuação no ramo do Direito Público. Mestrando no Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica, na Área de Concentração: Fundamentos do Direito Positivo, linha de pesquisa Constitucionalismo e Produção do Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Especializado em Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Graduado em Direito, com habilitação em Direito do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.