Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia – Unión Europea

El objetivo del trabajo ha sido examinar el estado de la cuestión de la responsabilidad por daños ecológicos, y como ha sido abordado en un país en desarrollo como Colombia, cuya economía demanda niveles de explotación de los recursos naturales excesivos. Como no es posible encontrar régimen de responsabilidad en la legislación colombiana, la legislación sectorial y la jurisprudencia han contribuido de forma limitada al tratamiento de dicha responsabilidad. De ahí que sea útil revisar el proceso de formación de la responsabilidad por daños ambientales que se dio en el derecho comunitario europeo. En el fondo de la cuestión, se trata de articular el sistema de gestión ambiental a la responsabilidad por daños ecológicas como instrumento por medio del cual sea posible la aplicación del principio de prevención de los daños que puedan causarse como consecuencia de las actividades industriales o productivas, advirtiendo que dicha idea puede entrañar cierta contradicción con la aplicación del principio de quien contamina, paga, cuyo espíritu menos que prevenir, convierte en una tasa la indemnización que deba sufragarse por el daño ecológico o ambiental causado. La idea del estudio de derecho comparado permite plantear algunas críticas y, señalar elementos que, sin ánimo de transposición directa en los ordenamientos latinoamericanos, pueden y deben debatirse en un foro jurídico como al que acudo hoy, ya que en juego esta la existencia de los ecosistemas y la riqueza natural de países como Brasil, Colombia, Argentina, etc.[1]

Sumário. 1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales. 2. La responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la legislación colombiana (avance o estancamiento?) 3. La responsabilidad por daños ambientales en el derecho comunitario europeo. 4. Deficiencias del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el derecho comunitario. 5. Resumen y conclusiones.

«La actual etapa del industrialismo se puede caracterizar como «sociedad de riesgo», una sociedad que no está asegurada, ni puede estarlo porque los peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles». Ulrich Beck[2]

La <<Responsabilidad por daños ecológicos: dos supuestos Colombia – Comunidad Europea>>, nace del esfuerzo por comprender el estado de la cuestión teniendo en cuenta la inexistencia de régimen alguno de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en los ordenamientos jurídicos, salvo lo establecido en la legislación comunitaria europea, o en la legislación alemana, o en la legislación americana. Las actividades industriales o productivas, por regla general, están reguladas en la legislación civil, en conceptos de responsabilidad que sean o no cuestionables son los que en la actualidad operan en otros ordenamientos jurídicos, especialmente en la nueva Directiva comunitaria europea 2004/35/CE de 21 de abril, de Responsabilidad por daños ambientales, así como en legislación de vanguardia como la legislación alemana (como se señala en el art. §131 del Umweltgesetzbuch, Código Ambiental), que se verá más adelante.

Lo primero que vamos a abordar es la formulación de la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales, esbozando (por el espacio limitado) dicho régimen y sus características a partir de un documento que en ocasiones se menciona en el debate jurídico ambiental: el Proyecto de Código de Conducta de las empresas transnacionales, que fue elaborado en 1988 por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas.

1. Responsabilidad por daños ecológicos de las empresas transnacionales.

La aproximación a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales, que no sea en clave de responsabilidad social cuyo estudio no se trata en este momento, a nuestro modo de ver la encontramos en el Proyecto de Código de Conducta para las empresas transnacionales de Naciones Unidas, elaborado en 1988. En dicho instrumento, se planteaba el desarrollo económico y la actividad productiva de las empresas transnacionales estaba (y está) precedido de dos objetivos básicos: <<…, maximizar las contribuciones de las empresas transnacionales al desarrollo y al crecimiento económico y minimizar las repercusiones negativas de sus actividades>>[3].

2 Luego, es la minimización de las repercusiones negativas el enunciado que se enlaza a la protección del ambiente y de la naturaleza. Su importancia es sustancial porque será luego abordado en la legislación comunitaria europea y, en otros ordenamientos donde se busca el equilibrio entre las variables económicas y las ecológico – ambientales.

3 A su vez, de dicho enunciado se consideraron ciertas condiciones o máximas de protección de la naturaleza y del ambiente, a las que la actividad industrial o productiva de las empresas transnacionales debía sujetarse (no se olvide que se trata de un crisol de actividades tan variadas, como complejas):

a) El principio básico de actuación es el principio de prevención[4], en virtud del cual se exige para y en la realización de las actividades industriales o productivas deben adoptarse todas las medidas encaminadas a la implementación de tecnologías que permitan el equilibrio entre explotación y protección del ambiente y de la naturaleza[5].

La apelación a las mejores tecnologías (avance científico – tecnológico) disponibles, constituye la cláusula preventiva por excelencia y, ha empezado a convertirse en límite legal en las medidas de protección del ambiente y de la naturaleza. Su uso puede ser observado de dos formas: o bien beneficia a las empresas introduciendo la denominada internalización de costes ambientales, de tal forma que son los avances tecnológicos alcanzados por las empresas los que moderan el umbral de tolerancia o los límites a los que deben sujetar su actividad industrial y productiva, de paso condicionando legislación de protección de la naturaleza y del ambiente, ya que será (y es) el estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica el que permita tasar todas aquellas obligaciones de protección que se regulen; o bien, beneficia la protección de la naturaleza y del ambiente, al demandar la introducción en los procesos productivos todos aquellos avances científicos y tecnológicos que permiten compatibilizar el uso y explotación de los recursos naturales de forma compatible con los procesos biológicos, o propios a los ecosistemas, en otras palabras, que permitan la interacción proporcional entre los sistemas ambiental, ecológico y productivo.

Como consecuencia de lo anterior, se agrega la necesidad de convocar el concurso de tales entidades en la elaboración de normas nacionales e internacionales, facilitando la información disponible, la experiencia en la aplicación de nuevos procesos o tecnologías que generan menor contaminación, y los conocimientos técnicos y científicos que puedan aportar para la determinación de los límites básicos de exposición a los compuestos nocivos tanto para la naturaleza, como para la salud de las personas[6].

En este punto, puede formularse una objeción: la sujeción de la legislación, la administración pública y de la propia jurisprudencia, a criterios objetivos de carácter técnico y científico puede resultar conflictivo, aunque para el tema importa la incidencia que pueda tener sobre la legislación ya que se trata de compaginar el dinamismo propio de dichos avances con el carácter estático de la norma, o en otras palabras, puede que la legislación avance menos de lo que la propia técnica lo hace, produciéndose desfases que permitan durante determinados períodos de tiempo la realización de actividades que siendo económicamente rentables para las empresas pueden generar un porcentaje de contaminación más elevado de aquellas que puedan implementarse con los nuevos avances. De nuevo, no quiero sonar ingenuo, no se trata de encontrar una varita mágica para que haya solución a todos los problemas en todo momento, pero debe existir una mayor colaboración entre las empresas transnacionales y los Estados con el fin de articular un sistema de actualización de la normativa y de los procesos productivos, fiscalizado no sólo por entes especializados, sino también por el conjunto de los ciudadanos bien sea por la vía del libre acceso a la información ambiental, o bien por medio de fórmulas de participación pública, v.gr., audiencias públicas, cabildos, formas singulares de representación, etc, e incluso por la vía de la propia responsabilidad por daños ecológicos o ambientales[7].

b) En segundo lugar, se establece el principio de reparación materializado en la obligación rehabilitación del daño causado a cargo de las empresas transnacionales. Dicha obligación al cabo del tiempo y, por efecto del principio quien contamina, paga se ha diluido y prácticamente se desvirtúa, ya que es la indemnización pecuniaria o compensación económica la que se erige como obligación básica de reparación de los daños ecológicos o ambientales. Si se apostó en 1988 por la rehabilitación, estaba claro que se hacía teniendo en cuenta que lo importante no estaba constituido por el importe económico de la reparación, sino por el reestablecimiento, por la reparatio in natura que material y económicamente fuera posible, en atención a las condiciones del daño causado. Doy por seguro que la magnitud de los daños ecológicos, sobre todo, ha llevado a apelar a una compensación económica tasada, ya que sus implicaciones económicas para la existencia de las empresas transnacionales y su impacto para la economía mundial llegó a suponer una carga que no podía ser asumida por nadie. Lo que de paso, impidió la posibilidad de aplicar fórmulas de reparación equivalente, en las que se buscara el mínimo reestablecimiento de los elementos naturales, siempre que fuera sostenible económicamente, y que permitieran a la propia naturaleza articular sus propios instrumentos de asimilación y regeneración, de tal forma que al cabo, seguramente de mucho tiempo, de los años se pueda vislumbrarse un mínimo de recuperación del lugar afectado, sino en las mismas en condiciones, en un estado equivalente al que existía antes de ocasionado el daño. Tampoco se trata de promover decisiones tales como: si talas 10.000 árboles debes luego sembrar la misma cantidad, porque en lugar de restablecer se esta pagando un precio de uso, sin tener en cuenta que la tala de los árboles comprende todo el ecosistema que resulta dañado por esta, por los sistemas biológicos, por el hábitat vulnerado, los recursos hídricos, etc.

c) Además de los anteriores principios, en el Proyecto se estableció de manera singular el derecho al libre acceso a la información[8], cuando se exige a toda empresa transnacional el deber de informar a los gobiernos de los Estados todo lo relacionado con la instalación y funcionamiento, así como con la introducción de productos, procesos y servicios. <<Las características de esos productos, procesos y otras actividades, incluidos los usos experimentales y aspectos conexos, que puedan causar daño al medio ambiente; y las medidas y gastos necesarios para evitar o al menos mitigar sus efectos perjudiciales; Las prohibiciones, restricciones, advertencias y otras medidas reglamentarias de carácter público impuestas a esos productos, procesos y servicios en otros países para proteger el medio ambiente>>.

El detalle está en que pese a existir en 1988 Declaraciones como la de Estocolmo de 1972, en donde se abona la futura introducción del principio de solidaridad por medio de la participación de los ciudadanos en la defensa de la naturaleza y del ambiente, en especial por medio del derecho al acceso a la información ambiental, en este Proyecto siguiendo la dogmática propia del derecho internacional se reconoce a los Estados este derecho. Puede decirse que su lectura prospectiva debió alumbrar sobre los ordenamientos jurídicos la exigencia, en el orden interno, por parte de los ciudadanos a los Estados de toda la información recabada a las empresas en relación con los productos y procesos industriales que se iban introduciendo en cada país[9]. Aspiración que puede haberse materializado en los años 90’s con el proceso de constitucionalización del derecho al ambiente, que en ocasiones se tradujo en la exigencia al Estado del deber de protegerlo, deber en el que se incluía el libre acceso a la información ambiental.

4 Examinadas las condiciones en las que debía y, debe configurarse la actividad industrial y productiva de las empresas transnacionales frente a la protección de la naturaleza y del ambiente, cabe ahora plantearse una hipótesis de imputación de responsabilidad en caso de producirse daños ecológicos o ambientales. Se sugiere, en sintonía con el propio Proyecto, formular aquella de la responsabilidad por actividades riesgosas[10]. Esta claro que en la práctica las actividades desarrolladas por las empresas transnacionales son de carácter riesgoso, bien sea que se trate de los procesos de producción, o bien de la explotación de la materia prima, o bien de las condiciones en las que se presta un servicio o funciona una determinada actividad.

Si el móvil es la actividad riesgosa, el hecho en el que se fundamenta la responsabilidad es la contaminación ocasionada. Contaminación[11] que debe definirse de manera sino uniforme, debería promoverse una serie de criterios para determinarla ya que puede permitir que su consideración sea más flexible en ciertos ordenamientos jurídicos (especialmente los de los países en desarrollo proclives a la inversión extranjera para alcanzar cotas de desarrollo), que en otros que como el derecho comunitario europeo son cada vez más exigentes no sólo al interior, sino en cuanto a la participación de empresas extranjeras que desean participar en el mercado comunitario.

El problema, más allá de la definición de la contaminación y del propio daño ecológico o ambiental, radica en la relación de causalidad, bien sea porque el lugar donde se manifiesten los daños o se reproduzca la contaminación este alejado del lugar donde se encuentre las instalaciones foco de la misma; o bien, porque la contaminación sea aquellas cuyos efectos son permanentes o continuos, factor cuya complejidad es sustancial debido a la posible concurrencia de factores tanto climáticos, naturales, como diferentes fenómenos de contaminación que pueden agravar el estado de los recursos afectados (y de la propia salud de los ciudadanos); o bien, puede que la contaminación sea asimilada de diferente forma atendiendo a las condiciones de los medios afectados, ya que existen complejos sistemas de asimilación y regeneración que operan en la naturaleza que puedan variar en función de los elementos existentes.

De ahí que la delimitación de la responsabilidad a un debate de posiciones dogmáticas entre imputación subjetiva u objetiva puede que no tenga objeto mientras no se resuelvan todas las vicisitudes propias a la definición del daño ecológico o ambiental como ingrediente jurídico, y de la contaminación como realidad fáctica. Pese a lo cual, se observa que la responsabilidad como instituto jurídico ha ido evolucionando hacia la objetividad de su imputación[12], ya que la base para su determinación ya no radica solamente en la existencia de un acto ilícito (hipótesis inicial en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional – CDI), sino que se empieza a considerar su procedencia como consecuencia de la realización de actos lícitos, siempre que tales actos revistan una condición especial: el riesgo.

Como se trata de sujetos jurídicos como las empresas transnacionales, la dificultad en el orden jurídico internacional (e incluso en el de los ordenamientos internos) se encuentra en la individualización del responsable en el ordenamiento jurídico internacional, por el reconocimiento de la personalidad jurídica del que carecen las empresas transnacionales en el momento.[13]

El resultado de la contaminación atmosférica ocasionado en la India es un reflejo más de la debilidad de los ordenamientos jurídicos de los países en desarrollo y, de paso, del limitado alcance del sistema de protección del derecho internacional. De ahí que sea interesante revisar dos ámbitos jurídicos: colombiano y de la Comunidad Europea, cuyos avances en materia de regulación de la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales, especialmente de las empresas transnacionales, son diferentes y pueden aportar elementos tanto para el debate como para la reflexión de la materia.

2. La responsabilidad por daños ecológicos: retrospectiva a la legislación colombiana (avance o estancamiento?)

1 La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales como tal no está regulada, no ha sido legalmente consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano. Existe todo un conjunto normativa en materia de protección de la naturaleza y del ambiente a partir de finales del siglo XIX hasta el presente en los que cabe encontrar una serie de antecedentes que pueden alumbrar sentido al encaje del Proyecto formulado en 1988 por las Naciones Unidas, en el que se proponen ciertos principios de regulación de las actividades de las empresas transnacionales cuya utilidad es sustancial para la protección de nuestros ecosistemas. El tema es importante, porque los Estados en vía de desarrollo cuentan con una riqueza natural (verdaderas potencias mundiales en biodiversidad) incalculable que debe ser objeto de protección, en especial cuando se trata de la explotación de los recursos naturales, para los que concurre el capital extranjero aportado por las empresas transnacionales: piénsese por ejemplo, en la explotación de petróleo, de carbón, de gas, la prestación de servicios de agua, de luz, la fabricación de productos químicos o farmacéuticos, etc.

2 En relación con las actividades de las empresas (como las transnacionales) la legislación no se encuentra debidamente preparada para exigir la protección de la naturaleza. De esto se da cuenta en el trabajo monográfico, donde se expone que sólo se han creado instrumentos administrativos de corrección o de sanción y, son poco claros los deberes que cabe achacar a las empresas en el ejercicio de sus actividades. No existe, siquiera un régimen de los establecimientos o empresas clasificadas (como si ocurre desde los años setenta en algunos ordenamientos jurídicos europeos). Pese a esto, nos importa aproximarnos al estado de la cuestión a partir de sectores productivos como el de la explotación forestal, por empresas nacionales como transnacionales, que genera todos los años miles de millones de euros de beneficios económicos, y miles y miles de hectáreas arrasadas, agotamiento de la superficie natural e inutilizadas de amplias zonas destinadas para usos poco conservacionistas, poniéndose en riesgo a las fuentes de agua dulce.

3 Revisada la legislación desde finales del siglo XIX, el rasgo distintivo es el de la constante regulación de la explotación forestal, asumido como el sector económico estratégico de la época y, del que se derivaba buena parte de la riqueza nacional. De ahí, que una de las primeras normas regulaba la autorización establecida en el art. 951 del Código Fiscal de la época, por el que se autorizaba al Poder Ejecutivo para dictar las providencias convenientes a fin de procurar la conservación y reproducción de los bosques nacionales, Decreto No. 0935, del 7 de noviembre de 1884.

En dicha norma, se consagraron dos fórmulas de protección de los bosques nacionales: la que podríamos llamar de interés privado, en virtud de la cual se exigía a la(s) empresa(s) explotadora a indemnizar al propietario del fundo o terreno objeto de explotación, por acuerdo o por decisión judicial en firme[14].

En el espíritu de la norma de la época no cabía pensar en la protección de los recursos naturales, sino en la defensa del derecho de propiedad. La singularidad de la norma consagró la expropiación privada que amparada en la ley, permitía la explotación forestal siempre que por acuerdo o por decisión judicial se fijara una indemnización que se correspondiera con el valor de los terrenos que son explotados. La particularidad (aunque no es el tema de este estudio) es que la misma norma eximía al Estado de responsabilidad, pese a que la expropiación se producía amparada licencia de explotación otorgada a la Compañía.

De otra parte, se encontraba la fórmula de protección de interés público o general, por medio de la cual se consagró la obligación de conservar y de restituir (reproducir en el lenguaje utilizado en la norma) los bosques nacionales explotados[15]. Como puede verse, la norma se encontraba infundada, y creo que inconscientemente, por el fin de protección del recurso forestal, cuyo objetivo estaba constituido por la compensación económica en caso de incumplirse dichas obligaciones. No alcanza la norma, tal como quedó redactada, a representar la materialización del principio de prevención, de modo que en sustancia resulta ser más correctiva o sancionadora.

No obstante, si puede llegar a deducirse un principio de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones positivas de conservar y restituir el producto forestal explotado. Posiblemente, habría sido posible colegir el carácter objetivo de la responsabilidad entendiendo que el daño ocasionado deriva de una obligación anterior a la propia actividad, con lo que la relación de causalidad se establece con esta. En otras palabras, la concesión de la licencia de explotación se encontraba antecedida por una obligación legal de hacer, como es la restitución de los bosques explotados.

4 Tiempo después, la Ley 119 de diciembre 30 de 1919, que reformaba el Código Fiscal en materia de explotación de bosques nacionales, expresaba todo un conjunto de obligaciones de protección de los recursos forestales: realizar la explotación de tal manera que no fueran destruidos los productos forestales y se asegurara su reproducción y repoblación[16]; y, la zona de explotación forestal debía entregarse por el explotador servible para ser explotado nuevamente. En mi opinión, la introducción del adjetivo servible no sólo comprende la reparación, sino que se abarca las condiciones sistémicas de la zona, con lo cual debió haberse comprometido la situación del suelo en el que se encontraban los bosques explotables, así como el ecosistema en su conjunto, si bien orientado a la explotación forestal que es la que primaba en dicha época.

Si se quiere, puede hallarse el reflejo del principio de reparación inserto en la legislación de tal manera que admitido el daño, se resuelve la responsabilidad por mandato legal asumiendo precisas obligaciones para restablecer los bosques que eran explotados. Parece haberse conciliado una especie de usufructo de los recursos forestales, en la medida en que se permite el uso y beneficio, sin perjuicio de la obligación de sufragar los gastos de mejora o acondicionamiento del bien. Como tal, se trataba de una perspectiva bastante alejada de la protección del ambiente y más cercana a la regulación de carácter civil de un bien mueble (lo que no está lejos de la actual Ley Forestal que ha vuelto a este tipo de razonamientos donde el recurso forestal, los bosques pierden su atributo como recurso natural y se convierten en bien mueble sujeto a las prescripciones legales para este tipo de bienes, y entre ellos el del vuelo forestal, como instrumento jurídico a partir del cual se permite constituir garantías reales para la explotación económica de determinadas zonas).

6 Ahora bien, en materia de recursos hídricos, si bien no se encuentra el principio de responsabilidad expresamente consagrado, si hay elementos que nos conducen a éste. En ese sentido en el Decreto 1382, de julio 17 de 1940, que regulaba el aprovechamiento, distribución y conservación de las aguas nacionales de uso público, estableció que los proyectos de presas, diques, vertederos, vías públicas, etc., cuando podían causar daños a terceros debían contar con planos de detalle y una memoria técnica (párag. 2 art.22). Cuando no se cumplían los márgenes de desarrollo de la obra o construcción consignados en los anteriores instrumentos y, existía la vulneración a los recursos hídricos de la zona en la que se desarrollaba la misma, la ley otorgaba tanto al Alcalde como a los ciudadanos de las poblaciones cercanas la acción civil o popular con el fin de solicitar la demolición o suspensión de la obra, como la restitución de todos aquellos daños que se hayan causado (art.55). El establecimiento de dichas acciones se enmarcaba en lo establecido en el art. 1005 del Código Civil colombiano, en el que se establece una suerte de acción popular destinada a la protección de los bienes públicos, por lo que se puede decir que en ese momento se dedujo que los recursos hídricos constituían bienes de uso público, cuya protección no podía quedar limitada a la esfera de propiedad privada de los fundos por los que discurrían fuentes o cauces de ríos, sino que se estimaba que cualquier daño en alguno de los recursos hídricos afectaba a la comunidad a la colectividad en su conjunto, de ahí la habilitación procesal.

Dicha norma plantea dos cuestiones: de un lado, la responsabilidad empieza perfilarse en función de las actividades que desarrollen las empresas en la explotación o uso de los recursos hídricos, al exigirse la evaluación técnica que garantice la cobertura de los daños que podían sufrir terceros. Esto debió posibilitar en la época, aunque no se encuentre jurisprudencia en la materia, encuadrar el supuesto de los aprovechamientos hídricos en la figura de la presunción de culpa por ejercicio de actividades peligrosas que se establece en el art. 2356 del Código Civil colombiano. La naturaleza riesgosa de este tipo de aprovechamientos puede deducirse de la simple exigencia de evaluación técnica que garantice a terceros contra posible perjuicios causados por deficiencias de diseño, localización o de ejecución de la obra, como se señalaba en el Decreto 1382 de 1940, donde se partía de la asunción del riesgo de tales actividades y, se exigía una cobertura precautoria que de no ser cumplida luego daría lugar a las acciones que ya hemos mencionado.

7 Hasta aquí, puede verse que las normas se ha orientado por una tutela civil de los recursos como bienes muebles, o bien como bienes de uso público. Esto pudo deberse a que no había una conciencia política, ni jurídica, formada en relación con la protección del ambiente y de la naturaleza. El cambio empieza a producirse en los años setenta. Así pues, la Ley 23, de diciembre 12 de 1973, constituyó la primer referencia al principio de responsabilidad de los particulares (tanto personas naturales, como jurídicas) por los daños <<ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente>>, o por el <<daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado>> (art. 16). Se trata pues, de una norma básica con base en la cual se debió articular un régimen de responsabilidad y de prevención de los daños ecológicos que podían ser causados por sujetos de derecho privado. No obstante, dicho régimen no se materializó, y por el contrario se optó por reglamentar una serie de instrumentos técnico – administrativos destinados al control, monitoreo y vigilancia de la gestión del funcionamiento y de los procesos de producción con los que se pudiera afectar el ambiente, y en último caso se disponía la imposición de sanciones administrativas (cuya vocación no buscaba evitar los daños, sino simplemente corregir o sancionar la gestión deficiente que se podría venir realizando).

En ese sentido, el Decreto – Ley 2811 de 1974, por medio del cual se establece el Código de Recursos Naturales, consagró las primeras reglas que regulan las actividades de las empresas y las obligaciones que cabe exigírseles con el fin de proteger la naturaleza. Así pues, el artículo 135 expresa que las industrias o empresas que realicen actividades con las que se pueda causar contaminación de las aguas deben someterse a controles periódicos con el fin de comprobar la existencia y efectividad de los sistemas de depuración o tratamiento que se exijan legalmente.

En tanto que, el artículo 211 establece que las actividades de vertimiento de residuos sólidos, líquidos o gaseosos comportan riesgos excepcionales para la naturaleza, prohibiendo verter <<…, sin tratamiento, residuos sólidos, líquidos o gaseosos, que puedan contaminar o eutrofizar las aguas, causar daño o poner en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora o fauna, o impedir u obstaculizar su empleo para otros>>. Cabe destacar que el legislador colombiano calificaba de riesgosa no la actividad económica o productiva de una empresa en sí, sino el resultado de su ejercicio como tal, lo que ya supone condicionar la protección de la naturaleza al no incentivar la utilización de técnicas, o de procesos de producción en los que adoptaban medidas de prevención o de reducción del nivel de contaminación.

Para corregir esta primera concepción, la Ley 99 de 1993[17] establece en el artículo 5, numeral 32, que el Estado puede celebrar convenios con las empresas con el fin de <<…, definir los casos,…, para ajustar tecnologías y mitigar o eliminar factores contaminantes y fijar las reglas para el cumplimiento derivados de dichos convenios,…>>. El problema adopta un nuevo enfoque, ya no se trata de exigir que las empresas adopten medidas en relación con los elementos que resulten de sus procesos de producción, sino que se trata de acordar con estas la implementación de nuevas tecnologías de producción que impidan efectos contaminantes en la naturaleza, o que por lo menos se reduzcan dentro de márgenes razonables. La cuestión se traslada, pues, al ejercicio de la actividad lo que ha de ser sustancial para la determinación de aquellas actividades clasificadas por los altos niveles de contaminantes con los que trabajan, de aquellas que deban acogerse a un estatuto diferente. Esto último, llevó a la determinación de las industrias o empresas clasificadas por su potencial riesgo de contaminación en los Decretos 948 y 2107 de 1995. El principal elemento que se identifica en tales normas es aquel de la exigencia reconversión tecnológica de aquellas empresas que deban reducir los impactos nocivos en la naturaleza.

Entre las actividades clasificadas, la Ley 430 de 1996, reguló el manejo de desechos peligrosos. En dicha norma, se establece la responsabilidad por los daños que se ocasionen en la naturaleza del generador de residuos, lo cual puede extenderse a sus afluentes, emisiones, productos y subproductos, cuando se afecte tanto la salud, como la naturaleza. De igual forma, se hace responsable al fabricante o importador de un producto o sustancia química peligrosa, el cual queda equiparado a la condición de generador, especialmente cuando tiene a su cargo el manejo del embalaje de los residuos o productos peligrosos.

Pese a no alcanzarse un régimen de responsabilidad por daños ecológicos, cabe abonar la regulación que ha hecho del seguro ecológico, Ley 491 de 1999, 15 de enero, donde se modificó el Código Penal y se establecieron varios elementos a destacar frente a la responsabilidad de sujetos como las empresas transnacionales: se crea el seguro ecológico como instrumento con el fin de cubrir los perjuicios económicos cuantificables causados a las personas o a los recursos naturales, siempre que no hayan sido causados por dolo o culpa grave (art. 2º); el seguro será obligatorio respecto de las actividades que puedan causar daños ambientales y estén bajo la cobertura de licencia, aunque podrá constituirse un seguro voluntario (art. 3º); la determinación del daño será certificada y cuantificada por la autoridad competente (art. 6º); se modifica el art. 247 del Código Penal quedando redactado como delito la contaminación ambiental de la siguiente forma: <<El que ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales, incurrirá en prisión de dos a ocho años y multa de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes>>[18].

Pese que se prescribe la responsabilidad de las personas jurídicas por contaminación ambiental, responsabilidad que en la redacción original de la norma era de carácter objetivo la Corte Constitucional por medio de la sentencia C 320 de 1998, declaró la inexequibilidad de dicha norma, argumentando:

<< Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho, sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso, la Corte considera que la expresión "objetiva" que aparece en el último inciso del artículo 26 del proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad. Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en sentido penal, lleva a la Corte a descartar para estos efectos la "responsabilidad objetiva", la cual en cambio sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil>>.

Pese a la limitación de la responsabilidad defendida por la Corte en esta jurisprudencia, se abona a la misma la definición que intenta extraer del análisis de los proyectos de ley que darían origen a la ley del seguro ecológico. En primer lugar, porque supera la definición del legislador, lo que creará dificultades interpretativas, al referirse al daño al ecosistema; en segundo lugar, choca que la jurisprudencia considerara que la responsabilidad por este tipo de daño procede pese a existir licencia o autorización de la actividad (lo que concuerda con la tesis existente en la jurisprudencia española y en la comunitaria europea). Para la Corte, <<No puede entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o concesión del Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar impunemente daños al ambiente>>. De tal manera que la actividad por lícita que sea cuando ocasione daños al ecosistema tasados conforme a esta ley o la legislación vigente podrá considerarse antijurídica, en la medida en que es el resultado lo que define la antijuridicidad y no la actividad en sí.

8 Después del breve estudio de las normas, selectivo, parece oportuno estudiar la jurisprudencia colombiana, destacando especialmente la sentencia de 26 de septiembre de 1974 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín[19], que pese a su antigüedad resulta ser un antecedente relevante al tratarse de la contaminación atmosférica causada por una empresa de productos químicos.

El Tribunal Superior examinó la responsabilidad de una empresa dedicada al tratamiento de productos químicos (ácidos sulfurosos), y de cuya actividad se generaron fenómenos de contaminación que son examinados por el juez de la causa.

Antes de estudiar los fundamentos jurídicos, y para ambientar el caso, se señalan los hechos que dieron origen al proceso judicial decidido por el alto Tribunal.

Hechos. La Compañía Hilanderías Medellín SA demanda en juicio de responsabilidad a la Compañía de productos Químicos Nacionales – Sulfácidos SA y Sulfácidos SA, por los daños ocasionados a la primera en la fábrica instalada en las proximidades de la ciudad de Medellín, debidos a la contaminación atmosférica (por gases sulfurosos) producida por aquellas que fue la causante del daño de maquinarias, muebles, enseres y equipos de la empresa demandante.

Fundamentos jurídicos. El Tribunal de instancia al asumir el caso, plantea como hipótesis de trabajo la responsabilidad fundada en la idea del riesgo[20]. De acuerdo con el Tribunal, el <<…, incremento cada día mayor de la gran industria, de los medios de locomoción y el aumento de otros tantos elementos accionados por la fuerza eléctrica, de vapor y solar, todo lo cual, por sí sólo, constituye un riesgo inminente para el hombre, ha dado lugar a la llamada teoría del riesgo creado,…>>. Dicha teoría, consiste en <<…, declarar responsable al dueño de la fábrica, del automóvil, de la maquinaria, etc., de todo daño que pueda tener como causa esa actividad. Es suficiente que sobrevenga el perjuicio para que haya lugar a la reparación>>[21].

Así mismo, reconoce el Tribunal que el <<…, creciente desarrollo industrial y comercial, sobre todo de las ciudades, ha ido creando los riesgos ambientales de la contaminación que requieren un tratamiento especial no sólo desde el punto de vista de la planeación sino también jurídico>>[22]. Esto fue lo que condujo, al tenor de lo expuesto por el Tribunal, a que la Administración pública municipal de la ciudad de Medellín (ayuntamiento en el que se encontraban instaladas las fábricas objeto de la demanda) expidiera una especie de estatuto regulador de los establecimientos industriales y de sus actividades por medio del Decreto 272 de julio 1 de 1969. Dicha norma, aportó dos definiciones recogidas por el Tribunal en sus consideraciones: de una parte, fueron definidos los establecimientos que ejercen actividades peligrosas en la siguiente forma:

<<Se entiende por peligrosos los establecimientos, instalaciones o actividades que de acuerdo con los reglamentos, o a falta de éstos, a juicio de la División de salud Municipal, dañen o puedan dañar la vida y la salud de los trabajadores o del vecindario, ya sea por la naturaleza de los trabajos desarrollados, de los materiales empleados, elaborados, desprendidos o de desecho, por el almacenamiento de sustancias tóxicas, corrosivas, inflamantes o explosivas>>.

En el mismo Decreto se define la polución[23] (contaminación) del aire como <<…, la descarga al aire por chimeneas, aberturas, edificios, estructuras, (quemas) vehículos, procesos o cualquiera otra fuente de humos, hollín, cenizas, polvos, pavesas (basuras), ácidos nocivos o repugnantes, óxidos, gases, vapores, olores, substancias tóxicas o radioactivas, residuos a cualquier otra materia o substancias que en tal estado, forma o concentración sea hostil a la salud, seguridad bienestar de la Comunidad, a los negocios o propiedades o esté en exceso de las limitaciones establecidas por las normas del presente reglamento>> (art. 5º).

De acuerdo con los anteriores criterios, y teniendo en cuenta las condiciones del asunto sub judice, el Tribunal plantea, en principio, la posibilidad de encuadrar el asunto en el supuesto establecido en el art. 2356 del Código Civil, esto es, en la responsabilidad fundada en la presunción de culpa derivada de actividades peligrosas[24].

Para ello, definió qué actividades se reconocen como actividades peligrosas: la conducción de automotores, el empleo de energía eléctrica, la construcción de edificios, el empleo de armas de fuego, así como <<…, la producción y manipulación de gases y materias inflamables y explosivas, la utilización de sustancias tóxicas>>[25].

Luego, el Tribunal consideró que la existencia de la instalación y funcionamiento de la fábrica de procesamiento, manipulación y/o tratamiento de Óxidos de azufre o de sus compuestos y elementos heterogéneos de las empresas demandadas cabía encuadrarla en el conjunto de las actividades peligrosas. Ahora bien, esta deducción inicial a la que llega el Tribunal, se le agrega el fundamento técnico – científico en virtud del cual se determinó que tales actividades constituían fuente de contaminación atmosférica, para lo cual a bien tuvo de considerar los estudios técnicos realizados por dos Universidades en las que se concluyó que la <<…, contaminación que presenta la zona problema se debe: principalmente a los Óxidos de Azufre SO2 por sólidos en suspensión de fuentes muy heterogéneas, entre otros, polvo de la roca fosfórica; y, finalmente, en menor cantidad a otros contaminantes de la corrosión, como el Ozono y el ácido Fluorídrico>>.

Posteriormente, el Tribunal planteó como segunda hipótesis la responsabilidad fundada en el abuso de las relaciones de vecindad (o uso anormal de la propiedad). De acuerdo con esta tesis, cabe imputar la responsabilidad cuando se da un uso anormal o que supera los límites tolerables establecidos y que afecta el normal uso, goce y disfrute de la propiedad del propietario de un fundo vecino. En relación con este planteamiento, el Tribunal recuerda como existen dos posturas en la materia: <<…, de una parte, que, en tratándose de la violación de cierta clase de relaciones de vecindad, no previstas especialmente en la ley, ellas dan lugar a indemnización aun cuando no concurra culpa. De otra, se ha dicho también, que dados los principios que informan nuestro sistema de responsabilidad extracontractual, en todo caso, se exige la culpa (probada o presunta) como elemento esencial de ella>>[26].

El problema de esta segunda hipótesis, radica en la determinación del límite tolerable. Para le época, era poco probable encontrar en la legislación normas básicas con base en las cuales se determinaran los límites de inmisión o de contaminación atmosférica, y sólo se contaba con una definición genérica de lo que son los establecimientos clasificados y de las actividades peligrosas. Ante dicha realidad, la jurisprudencia se orientó hacia la determinación de dicho límite en cada caso concreto y a juicio del a quo, de tal manera que su dimensión se ajustara a la situación y condiciones fácticas. En el presente asunto, el Tribunal fundó su sana crítica en criterios y fundamentos técnico – científicos que le llevaron a concluir que las empresas demandadas <<…, sobrepasaron con su acción los límites de tolerancia en los deberes con sus vecinos y, al no tomar las medidas que la técnica aconsejaba para evitar los perjuicios provenientes de un actuar así, incurrieron en culpa sancionable. Por tratarse de una actividad, que por sí misma, como se ha visto, crea condiciones especiales de peligro, su diligencia debía ser mayor>>.

Frente a las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia en las sentencia de casación de abril 30 de 1975 sostuvo la decisión del Tribunal de imputar la responsabilidad de las empresas causantes de la contaminación, pero asume el análisis del asunto en otra dimensión. En ese sentido, consideró que la <…, contaminación ambiental es por lo común, fenómeno de etiología colectiva y, consiguientemente, anónima, incapaz de generar un vínculo jurídico entre sujetos concretos>>. Conforme a este primer supuesto, pudo haber afirmado que no cabe encuadrar la responsabilidad por daños ecológicos en las reglas civiles de la responsabilidad. Sin embrago, dejo que es posible individualizar la lesión causada por la contaminación ambiental, así como la víctima que la sufre, lo que permite (a juicio de la Corte) que surja <<…, la cuestión de la responsabilidad civil, por la razón apodíctica de que si bien es verdad que numerosas máquinas y fuerzas motrices producen daños en sí mismos, se puede sin embargo procurar que no los causen a determinadas víctimas>>.

De acuerdo con tales criterios, consideró la Corte, por ejemplo, que <<…, el decolaje y aterrizaje de aeronaves,…, implican de suyo la producción de gases, trepidaciones y ruidos más o menos insoportables; pero si los aeropuertos se construyen en lugares prudentemente retirados de los perímetros urbanos, tales fenómenos no afectan a persona alguna. Igualmente, una fábrica de abonos orgánicos, o de ácidos tóxicos o nocivos difícilmente podría funcionar sin que de sus instalaciones escapen desagradables olores; más a ningún particular afectarán estos, si la planta de elaboración o los depósitos de materia prima se sitúan en despoblado, o si se toma determinadas y precisas precauciones técnicas que neutralicen los olores dichos. Así, en fin, las chimeneas de las instalaciones industriales dejan escapar frecuentemente humos venenosos y en ciertos casos hasta letales; sin embargo, ubicándolas adecuadamente, o adoptando determinadas medidas, como el lavado científico de los gases o la construcción convenientemente elevada de las chimeneas dichas, el vecindario no sufre perjuicio>>[27].

Ahora bien, en relación con el límite permisible, supuesto en el que se fundamenta la hipótesis de la responsabilidad por abuso en las relaciones de vecindad, la Corte consideró que la <<…, vida en sociedad no sería posible, ciertamente, si los asociados no debieran aceptar algunos inconvenientes resultantes de actividades que sean socialmente útiles y aún necesarias. Pero si ello es verdad, desde el punto de vista jurídico no lo es menos que esos inconvenientes, sólo deben ser sufridos por las víctimas cuando ellos no sobrepasen lo que es considerado como ordinario o normal; los inconvenientes extraordinarios, precisamente por resultar excesivos, no están autorizados y por ello constituyen injusto ataque al derecho de otros, que, por tanto, compromete la responsabilidad civil del agente>>.

Hasta aquí, no se revela alteración alguna en las consideraciones de la Corte. Pero es a continuación cuando el alto Tribunal parece atribuir una tácita eximente de responsabilidad a las empresas que se dediquen a actividades clasificadas o peligrosas, en el sentido de haber afirmado que cuando <<…, los empresarios no realizan todo lo que humana y técnicamente debe ejecutarse para evitar los perjuicios que a terceros pueda causar el funcionamiento de una fábrica, y los daños se producen, la incuria de aquellos en el desarrollo de la actividad compromete su responsabilidad civil, por la muy obvia razón de que al ejercitar su propio derecho no se comportan como un hombre avisado, prudente y razonable>>[28].

9 En cuanto a la jurisprudencia constitucional, son tres las sentencias que cabe citar: en primer lugar, la sentencia T 528 de septiembre 28 de 1992, en la que se decidió la tutela de los derechos a la salud y a la vida de los ciudadanos, cuya vulneración se demandaba como consecuencia de la explotación carbonífera que se lleva a cabo en el Departamento de la Guajira, en la zona llamada complejo carbonífero del Cerrejón, cuya concesión fue otorgada a la empresa transnacional Drummond Inc. En dicho evento, la Corte Constitucional fundada en una concepción antropocéntrica y económico – liberal, consideró que <<…, el crecimiento y las crisis de la economía de gran escala industrial y la expansión del conocimiento sobre la naturaleza y la cultura han favorecido el incremento de técnicas, medios, vías e instrumentos gubernativos, administrativos y judiciales de protección del derecho al medio ambiente sano,…>>[29].

En segundo lugar, la Corte en la sentencia T – 380 de 1993, examinó la tensión que puede existir entre la explotación que realizan ciertas empresas de los recursos naturales y, las tradiciones culturales de las comunidades indígenas, de modo que se encuentre un nexo entre dichas tradiciones y la identidad indígena. En ese sentido, la Corte consideró que la <<…, explotación de recursos naturales en territorios indígenas plantea el problema constitucional que involucra la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades que sobre ellas se asientan. La tensión existente entre la razón económica y razón cultural se agudiza al estar en zonas de reserva forestal, donde las características, donde las características de la fauna y la flora imponen un aprovechamiento de los recursos naturales que garantizan el desarrollo sostenible, su conservación, restitución o sustitución (art. 80 CP). La relación entre estos dos extremos debe ser, por tanto, de equilibrio>>[30].

Al tenor de lo expuesto por la Corte, es posible encontrar un nexo entre la protección del ambiente y la naturaleza y las tradiciones culturales de los grupos indígenas, en la medida en que <<…, las externalidades del sistema económico capitalista – o por lo menos de una de sus modalidades -, en cierto modo secuelas de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta ecuación de equilibrio en la medida que desconocen la fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de los diferentes grupos étnicos que habitan el territorio. Consciente de está situación, el constituyente no sólo prohijó el criterio de desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas>>.

Se conmina, por tanto a las empresas a desarrollar sus actividades no sólo al amparo de la libertad de empresa que reconoce la Constitución de 1991, sino que debe sujetarse especialmente a la protección de la naturaleza y de las minorías étnicas, en las cuales existe un nexo entre su protección y su modus vivendi. En este supuesto, puede extraerse la posibilidad de objetivar la responsabilidad de las empresas por los daños ecológicos o ambientales que se produzcan, pese a haber sido autorizadas y, a realizarse dentro del margen o límite tolerable.

Así mismo, es provechosa la sentencia en cuanto a la posibilidad de diferenciar el daño ecológico, es decir, el daño causado a la naturaleza, al ecosistema, a los recursos naturales, del daño ambiental, que además de estar orientado a la protección del entorno de los ciudadanos, ve agregado a su contenido el concepto de tradiciones indígenas. Puede que, este concepto se encuentre en una dimensión diferente al que podría asumirse para estimar y valorar el daño ambiental, porque se trata de una esfera donde criterios antropológicos operan, quizás místicos e incluso históricos de las poblaciones que desde hace cientos o miles de años ocupan territorios que en la actualidad se encuentran en proceso de explotación de sus recursos naturales.

En tercer y último lugar, la Corte Constitucional decidió la tutela de los derechos de la comunidad indígena U’WA, que demandó su protección y la vulneración de sus territorios por la explotación de petróleo que realiza en la zona oriental del país (zona comprendida entre los Departamentos de Casanare y Boyacá) la empresa transnacional Occidental de Colombia Inc. Al tratarse nuevamente de la conexión entre la afectación de la naturaleza y las tradiciones culturales indígenas, la Corte en la sentencia SU – 039 de febrero 3 de 1997 reitera (como lo hizo en la jurisprudencia antes examinada) que la <<…, explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 CP), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que sea condición para la subsistencia del grupo humano indígena>>[31].

Como puede verse, la legislación y la jurisprudencia colombiana están aún lejos de comprometerse a formular un régimen especial de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales de las empresas transnacionales (se puede señalar que este mismo año la Corte Suprema ha proferido sentencia en la condenó por contaminación acústica a un particular, lo que ha sido recibido como un avance en la protección del ambiente), como el que se pretendía con el Proyecto de Naciones Unidas de 1988. Si bien es cierto, existen normas como el art. 2356 del CC colombiano que permita asumir la responsabilidad de este tipo de daños, aún hay que superar la legislación simplemente de acogida de la inversión extranjera y adecuarla a las máximas exigencias de responsabilidad que se imponen en ordenamientos jurídicos como el comunitario europeo, donde la Directiva 35/2004 sobre responsabilidad ambiental, puede que se convierta en instrumento de regulación, moderación y aplicación de los principios de prevención y de precaución frente a las actividades industriales y productivas de las poderosas empresas transnacionales que existen en dicho ámbito, y que en los siguientes apartados esbozaremos de manera sintética.

3. La responsabilidad por daños ecológicos o ambientales en el derecho comunitarioeuropeo.

1 El derecho comunitario europeo ha venido regulando la protección del ambiente y de la naturaleza de manera progresiva, quizá a un mayor ritmo a partir de la década delos setenta, y en la actualidad constituye el derecho que está a la vanguardia en lamateria en todo el mundo.

Para la doctrina del derecho comunitario, la política que debía desarrollarse en el marco del modelo económico establecido en el Tratado de la CEE debía considerar el mejoramiento de las condiciones de existencia de los sectores sociales más desfavorecidos como criterio a partir del cual se resuelva la tensión que empieza a vislumbrarse entre la problemática ambiental y el crecimiento económico (concepción antropocéntrica, admisible en esa época dado que sin que al ambiente haya sido reconocido como derecho o interés jurídico protegible debía operar un reenvío a derechos individuales o sociales, reconocidos, que resultaran afectados de su degradación). Parece evidente, que en esa época se percibía como idea primaria aquella de promover la lucha contra la contaminación por medio de medidas de represión, esto es, medidas aplicadas después de causado el daño, y no aquellas dirigidas a la prevención de tales daños.

2 En contraste, para cierto sector de la doctrina del derecho ambiental comunitario europeo es criticable la perspectiva doméstica de la regulación de dicha responsabilidad, en la medida en que se <<…, caracteriza por una total ausencia de uniformidad referida tanto a su conceptualización como una disciplina de Derecho público o de Derecho privado cuanto al lugar que ocupa en el seno de los ordenamientos jurídicos>>[32]. De forma diferente se presenta la regulación de la responsabilidad por daños ambientales en legislaciones como la italiana o la alemana donde <<…, mediante una ley especial una solución omnicompresiva a todas aquellas cuestiones relacionadas con la reparación del daño al medio ambiente”>>.

En la legislación italiana la regulación de la responsabilidad por daños al ambiente se encuentra en la Ley nº 349/1986, de 8 de julio, sobre el establecimiento del Ministerio del Medio Ambiente y la normativa en materia de daño al medio ambiente.

De acuerdo con esta ley y con la legislación de protección del ambiente y de la naturaleza, en Italia es posible establecer tres hipótesis de responsabilidad por “ilícito” ambiental: en primer lugar, la violación de la ley o procedimientos adoptados con base en la ley; la segunda propuesta esta constituida por la gravedad de la culpa, y; en tercer orden, la responsabilidad se determina individualmente[33].

Está claro que la influencia civilista del derecho italiano sujeta la responsabilidad a la consideración sólo de aquellos eventos en los que exista un acto o hecho ilícito, así como que define dicha responsabilidad con vocación punitiva y sancionadora, restando cualquier alcance preventivo. Además, se condiciona la reparación del daño tanto a la valoración de la gravedad de la culpa o del dolo, como a la posibilidad de la cuantificación. Aunque, cabe destacar que en cuanto a la reparación la legislación italiana con base en el art. 2058 del Codice Civile, establece la posibilidad de proceder a la reparación por equivalente, cuando la restitución de las cosas al estado anterior resultara excesivamente onerosa para el responsable. Así mismo, la doctrina destaca como el principio de equidad opera en la valoración del daño ambiental, en la medida en que no sólo pueden resultar bienes materiales, sino también bienes inmateriales respecto de los cuales no puede realizarse valoración alguna con base en los precios del mercado[34].

De otra parte, en Alemania, desde un principio la doctrina ha señalado como problemática la definición de cuestiones como <<…, el daño forestal (solamente sostenido aquel causado por la contaminación atmosférica, pese a que la exacta correlación entre causa y efecto no sea clara); – nitrificación y contaminación por insecticidas del agua de un terreno (debido al uso excesivo de fertilizantes químicos e insecticidas en la agricultura); – contaminación y “consumo” del suelo (causados de fuentes industriales o agrícolas o a la expansión, siempre mayor, de los asentamientos humanos e industriales; – contaminación del suelo y del agua de la tierra provocado por los depósitos abandonados de residuos peligrosos; – disminución de las especies animales y de las plantas en estado selvático (originado de una intensa utilización del suelo en la agricultura moderna); – contaminación marina (causada por la contaminación del agua debido a fuentes de procedencia terrestre, como por la descarga de residuos en el océano y de petróleo en el mar)>>[35].

En ese sentido, el Código Ambiental (Umweltgesetzbuch-UGB), en su §131 consideran tres supuestos a partir de los cuales puede imputarse la responsabilidad ambiental: a) cuando exista contravención a los requerimientos y criterios de protección del ambiente, bien sea que hayan sido fijadas por la legislación federal o por los Länder; bien sea criterios señalados para asuntos específicos, o derivados de las anteriores normas (§ 152); b) cuando se produzcan perturbaciones en la operación normal de las instalaciones, y; c) cuando se produzcan accidentes en el manejo de sustancias peligrosas, preparados o disposición de productos. La misma norma señala, que dicha imputación se funda en la determinación de adversos impactos causados a los ecosistemas, al animal y a las plantas en su conjunto, incluidos los biotopos[36].

A su vez, la Ley de prevención de los efectos dañosos en el ambiente causados por la contaminación del aire, ruido, vibraciones y similares fenómenos (Ley federal de control de inmisiones – BimSchG, de 26 de septiembre de 2002[37] regula de manera integral la actividad industrial y productiva de la que cabe destacar para nuestro tema los siguientes apuntes: la ley busca asegurar la prevención integrada y la reducción de los efectos dañosos en el ambiente causados por las emisiones al aire, agua o al suelo garantizando la participación en la gestión del consumo con el fin de alcanzar los más altos niveles de protección de todo el ambiente, así como busca asegurar la protección y la asunción de las precauciones contra cualquier riesgo, las desventajas significativas y los perjuicios significativos causados por cualquier otra vía (§ 1.2). Por el carácter técnico de la norma se dispone como supuestos de infracción una serie de eventos en los que se incumplen o bien los criterios generales de protección, que señalamos, o bien las condiciones específicas indicadas según la naturaleza de la actividad, de la obra o de la industria para la que se concede la correspondiente licencia.

Es pues, que la legislación alemana pese consagrar el riesgo dentro de hipótesis de responsabilidad, está claro que vincula la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales a la existencia de condiciones o criterios técnicos que permitan valorar el riesgo al que deba enfrentarse el responsable, de tal forma que se encuentra en cierta medida tasada la responsabilidad, lo que bien puede ser útil para el juez, como limitar su interpretación.

3 Después del breve bosquejo al estado de la cuestión en la legislación italiana y alemana, debemos retomar el estudio de las propuestas que en el derecho comunitario han sido planteadas en cuanto a la responsabilidad por daños ecológicos o ambientales. 

El Acta Única Europea (1987) ha supuesto el avance no sólo político, sino el impulso jurídico de la protección del ambiente[38]. De ahí que la Comisión Europea haya presentado en 1989 la Proposición de Directiva de la Comisión relativa a la responsabilidad por daños causados por desechos[39]. De acuerdo con tal Proposición, se debe establecer un régimen de responsabilidad objetiva <<…, de toda persona física o jurídica cuya actividad profesional haya producido residuos, así como toda persona que haya efectuado operaciones de tratamiento previo, de mezcla o de otro tipo, que hayan provocado un cambio en la naturaleza o la composición de residuos hasta el momento en que se haya originado el daño o perjuicio,…, o quien tuviera los residuos bajo su control (salvo si es transportista o si se puede identificar al productor), especialmente la instalación de residuos autorizada para operar como tal bajo el sistema comunitario>>[40].

Para la doctrina, que en el derecho comunitario europeo se considere el establecimiento del régimen de responsabilidad ambiental puede entrañar ciertos riesgos, que ya han sido objeto de crítica en el sistema aplicado en los EEUU, en especial lo que tiene que ver con las reglas de imputación porque puede llevar a excesos tales como el considerar como responsable al propietario del inmueble donde se encuentren los residuos, o las entidades financieras que controlan o invierten en las entidades que gestionan los recursos, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia Norteamericana la legislación CERCLA. Aunque no es el momento de precisar los diferentes vocablos con los que se ha querido configurar el régimen de responsabilidad por daños al ambiente, debe decirse que en el ámbito jurídico internacional se viene proponiendo por la doctrina partir de la expresión responsabilidad por la conservación del ecosistema terrestre como corolario del concepto de desarrollo sostenible impuesto como variable económica necesaria para equilibrar las aspiraciones ambientales con las de progreso económico y tecnológico

4 En 1993 la Comisión presentó el Libro Verde sobre la Reparación del Daño Ecológico[41], en el que se formularon una serie de presupuestos para el establecimiento del régimen de responsabilidad ambiental: a) se parte de la idea según la cual, la responsabilidad ambiental se ajusta a los presupuestos de la responsabilidad civil, bien que se funde en un sistema de presunciones, o bien que se determine en función de la culpa o la negligencia de los responsables de la contaminación ambiental que se produzca; b) dicho régimen de responsabilidad está inspirado por el principio de prevención, de modo que su materialización permita orientar la actuación futura de los responsables con el objetivo de que en el futuro no se reproduzcan eventos similares, bien porque se adopten medidas precautorias, o bien porque  se incorporen los avances técnicos y científicos que permitan que la actividad o industria produzca con un menor gasto de recursos y con índices de contaminación inferiores, incluso, de los límites de tolerancia que existan (debe tenerse en cuenta la tendencia de rebajar año a año dichos límites de tolerancia, lo que sigue condicionado por las presiones económicas de las propias empresas cuyos avances son los que resultan ser referentes de tales límites); c) pero ni el régimen de responsabilidad, ni las medidas de prevención o de precaución serán útiles sino se alcanza la armonización de la legislación en la materia, de ahí la idea de la Comisión de establecer regulaciones marco con base en las cuales se vaya aproximando a los diferentes ordenamientos jurídicos, tratando de evitar tanto la posibilidad del denominado shopping jurídico, es decir, el traslado de los focos de contaminación a países cuyos Standard o límites de tolerancia estén por debajo de los propios de los Estados de origen de las empresas; así como impedir la indebidas restricciones del comercio, señalado motivo de recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; d) se planteó que el incumplimiento de las normas ambientales se admitiera como prueba de la culpabilidad o eximente de la misma. En cuanto a lo primero, es la demostración de su adecuación al régimen de responsabilidad civil, lo que contradice la tendencia tanto del derecho internacional público, como de la doctrina comunitaria ya que la existencia de licencia, autorización o acto legal de habilitación de una determinada actividad no se considera eximente de responsabilidad; e) en todo caso, se concibió que en la medida en que se trata de una responsabilidad subjetiva por daños ambientales su función debía ser represiva y no preventiva, lo que desnaturaliza la idea de la responsabilidad como instrumento de prevención (aunque en el punto 2.1.2 se exprese de forma tímida que dicha responsabilidad <<…, sirve de incentivo para que se adopten medidas preventivas>>) y compensación de los daños presentes y futuros al ambiente (fórmula que se aproxima al régimen establecido en la legislación italiana); f) de manera excepcional, la Comisión planteó la hipótesis de la responsabilidad objetiva por daño ambiental, aunque con sus reservas ya que se consideró que un <<…, sistema de responsabilidad objetiva con un campo de aplicación demasiado amplio puede considerarse demasiado oneroso para los sectores en algunos casos. Podría decirse, por ejemplo, que la responsabilidad objetiva puede constituir un freno a la inversión en la industria. Por otro lado, un sistema demasiado limitado puede dejar actividades sin cubrir, con lo cual el reparto de los costes de restauración no sería el correcto>>[42]; g) como se trataba de formular una propuesta para regular las actividades industriales y productivas, la Comisión no podía cerrar la opción de la responsabilidad objetiva pero siempre que se trate de actividades valoradas como riesgosas o peligrosas[43]. Se incorpora el criterio probabilística en la valoración de la responsabilidad, al tratarse de situaciones de riesgo cuya medida lejos de poder determinar exigen el máximo de ponderación y proporcionalidad en su delimitación; h) en cuanto a las condiciones de imputación, la Comisión propuso: en cuanto a la individualización de los responsables, que sea bien canalizando la responsabilidad, de modo que se pueda establecer una especie de prelación cuando se produce una concurrencia de causas o de actividades en la producción del daño. Resulta un factor cuyo riesgo lo constituía la solvencia o no de los responsables concurrentes dado que en determinados casos se deja al arbitrio de los perjudicados ejercer la acción de reparación sólo contra aquél que demuestre una mayor solvencia económica. De otra parte, se planteó la obligación de responder in solidum, propuesta que se acoge mejor a la naturaleza del daño ecológico o ambiental. En cuanto a la relación de causalidad, superada por las propias condiciones del daño ecológico o ambiental, la Comisión termina por reconocer simplemente la posibilidad de reparar el daño continuado, a la espera de ir madurando en la tesis más idónea para determinar dicha relación. En tanto que el daño reparable[44] se comprendió en la Proposición sólo aquél cierto, presente y eventual, incluido el continuado, objetándose la posibilidad de dar cobertura a los denominados daños históricos; h) La Proposición pretendía articular el régimen de responsabilidad[45] con el establecimiento del Fondo de Compensación de daños ecológicos o ambientales, como instrumento de carácter financiero destinado a dar cobertura a las empresas que por la dimensión de la reparación no puedan sufragar todos los costes de la misma. Fondo al que deberían aportar las empresas y, que a su vez debía estar respaldado por el apoyo económico de los Estados.

5 Después de los diferentes documentos revisados y, de las opiniones vertidas por los diferentes sectores políticos y sociales, la Comisión en el año 2000 presentó el Libro Blanco sobre la responsabilidad ambiental[46], en el que ya no sólo se cuestiona como objeto del régimen responsabilidad las condiciones económicas que debería afrontar el responsable, sino que se fija en la cuestión del principio que subyace a la protección del ambiente y la naturaleza: el principio de solidaridad. De ahí que se cuestione, si ¿todos debemos asumir el coste de los daños, o en la medida de lo posible debe establecerse el responsable?

Ahora bien, si en el Libro Verde la Comisión se basó en cierta medida en la mezcal de concepción sancionadora – compensatoria y preventiva, en esta propuesta se inclina por potenciar como eje del régimen de responsabilidad ambiental al principio quin contamina, paga. Se trata de un principio económico elaborado para desarrollar la llamada tesis de la internalización de los costes ambientales. Tal principio, aleja la vocación preventiva de la responsabilidad, ratificando el espíritu sancionadorcompensatorio.

Pese a lo dicho, la Comisión consideró en esta propuesta que la responsabilidad ambiental busca <<…, la mejora de la aplicación de tres principios ambientales básicos (“quien contamina, paga”, cautela y acción preventiva) y de la legislación comunitaria vigente en la materia, la necesidad de garantizar la descontaminación y la restauración del medio ambiente, la mayor integración de los aspectos ambientales en las demás políticas y la mejora del funcionamiento del mercado interior>>; así mismo, la vocación final del régimen sería motivar la utilización de técnicas de producción que permitan prevenir los daños al ambiente y, por tanto, disminuir el riesgo que se desprende de cada una de las actividades.

De lo propuesto en el Libro Verde se siguen ciertas líneas como la de eximir de responsabilidad respecto de los daños históricos. Para la Comisión, el carácter no retroactivo del régimen de responsabilidad ambiental obedece a <<…, razones de seguridad jurídica y de confianza legítima>>, haciendo la salvedad (por demás confusa) de aquellos daños que sean fruto de actividades que se originaron antes de su entrada en vigor. Para resolver lo relativo a los daños históricos expresa que será competencia de cada Estado fijar su admisión en atención a las condiciones legales y sociales de cada uno, aunque señala un fórmula posible de resolver el problema planteado por tales daños, para lo cual sugiere que establezcan <<…, mecanismos de financiación para remediar la contaminación o los daños a la biodiversidad existentes, que se adaptarán a su situación nacional y tuvieran en cuenta, entre otros factores, el número de lugares contaminados, las causas y la naturaleza de la contaminación y los costes de limpieza o restauración>>[47].

Quizás, un avance significativo se encuentre en la definición del daño, especialmente al definirse el daño ambiental puro, donde cabe comprender a los daños a la biodiversidad. Asimismo, se sostiene la tesis de la canalización de la responsabilidad, con lo que se propone imputar a aquella persona jurídica o natural que ejerce el control de la actividad, lo que pronto afrontará debates constantes por la exclusión de lleno de la posibilidad de consagrar la obligación in solidum. En relación con el alcance de la reparación de los daños ambientales puros (en los que comprende los denominados daños a la biodiversidad), se planteaban dos supuestos: en primer lugar, cuando la restauración es viable, en la valoración del daño debe evitarse <<…, que los costes de restauración sean desproporcionados>>, para lo que establece como condiciones para su delimitación las siguientes: i) valorar los costes de restauración, y; ii) <<…, establecer un régimen que permita evaluar las ventajas que se derivan de un recurso natural>>[48]; en segundo lugar, si la restauración no es técnicamente posible (o lo es en una parte proporcional), <<…, la evaluación de los recursos naturales tiene que basarse en el coste de las soluciones alternativas que tengan como meta la reposición de recursos naturales equivalentes a los que se han destruido, con objeto de recuperar el grado de conservación de la naturaleza y de biodiversidad que requiere la red Natura 2000>>.

Ahora bien, se reconoce que la reparación, por regla general, de los daños ambientales puros debe buscar la restitutio in natura[49], pese a haber señalado que la <<…, reproducción de la cantidad y de la calidad de los recursos naturales en la mayoría de los casos no será posible o sólo con un coste extremadamente alto>>. En consecuencia, se propuso la utilidad de fijar como reparación <<…, restaurar una situación comparable de los recursos dañados, teniendo en cuenta igualmente factores como su función y su utilización previsible>>. Luego de las anteriores consideraciones, es evidente que la indemnización pecuniaria (compensación económica) no es una forma de reparación a la que deba acudirse sino de manera excepcional, quedando reservada a cubrir los daños que producto de la afectación al ambiente se radiquen en cabeza de una o unas determinadas personas, supuesto que desde ya puede cambiar tanto la valoración del principio quien contamina, paga, como su utilidad como instrumento de protección del ambiente.

En cuanto al sistema de responsabilidad, en esta oportunidad ya se ha marcado la tendencia que ya venía desde la proposición de 1989: cuando se trate de actividades peligrosas o riesgosas, cabía imputar la responsabilidad objetiva[50]; mientras que, en los demás eventos opera la imputación por culpa o negligencia.

6 En el año 2002, la Comisión presentó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales[51], en la que se plasmaron buena parte de las disposiciones que en la actualidad hacen parte de la Directiva 35/2004 sobre responsabilidad ambiental. En esta propuesta, la Comisión se decanta por establecer el régimen de responsabilidad ambiental referido solamente a los daños ambientales puros, tal como se desprende del concepto de tales daños expresa comprender aquellos referidos <<…, a la biodiversidad que se protege a escala nacional y comunitaria, a las aguas objeto de la Directiva marco sobre política de aguas y a la salud humana, cuando el origen del riesgo para la salud es la contaminación del suelo>>.

Mantiene la idea, señalada desde el Libro Verde, de aplicar un sistema dicotómico de responsabilidad: responsabilidad por culpa cuando se trata de actividades que no comporten riesgos o peligros considerables, y; responsabilidad objetiva, en caso de producirse daños por actividades peligrosas o riesgosas.

Ahora bien, son dos los objetivos que deben alcanzarse mediante la aplicación de las reglas de la responsabilidad por daño ambiental: prevenir una mayor contaminación, y; de otra parte, <<…, garantizar que se aplica el principio quien contamina, paga cuando se da un caso de contaminación en lugar de las medidas de prevención adoptadas>>[52].

Como se afirmara en el Libro Verde, se cree conveniente armonizar, uniformizar el régimen de responsabilidad ambiental en el ámbito comunitario, teniendo en cuenta tres razones: i) falta una adaptación legal en varios Estados al tal régimen, lo que <<…, podría perpetuar las pautas de comportamiento ineficiente que han dado lugar a la actual situación de contaminación histórica>>; ii) los ordenamientos jurídicos nacionales no garantizan la realización del objetivo de saneamiento ambiental, y; iii) porque es necesario contrarrestar la evasión de los compromisos y responsabilidades por daños ambientales que se producen en el ámbito comunitario, basadas en la falta de normativa uniforme (que ha llevado en algunos casos a ser considerada como elemento que distorsiona la libre competencia económica ante la existencia de regímenes tan disímiles).

En cuanto a la reparación, se decanta (finalmente) por la restauración por equivalente, y no por la reparación in natura, basado en que para poder asegurar la reparación de los daños ambientales puros, es necesario aplicar soluciones eficientes a tal propósito (de la proporcionalidad, se pasa a la eficiencia, lo que podrá implicar sacrificar la reparación no en atención a la naturaleza de los recursos, sino a la valoración mediata de los resultados de la misma, por lo que no se trata el ambiente como un sistema que comporta diversos procesos, sino como un bien que aunque mutable puede restaurarse en un tiempo delimitado).

En cuanto a los rasgos característicos del régimen de responsabilidad ambiental, pueden señalarse los siguientes: i) como formas de reparación[53] se plantea una especie de reparación in natura[54], contenida en la definición de estado básico ambiental  (artículo 2[55]), y; la reparación compensatoria[56], que puede ser alcanzada o bien restaurando por equivalente y/o cubriendo las pérdidas y costos económicos del daño causado; ii) queda consagrado el concepto de estado de conservación[57] como especie de umbral de determinación del daño ambiental puro (artículo 2, numeral 3) a y b); iii) se define el daño ambiental como <<…, el cambio adverso conmensurable en un recurso natural o el perjuicio conmensurable a un servicio de un recurso natural, causados directa o indirectamente por cualquiera de las actividades contempladas>> en la normativa reguladora del régimen de responsabilidad ambiental (artículo 2, numeral 5); iv) identifica el concepto de ambiente con el de recurso natural, del que hacen parte la biodiversidad, el agua, el suelo y el subsuelo; v) comprende como modalidades de daño ambiental, a los daños a la biodiversidad, daños a las aguas y, daños al suelo (artículo 2, numeral 18); vi) para la valoración del ambiente (valoración económica) se consideró la inclusión tanto <<…, el valor que las personas obtengan como consecuencia de la utilización directa del recurso natural – por ejemplo, la natación, la navegación o la observación ornitológica -, así como el valor que las personas atribuyan a los hábitats y las especies con independencia de su utilización directa, lo que excluirá las pérdidas de ingresos financieros de personas>>[58] (artículo 2, numeral 19); vii) la existencia de un sistema dicotómico se reproduce nuevamente, aplicando para el caso de daños a la biodiversidad el sistema de responsabilidad por culpa (artículo 8); viii) se plantearon como eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, el daño causado en cumplimiento de un acto o autorización administrativa, el desconocimiento científico y técnico de las consecuencias dañosas y, el hecho y culpa de un tercero. De manera novedosa se propuso eximir de responsabilidad cuando los daños se deban a actos derivados de conflictos armados, hostilidades, guerra civil o insurrección – artículo 9, numeral 1, literal a – (con lo que aplica la tendencia planteada por la CDI en sus informes relativos a la regulación de la responsabilidad internacional de los Estados); ix) como fórmulas de reparto se propuso la responsabilidad solidaria, así como la responsabilidad conjunta (artículo 9, numeral 1); x) aunque no reconoce legitimación activa a cualquier persona que en nombre propio o en el de un grupo afectado por los daños ambientales pueda reclamar su reparación, admite que quien prueba dicha condición podrá iniciar un trámite cautelar (incidental) ante la autoridad administrativa competente, con el fin de solicitar las medidas de amparo necesarias para contener las consecuencias que se  desprendan de un daño causado[59] (artículo 14, numeral 1); xi) se reafirma la tendencia de no reconocer los daños históricos (artículo 19), quedando la duda en relación con los daños continuados que por su órbita de aplicación pueden quedar impunes en el marco de tal postura.

7 El proceso de establecimiento del régimen comunitario de responsabilidad por daños ecológicos finaliza en el año 2004 con la expedición de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. De acuerdo con dicha Directiva este régimen de responsabilidad está fundado en dos pilares: la prevención y la reparación de los daños, en virtud de las cuales se pueda contribuir a la aplicación efectiva de la protección del ambiente, de cara a la racionalización en el uso y disposición de los recursos naturales[60].

Sin embargo, el principio de responsabilidad sobre el que se asienta el régimen esta fundado en criterios económico – financieros de tal modo que la reparación de los daños se produzca con el fin de inducir a los operadores económicos a la adopción de medidas que permitan minimizar los riesgos que las actividades desplegadas por estos pueden suponer para el ambiente[61].

Ahora bien, en cuanto a la imputación se consagra una triple formulación: la responsabilidad por los daños causados al ambiente; la responsabilidad cuando haya una situación de amenaza inminente de producirse daños para el ambiente (puede que se trate de un error en la traducción, pero resulta desafortunada la utilización de dicha expresión tautológica que en lugar de aportar claridad puede llevar a equívocos en su interpretación) por aquellas actividades que se delimitan en el Anexo III de la Directiva[62], y; finalmente; la responsabilidad cuando se causen daños o cuando haya una amenaza inminente de causar daños a las especies y al hábitat natural[63].

De otra parte, el régimen de responsabilidad pivota sobre dos acciones: la Acción Preventiva (art. 5º), según la cual el operador de la actividad contaminante debe asumir todas las medidas preventivas que o bien la autoridad disponga, o la legislación lo establezca. La otra es la Acción Reparadora (art. 6º), que implica una doble modalidad de cuestiones: de una parte, se exige del operador causante de los daños ecológicos adoptar «…, todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios,…» (art. 6.a.), así como las medidas reparadoras señaladas en la misma Directiva; por otra parte, las Administraciones públicas competentes pueden en cualquier momento:

«a) exigir al operador que facilite información adicional sobre cualquier daño que se haya producido;

b) adoptar, exigir al operador que adopte, o dar instrucciones al operador respecto de todas las medidas posibles para, de forma inmediata, controlar, contener, eliminar o hacer frente de otra manera a los contaminantes de que se trate y a cualesquiera otros factores perjudiciales, con objeto de limitar o impedir mayores daños medioambientales y efectos adversos para la salud humana o mayores daños en los servicios;

c) exigir al operador que adopte las medidas reparadoras necesarias;

d) dar al operador instrucciones a las que deberá ajustarse sobre las medidas reparadoras necesarias que deberá adoptar; o

e) adoptar por sí misma las medidas reparadoras necesarias» (art. 6.b.).

Después de haber examinado el proceso de formación del régimen de responsabilidad ambiental en el derecho comunitario, vale la pena de manera breve puntualizar sus deficiencias, de tal manera que permita dejar planteada la cuestión que puede salir a debate en este foro.

4. Deficiencias del régimen de responsabilidad civil por daños al ambiente en el derecho comunitario.

1 Teniendo como base inicial las consideraciones realizadas por la Comisión Europea en el Libro Verde, es posible encontrar una serie de deficiencias que se observan al momento de llevar a la práctica la propuesta de la responsabilidad civil[64] por daños al ambiente. Básicamente, se identifican cuatro deficiencias que afectan la concreción de tal régimen de responsabilidad por los daños al ambiente, los que pasamos a ver de forma sintética a continuación: a) No existen los criterios necesarios para alcanzar la evaluación económica de los daños ambientales, que responda a los fundamentos de la responsabilidad civil[65]; b) es evidente la dificultad de probar el nexo o relación de causalidad[66]; c) existe una imposibilidad (que algunos casos es absoluta) de identificar al responsable, lo que puede deberse a que <<…, el daño resulte del efecto conjugado de diferentes contaminaciones expandidas en el tiempo o en el espacio y por los daños heredados del pasado (por ejemplo la disminución de la capa de ozono)>>[67], y; d) no existen un principio de reparación adecuado a la naturaleza de los daños ambientales[68].

2 Es preocupante que la Directiva permita que los Estados miembros en el momento de la transposición de la misma puedan consagrar como eximentes de responsabilidad tanto la existencia de autorización de actividad, como los riesgos del desarrollo[69]. Como ya se señaló más atrás, la primera es un cuestión que parece que busca conceder de inmunidad a las empresas ya que en la actualidad la mayoría de actividades están sometidas a la previa expedición de la licencia o autorización correspondiente. Se trata de romper un criterio netamente objetivo en virtud del cual se imputa la responsabilidad pese a la diligencia que se observe en el cumplimiento de la licencia o autorización. Se da por descontada la legalidad de la actividad, luego no es consecuente que la Directiva señale que no existe responsabilidad al amparo de dicha legalidad, ya que de paso se rompe con el principio de equidad en la valoración de las cargas exigibles a los ciudadanos, amparando el interés privado en detrimento del interés público o general que representa la protección del ambiente y de la naturaleza que por medio de la responsabilidad se invoca[70].

En cuanto a los riesgos del desarrollo como eximente, simplemente la Directiva avala el margen de innovación que se ofrece a los operadores privados para que en función de sus propios avances se vaya moderando la legislación, claro a la baja, de tal manera que cualquier política o medida dirigida a la promoción de la transformación tecnológica queda sujeta a las órdenes del mercado y a los impulsos que el sector privado decida imprimir. Resulta inquietante la posibilidad de entroncar esta eximente con la conocida cláusula del estado de conocimientos de la ciencia y de la técnica a la que suelen acudir los Tribunales en aquellos eventos en los que no es posible determinar la relación de causalidad entre las actividades y los daños causados, especialmente en los fenómenos de contaminación difusa, y en eventos como la contaminación electromagnética en los que la insuficiencia de elementos científicos o técnicos de prueba de la relación causa efecto entre patologías cancerígenas y la energía no ionizante no terminan por admitirse.

5 Resumen y conclusiones

Son varias las cuestiones estudiadas que vale la pena recordar, así como las conclusiones que de las mismas puede extraerse, y que de manera breve pasan a señalarse:

Las empresas transnacionales no son objetivo central del régimen de responsabilidad por daños ecológicos o ambientales. El objetivo es dotar a los Estados de un instrumento jurídico que le permita en la misma fórmula prevenir los daños futuros derivados de las actividades industriales y productivas, así como demandar la reparación de aquellos daños que se causen. No se trata de poner en tensión, de nuevo, el interés privado y el interés público, sino simplemente de establecer un sistema articulado de protección del ambiente y de la naturaleza, cuyas herramientas menos que excluirse permita integrar tanto el ámbito de la gestión ambiental, con el prestacional, el impositivo, el sancionador y el reparador.

Ahora bien, la responsabilidad por daños ecológicos es una idea que en los sistemas jurídicos europeos ha sido tratada desde los años setenta, contrario a lo que sucede en el derecho colombiano donde a parte de casos esporádicos, no existe una jurisprudencia formada en la materia. Y como tal, su cabida se ha encontrado, en principio, en las reglas que rigen la responsabilidad civil, de ahí que a todos aquellos eventos contaminantes se les haya querido encuadrar en hipótesis tales como la de los problemas de vecindad, abuso de derecho, responsabilidad por culpa y, responsabilidad derivada de la realización de actividades peligrosas. La paradoja la supone la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental, ya que el abuso de derecho pasa a considerarse eximente de responsabilidad, cuando la legislación y jurisprudencia francesa[71] la invocado como causal de imputación, y que no se admite la Umwelthaftunsgesetz (Ley de responsabilidad alemana de 10 de noviembre de 1990).

De las anteriores hipótesis, son destacables varios aportes para la discusión: en cuanto a la teoría de los problemas de vecindad, puede decirse que su aporte más importante es el de ofrecer una dimensión ecológica del derecho de propiedad, tanto en su ejercicio, como en su concepción; mientras que, en el caso de la hipótesis de la responsabilidad por actividades peligrosas son dos los aportes que se pueden señalar: de una parte, la posibilidad de invocar o bien la objetivación de la responsabilidad, o bien la formulación de presunciones en todos aquellos eventos en los que se producen daños ecológicos como consecuencia del ejercicio de una de tales actividades; por otra, se destaca el aporte que se ofrece para la determinación de la relación de causalidad entre el ejercicio de una determinada actividad peligrosa y la ocurrencia de daños ecológicos: se trata, pues de fijar una serie de criterios o límites (se habla de los límites permisibles o de los umbrales de tolerancia[72]) a los que se deben sujetar los operadores de tales actividades, por fuera de los cuales se considera configurada la responsabilidad en la medida en que los riesgos creados se conviertan con toda probabilidad en daños y perjuicios para la naturaleza, para los ciudadanos o sus bienes.

Pese a los escasos aportes, no deja de constituir el derecho comunitario europeo referente de peso en la regulación de la protección del ambiente y de la naturaleza. Posiblemente, se puede obrar mejor en el ejemplo ofrecido por el texto de la Directiva comunitaria y, quizás se pueda llegar a establecer regímenes de responsabilidad en los que sin desestimar los aportes que se puedan extraer en el derecho comparado, respondan a la identidad de cada ordenamiento jurídico y a su tradición jurídica. Por lo que pudo verse en el derecho colombiano, de momento la línea de interpretación se enfoca hacia la imputación de responsabilidad de todo tipo de actividades, pero pendiente de consolidarse y de desarrollo a partir de la fórmula de las presunciones de culpa, que si bien no ofrece las ventajas (o desventajas) de la imputación de carácter objetiva, puede que permita impulsar un proceso de transformación tecnológica y de exigencia técnica y científica a los nuevos inversionistas que empezarán a explorar el terreno con los nuevos horizontes comerciales que año a año se abren gracias a la apertura del mercado mundial y a tratados comerciales multilaterales o bilaterales suscritos y, que se vayan a suscribir.

Madrid, marzo 24 de 2006.

Informações Sobre o Autor

Andrés Mauricio Briceño Chaves

Abogado
Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Ambiental
Doctorado en Derecho: Programa General
Universidad Carlos III de Madrid/España