Responsabilidade civil do estado por crime praticado por preso foragido

Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar a responsabilidade civil do Estado no caso de crimes praticados por preso foragido, examinando se o aludido ente político deve assumir a obrigação de reparar os danos que, porventura, venham a ser praticados por criminosos que se encontram sob sua vigilância, mas que, por falha estrutural, se evadiram do presídio e voltaram a perpetrar crimes. Nesta perspectiva, far-se-á uma análise sobre a evolução histórica das teorias existentes acerca da responsabilidade civil do Estado, sendo estabelecidos os fundamentos do dever de indenizar e os tipos de responsabilidade encontrados no ordenamento jurídico brasileiro, ponderando as falhas do sistema prisional, estabelecendo assim, os elementos componentes da responsabilidade civil, as hipóteses em que o Estado deve ser responsabilizado pela sua omissão, e, analisando por fim, a possibilidade de indenização das vítimas de crimes cometidos por presos foragidos.

Palavras-chave: Responsabilidade. Estado. Crime. Preso. Foragido.

Abstract: The purpose of this article is to analyze the civil liability of the State in the case of crimes committed by a fugitive prisoner, examining whether the aforementioned political body should assume the obligation to make reparation for damages that may be committed by criminals under its supervision, but who, because of structural failure, escaped from prison and returned to perpetrating crimes. In this perspective, an analysis will be made of the historical evolution of the existing theories about the civil responsibility of the State, being established the grounds of the duty to indemnify and the types of responsibility found in the Brazilian legal system, pondering the failures of the prison system, thus establishing the components of civil liability, the cases in which the State should be held responsible for its omission, and finally examining the possibility of compensation for victims of crimes committed by fugitive prisoners.

Keywords: Responsability. State. Crime. Stuck. Fugitive.

Sumário: Introdução. 1. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil. 1.1. Teoria da Irresponsabilidade Estatal. 1.2. Teoria da Responsabilidade Subjetiva. 1.3. Teoria da Responsabilidade Objetiva. 2. Evolução da Responsabilidade Estatal no Direito Positivo Brasileiro. 3. Características do dano indenizável. 4. Risco Integral e Risco Administrativo. 5. Responsabilidade civil do Estado por crime praticado por preso foragido. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Apesar de ser possível afirmar que a “segurança pública” sempre foi um tema polêmico, é preciso reconhecer que nos últimos anos este tema nunca esteve tão presente nos debates em geral, notadamente em razão da crise política do país.

Diante da instabilidade do sistema prisional e dos baixos investimentos que o Estado tem feito neste setor, os índices de criminalidade têm se acentuado a cada dia e dentre os principais fatores que configuram a gênese disto, pode-se citar a lotação dos presídios e a falta de efetivo nas cadeias públicas.

Consequentemente, diante da insegurança prisional, há uma facilitação tanto das rebeliões, que deixam inúmeros detentos mortos, quanto das fugas, que fragilizam cada vez mais a ordem pública e a incolumidade das pessoas e de seu patrimônio.

E é justamente em decorrência desta precária infraestrutura, que muitas vezes os presos foragidos acabam praticando novos delitos, enfraquecendo a segurança pública, que é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, conforme prevê a nossa Constituição Federal.

Nesta seara, a discussão que será travada a partir desta pesquisa girará em torno da responsabilidade civil do Estado por crimes praticados por preso foragido, investigando-se, assim, o dever estatal de ressarcir particulares por prejuízos civis experimentados em decorrência de ações de detentos evadidos do sistema prisional brasileiro.

Para tanto, adentrar-se-á na evolução histórica da responsabilidade civil, analisando as características do dano indenizável e as teorias aplicadas, bem como as falhas do sistema prisional.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE ESTATAL

A Teoria da Irresponsabilidade Estatal, também chamada de teoria regalista, regaliana ou feudal foi adotada na época dos Estados absolutistas, vigorando até o ano de 1873. Baseava-se na ideia de que a vontade do Rei tinha força de lei, ou seja, os súditos eram impedidos de pleitear indenizações por danos decorrentes da atuação governamental.

“Os agentes públicos, como representantes do próprio rei, não poderiam, portanto, ser responsabilizados por seus atos, ou melhor, seus atos, na qualidade de atos do rei, não poderiam ser considerados lesivos aos súditos”. (ALEXANDRINO, 2017, p. 524)

Para Oliveira (2017), tal teoria jamais vigorou no Brasil. Segundo o autor, apesar de não constar nos textos das Constituições de 1824 e 1891, que previam apenas a responsabilidade pessoal dos agentes públicos, a responsabilidade do Estado sempre foi reconhecida pela legislação ordinária, doutrina e jurisprudência.

Tal período começou a ser superado por influência do direito francês. Em 17 de fevereiro de 1800, foi promulgada uma lei francesa disciplinando o ressarcimento de danos advindos de obras públicas. Atualmente, não há mais nenhum caso de país ocidental que ainda adote esta teoria. (MAZZA, 2016)

1.2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Diante da superação da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, nos anos de 1874 até 1946 prevaleceu a Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Estado, conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa, teoria intermediária, teoria mista ou teoria civilista, na qual o fundamento da responsabilidade é a noção de culpa, devendo a vítima demonstrar a ocorrência de quatro vetores, para pleitear indenização: a) ato; b) dano; c) nexo causal e d) culpa ou dolo.

Segundo a doutrinadora Fernanda Marinela:

“A reponsabilidade subjetiva fundamenta-se no elemento subjetivo, na intenção do agente. Para sua caracterização, depende-se da comprovação de quatro elementos: a conduta estatal; o dano, condição indispensável para que a indenização não gere enriquecimento ilícito; o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e o elemento subjetivo, a culpa ou dolo do agente. Esses elementos são indispensáveis e devem ser considerados de forma cumulativa, gerando a ausência de qualquer um deles, a exclusão da responsabilidade”. (MARINELA, 2016, p. 993)

“Excepcionalmente, a teoria subjetiva ainda é aplicável no direito público brasileiro, em especial quanto aos danos por omissão e na ação regressiva”. (MAZZA, 2016)

1.3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

A Teoria da responsabilidade objetiva, também conhecida como teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, milita desde o ano de 1947 até hoje.

“A teoria objetiva foi reconhecida desde a Constituição Federal de 1946 e é adotada até os dias de hoje”. (MARINELA, 2016)

Esta teoria baseia-se na noção de “risco administrativo”, não havendo necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público.

De acordo com o doutrinador Matheus Carvalho (2017):

“Os elementos que caracterizam essa responsabilidade objetiva são:

a)    Conduta (lícita ou ilícita) – praticada por um agente público, atuando nessa qualidade;

b)    Dano – causado a um bem protegido pelo ordenamento jurídico, ainda que exclusivamente moral;

c)    Nexo de causalidade, ou a demonstração de que a conduta do agente foi preponderante e determinante para a ocorrência do evento danoso ensejador da responsabilidade”.

Por fim, “a responsabilidade objetiva é regra no país, entretanto, doutrina e jurisprudência admitem ser possível compatibilizá-la com a responsabilidade subjetiva, nos casos decorrentes de atos omissivos”. (MARINELA, 2016)

2 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

As Constituições Federais de 1824 e 1891 não faziam qualquer previsão de responsabilização estatal por prejuízos causados a particulares.

 “A Constituição de 1891 previa a responsabilidade dos funcionários públicos pelos abusos e omissões praticados no desempenho de seus cargos ou quando fossem indulgentes com seus subalternos”. (GASPARINI, 2016, p. 1138)

O primeiro dispositivo legal brasileiro a fazer referência expressa à responsabilização estatal foi o Código Civil de 1916, tendo adotado a teoria subjetiva. Em seu artigo 15 prescrevia:

“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano”.

“As Constituições de 1934 e 1937 reforçaram a aplicação da teoria subjetiva e estabeleceram a responsabilidade solidária entre a Fazenda Pública e o funcionário por prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos”. (MAZZA, 2016, p. 386)

Já, a Constituição de 1946 passou a adotar a teoria objetiva, que previa em seu artigo 194:

“Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

§ único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”

A Constituição de 1967, a fim de complementar o artigo 194 da Constituição de 1946, incluiu a necessidade de comprovar o dolo ou culpa para fins de responsabilização do agente público em se tratando de ação regressiva. Segundo Mazza (2016), “tornou-se claro que a responsabilidade do Estado é objetiva, mas o agente público responde subjetivamente pelos prejuízos que causar no exercício da função administrativa”.

A Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, não inovou o ordenamento jurídico, adotando a teoria objetiva na modalidade do risco administrativo, ou seja, o pagamento da indenização não precisa de comprovação de culpa ou dolo e que existem exceções ao dever de indenizar. Em seu artigo 37, § 6º dispõe:

“§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Ademais, o Código Civil de 2002 reforça a aplicação da teoria objetiva. Estabelece seu artigo 43:

“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.”

3 CARACTERÍSTICAS DO DANO INDENIZÁVEL

De acordo com a doutrina majoritária, para que haja dever de indenizar, o dano deve reunir duas características: ser específico e anormal.

O doutrinador Alexandre Mazza conceitua dano anormal e específico:

“Dano anormal é aquele que ultrapassa os inconvenientes naturais e esperados da vida em sociedade. Isso porque o convívio social impõe certos desconfortos considerados normais e toleráveis, não ensejando o pagamento de indenização a ninguém. Considera-se dano específico aquele que alcança destinatários determinados, ou seja, que atinge um indivíduo ou uma classe delimitada de indivíduos. Por isso, se o dano for geral, afetando difusamente a coletividade, não surge o dever de indenizar”. (MAZZA, 2016. p. 394)

Assim, “o dano que não apresentar, ao mesmo tempo, essas características, não é reparável pelo Poder Público que lhe deu causa”. (GASPARINI, 2016)

4 RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO

Como já exposto, o Código Civil de 2002 e a Constituição Federal de 1988 adotaram a responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade de risco administrativo. Entretanto, em algumas hipóteses, tais dispositivos legais adotam a responsabilidade objetiva do Estado na modalidade de risco integral.

“A teoria do risco integral é uma variação radical da responsabilidade objetiva, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a particulares, sem qualquer excludente”. (MAZZA, 2016, p. 391)

Ainda na teoria do risco integral, o Estado assumiria integralmente o risco de potenciais danos oriundos de atividades desenvolvidas ou fiscalizadas por ele. (OLIVEIRA, 2017)

Ocorre que, para alguns doutrinadores, esta visão produz injustiça, pois há hipóteses em que o dano é produzido em razão de uma ação deliberada da própria vítima. Entretanto, esta teoria é aplicada no Brasil em situações excepcionais, como em acidentes de trabalho, indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT), atentados terroristas em aeronaves, dano ambiental e dano nuclear.

Já a teoria do risco administrativo é menos vantajosa para a vítima do que a do risco integral, reconhecendo excludentes da responsabilidade estatal que afastam o dever de indenizar. São três: culpa exclusiva da vítima, força maior e culpa de terceiro. (MAZZA, 2016)

Ainda, de acordo com José dos Santos Carvalho Filho:

“No risco administrativo, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar. Já no risco integral, a responsabilidade sequer depende do nexo causal e ocorre até mesmo quando a culpa é da própria vítima”. (FILHO, 2017, p.374)

A teoria do risco administrativo é a adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro majoritariamente, com exceção das hipóteses de adoção da teoria do risco integral citadas acima.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CRIME PRATICADO POR PRESO FORAGIDO

Há muitos anos o Brasil enfrenta grandes problemas na área da segurança pública dentre os quais se pode mencionar: a superlotação dos presídios, a falta de efetivo nas cadeias públicas e a consequente instabilidade do sistema prisional, que contribui para que ocorram rebeliões e fugas, que enfraquecem tanto a ordem pública, quanto a segurança da população e de seu patrimônio.

Sabe-se que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, conforme previsto na nossa Constituição Federal. Assim, a discussão gira em torno da responsabilidade civil do Estado por crimes praticados por preso foragido, com o fim de apurar se o ente político em questão deve ressarcir particulares por prejuízos civis experimentados em decorrência de ações perpetradas por detentos evadidos do sistema prisional brasileiro.

Acerca do assunto, Marinela (2016) aponta que as diversas nações, inclusive o Brasil, os diversos ordenamentos jurídicos e o direito comparado, declaram que o Estado deve ser responsabilizado pelos seus atos, tendo, como resultado disso, a obrigação de ressarcir as vítimas dos danos causados em razão de sua atuação ou omissão. Isto decorre das regras de um Estado de Direito, bem como, da consequência necessária da existência que possui o Ente Federado quanto às relações com seus indivíduos, componentes, o que o faz interferir cada vez mais nas relações individuais.

A respeito do tema, o doutrinador Diógenes (2012), pontua:

“O comportamento unilateral comissivo ou omissivo do Estado, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, pode causar dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Em razão disso, cabe perguntar: o Estado tem de recompor, integralmente, os gravames de ordem patrimonial infligidos à vítima de sua ação ou abstenção lesiva? Na obrigatoriedade, ou não, de restaurar o patrimônio ofendido reside o problema da responsabilidade civil do Estado. Cuida-se, da responsabilidade patrimonial do Estado, responsabilidade extracontratual do Estado ou responsabilidade civil do Estado, em face de comportamentos unilaterais, comissivos ou omissivos, legais ou ilegais, materiais ou jurídicos, que lhe são atribuídos”. (DIÓGENES, 2012, p. 1122).

Dando seguimento às suas reflexões, Diógenes (2012, p. 1122) ainda pondera que se pode conceituar a responsabilidade civil do Estado como “a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável”.

De forma mais didática, Alexandrino e Paulo explicam que:

“A responsabilidade civil, também denominada responsabilidade extracontratual, tem sua origem no direito civil. Consubstancia-se na obrigação de indenizar um dano patrimonial, moral ou estético causado ou possibilitado por um fato humano. No direito privado, para o nascimento da obrigação de indenizar, a regra geral é a necessidade de estarem presentes os seguintes elementos:

a)    Uma atuação lesiva culposa ou dolosa do agente; a regra geral no direito privado é a exigência de caracterização de culpa em sentido amplo na conduta; a culpa em sentido amplo abrange o dolo (intenção) e a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia);

b)    A ocorrência de um dano patrimonial, moral ou estético; e

c)    O nexo causal (ou relação de causalidade) entre o dano havido e a conduta do agente, o que significa ser necessário que o dano efetivamente tenha decorrido da ação do agente (ou de sua omissão ilícita, caso tenha ele o dever legal de agir)”. (ALEXANDRINO e PAULO, 2017, p. 913).

Desta forma, surge a seguinte indagação: seria o Estado responsável por crimes praticados por presos foragidos, considerando tratar-se de uma omissão estatal frente ao problema da segurança pública?

O artigo 37, § 6º da Constituição Federal dispõe acerca da responsabilidade civil do Estado:

“§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

As doutrinas pouco explanam acerca do assunto em específico, entretanto, em algumas oportunidades os tribunais pátrios já se manifestaram sobre esta questão, ora favoravelmente ao direito de indenização, ora assumindo posicionamento oposto àquele.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 130764, entendeu que em caso de dano decorrente de assalto por quadrilha de que fazia parte preso foragido vários meses antes, o Estado não deveria ser responsabilizado. Assentou que não houve nexo de causalidade entre a conduta e a omissão, pois o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos foragidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade pública, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão.

Ademais, no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 622.202/RR, entendeu-se que em caso de morte decorrente de crime de latrocínio por apenado foragido que estava submetido ao regime semiaberto, era evidente o nexo causal entre a conduta omissiva do Estado e o dano suportado pelos familiares da vítima, pois houve negligência do ente público na vigilância dos presos, considerando ainda que, os condenados a regime semiaberto encontram-se em gozo de prerrogativas do regime aberto.

Ainda, o Supremo Tribunal Federal recentemente reconheceu a repercussão geral da matéria, no Recurso Extraordinárioº 608.880, interposto na Apelação nº 24267/2009 proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, consignou ser o Estado responsável pela morte decorrente do crime de latrocínio praticado por detento que descumpriu o regime semiaberto. Entendeu o Tribunal, que era dever da administração pública indenizar a família da vítima por danos materiais e morais. Alegou que a omissão in vigilando configura a responsabilidade subjetiva do Estado, devendo a Administração Pública exercer a vigilância de preso sob sua custódia. No presente caso, o Tribunal entendeu ainda que a Administração foi negligente quanto ao emprego de medidas de segurança carcerária.

Submetido à Recurso Extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal, o Estado do Mato Grosso, recorrente, sustentou a relevância da repercussão geral do assunto sob o ponto de vista econômico, jurídico e social. Sustentou que a manutenção do ato atacado representaria impacto significativo para os cofres públicos. Ainda, asseverou a importância jurídica do debate sobre os limites para a responsabilização estatal.

Os recorridos alegaram, em sede de contrarrazões, a ausência de prequestionamento da matéria.

O Ministro Marco Aurélio, Relator do caso, reconheceu como configurada a repercussão geral da matéria. Assentou que no Brasil o tema ainda não mereceu atenção maior e que cumpre ao Supremo Tribunal Federal definir os limites, considerando que é tema de Direito Constitucional. Defendeu ainda que, a controvérsia apreciada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso pode repetir-se em vários outros casos.

Já, em sentido contrário, a Ministra Ellen Gracie entendeu que o Tribunal de origem decidiu o caso com base no exame das provas constantes nos autos, e que rever essa decisão para concluir de modo diverso, implicaria em reexame de fatos e provas, que é vedado em sede extraordinária. Assim, entendeu ser possível o reconhecimento da ausência de repercussão geral. Asseverou ainda, a aplicação da súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, que prevê:

“Súmula 279. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

No presente Recurso Extraordinário, a Ministra Ellen Gracie restou vencida, tendo o Supremo reconhecido a repercussão geral. Os ministros Cezar Peluso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto não se manifestaram.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, na Apelação Cível nº 10115, julgada em 03 de Dezembro de 2009 pela 1ª Câmara Cível, enfatizou que o Estado deveria ser responsabilizado por crime de homicídio praticado por preso evadido, tendo em vista o curto espaço de tempo entre a fuga e crime. O mesmo ente consignou, ainda, que prevalece a responsabilidade civil subjetiva diante da omissão do Estado, devendo o nexo causal ser comprovado.

Por outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, na Apelação Cível nº 5874300, julgada em 02 de Fevereiro de 2010 pela 3ª Câmara Cível, reconheceu que o Estado não deve ser responsabilizado civilmente por crime praticado por preso foragido, diante da inexistência de nexo de causalidade entre o dano causado e a omissão que se atribui ao ente público.

Neste mesmo viés é o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na Apelação Cível nº 20090296921:

“Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos, sendo indispensável a verificação do nexo causal entre a omissão estatal e os resultados danosos que se pretende indenizar. Uma vez que, para ambas as teorias, o liame causal é requisito indispensável para o reconhecimento do dever de indenizar” (TJ-SC – AC: 20090296921 SC 2009.029692-1 (Acórdão), Relator: Rodolfo C. R. S. Tridapalli, Data de Julgamento: 23/06/2014, Segunda Câmara de Direito Público Julgado)

Pelo exposto, verifica-se que os Tribunais Superiores, em geral, consideram que tal responsabilidade do Estado configura uma omissão in vigilando, devendo prevalecer a responsabilidade civil subjetiva nestes casos.

Introduzindo o tema, José dos Santos Carvalho Filho ensina que:

“Quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, não configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos”. (FILHO, 2017, p. 381)

Segundo Oliveira (2017), “a doutrina e a jurisprudência divergem sobre a natureza da responsabilidade civil nos casos de omissão estatal”. O doutrinador leciona que, sobre o tema existem três entendimentos.

Alguns doutrinadores consideram ser o Estado responsável objetivamente, pois o artigo 37, § 6º da Constituição Federal não faz distinção entre condutas comissivas ou omissivas.

A segunda posição, conforme o autor, seria de responsabilidade subjetiva, com presunção de culpa do Poder Público, “tendo em vista que o Estado, na omissão, não é o causador do dano, mas atua de forma ilícita (com culpa) quando descumpre o dever legal de impedir a ocorrência do dano”. (OLIVEIRA, 2017, p.879)

Por fim, a terceira posição preceitua que nos casos de omissão genérica, relacionadas ao descumprimento do dever genérico de ação, a responsabilidade é subjetiva. Por outro lado, nas hipóteses de omissão específica, quando o Estado descumpre o dever jurídico específico, a responsabilidade é objetiva.

A posição adotada por ele é a de responsabilidade objetiva do Estado em virtude de suas omissões juridicamente relevantes, pois “o artigo 37, § 6º da Constituição Federal e o artigo 43 do Código Civil, que consagram a teoria do risco administrativo, não fazem distinção entre ação e omissão estatal”. (OLIVEIRA, 2017, p. 879)

Nesse mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho leciona que:

“Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente a responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de subsistir em razão dela; além do mais, todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa, não se admitindo então a responsabilização sem culpa”. (FILHO, 2017, p. 381)

Em sentido contrário, o doutrinador Mazza (2016) sustenta que o Estado só pode ser condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida. Assim, a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis devendo ressarcir danos ou prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida.

Desta forma, o autor acima citado considera que os danos por omissão são indenizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou culposa, devendo os danos por omissão submeterem-se à teoria subjetiva.

Aplicando-se a teoria subjetiva, a vítima tem o ônus de provar a ocorrência de culpa ou dolo, além da demonstração dos demais requisitos: omissão, dano e nexo causal.

Este também é o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal e na doutrina majoritária.

“A doutrina e jurisprudência dominantes reconhecem que, em casos de omissão, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, onde o elemento subjetivo está condicionando o dever de indenizar”. (CARVALHO, 2017, p. 347)

Adotando o entendimento majoritário, o doutrinador Matheus Carvalho discorre acerca dos elementos da responsabilidade do Estado:

“Sendo assim, são elementos definidores da responsabilidade do Estado em casos de omissão de seus agentes: o comportamento omissivo do Estado, o dano, o nexo de causalidade e a culpa do serviço público. Com efeito, a responsabilização, neste contexto, depende da ocorrência de ato omissivo ilícito, ou seja, a omissão do agente deve configurar a ausência de cumprimento de seus deveres legalmente estabelecidos. Neste diapasão, o Estado não responde por fatos da natureza como enchentes, raios, entre outros e também não responde por atos de terceiros ou atos de multidões, como passeatas e tumultos organizados, desde que, por óbvio, tenha tomado as medidas possíveis a impedir o dano causado. Afinal, se o ente público tiver a possibilidade de evitar o dano e não o faz, está-se diante do descumprimento de dever legal”. (CARVALHO, 2017, p.347)

O mesmo autor ainda defende que o Estado “não pode ser um garantidor universal, não podendo ser responsável por todas as faltas ocorridas em seu território”. (CARVALHO, 2017, p. 347)

Concluindo o tema, Matheus Carvalho dispõe:

“Atualmente, a prestação do serviço público tem um padrão considerado normal, baseado no Princípio da Reserva do Possível, ou seja, tem que haver compatibilidade com o orçamento público e sua estruturação na prestação dos serviços. Se está sendo realizado dentro do padrão normal esperado, não há que se falar em responsabilizar o Estado. Este, por sua vez, não pode eximir-se de suas obrigações em oferecer o mínimo existencial de sobrevivência para os administrados, utilizando-se do princípio da reserva do possível. Neste contexto, para que haja responsabilização do Estado, deve-se analisar se seria possível ao ente estatal impedir a ocorrência do dano, dentro de suas possibilidades orçamentárias”. (CARVALHO, 2017, p. 348)

“No caso de omissão do Poder Público os danos em regra não são causados por agentes públicos. São causados por fatos da natureza ou fatos de terceiros, mas poderiam ter sido evitados ou minorados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu.” (DI PIETRO, 2015, p. 798)

Complementando o assunto, o referido autor entende que o Estado, diante de omissões, deve ser responsabilizado subjetivamente. Entende-se que existe, nesse caso, uma presunção de culpa do Poder Público, não necessitando que a vítima faça prova de que houve dolo ou culpa, impondo-se ao Estado o dever de provar que agiu com cautela, que utilizou os recursos disponíveis e adequados e que, se não agiu, é porque a sua atuação estaria acima do que seria coerente reivindicar; se fizer essa comprovação, não incidirá a responsabilidade.

Consignando do mesmo entendimento, Fernanda Marinela (2016, p. 1000) expõe que “nas condutas omissivas, no não fazer do Estado, hoje a doutrina e a jurisprudência dominantes reconhecem a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, estando assim o dever de indenizar condicionado à comprovação do elemento subjetivo, a culpa e o dolo, admitindo a aplicação da culpa anônima ou culpa do serviço, que se contenta com a comprovação de que o serviço não foi prestado ou foi prestado de forma ineficiente ou atrasada”.

Sobre o tema em específico do presente artigo, o doutrinador Matheus Carvalho (2017) afirma que há circunstâncias em que o Poder Público cria situações de risco que levam à ocorrência do dano, ou seja, por meio de uma ação, de um comportamento positivo, o Estado adquire grande risco de gerar dano aos administrados. Defende o autor, que nesses casos, deve o Estado ser responsabilizado objetivamente, mesmo que não fique demonstrada conduta direta de um agente público.

Adentrando o tema, o doutrinador exemplifica o caso de um detento que foge e assalta, na fuga, a casa ao lado do presídio, expondo que:

“O Estado deve ser responsabilizado objetivamente em razão do risco causado à vizinhança, quando assumiu construir o presídio naquela região residencial e não cuidou da segurança necessária. Por sua vez, se a fuga do detento ocorre e o delito cometido por ele se dá bem distante do presídio ou muito tempo após a fuga, não há nexo causal com a situação de risco, logo, não há motivo para se mencionar responsabilidade objetiva”. (CARVALHO, 2017, p. 349)

Segundo ele, adota-se o mesmo entendimento em situações de presos que fogem com frequência do presídio, quando nenhuma providência é adotada pelo Estado.

Para tanto, o mesmo autor explana que:

“Em tais situações, a doutrina especializada entende que o Estado responderá, ainda que haja uma situação de caso fortuito, bastando a comprovação de que este fortuito só foi possível em virtude da custódia do ente estatal. Tal situação é o que a doutrina designa “fortuito interno” (ou caso fortuito). Logo, se por exemplo, uma rebelião de presos causa a morte de um refém, o estado é responsável, não podendo alegar que se trata de caso fortuito. Em sentido contrário, se um preso é atingido por um raio dentro do presídio, a princípio, não haveria responsabilização do Estado, haja vista o dano decorrer de um fortuito externo (ou força maior), ou seja, totalmente alheio e independente da situação de custódia”. (CARVALHO, 2017, p. 349)

A respeito do assunto, Marinela (2016), afirma que em situações de risco exagerado criadas pelo Estado, assumindo grande probabilidade de gerar dano, aplica-se a responsabilidade objetiva.

“Hoje também já se reconhece que o crime praticado por preso perigoso e fugitivo contumaz pode gerar responsabilidade objetiva para o Estado” (MARINELA, 2016, p. 1005)

Dando seguimento ao assunto, Carvalho (2017) entende que para que haja responsabilização do Estado nestes casos, somente é necessária a comprovação de que a custódia é uma condição sem a qual o dano não teria ocorrido, ainda que situações posteriores tenham influenciado para o dano. Trata-se da “teoria da conditio sine qua non”, que, segundo o autor, é o fundamento ensejador da responsabilidade do Estado em casos de custódia. 

Já, “quanto à questão dos danos causados por presos foragidos, o Supremo Tribunal Federal tem entendido inexistir responsabilidade estatal no caso de crime praticado, meses após a fuga, por preso foragido”. (MAZZA, 2016)

Nota-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema é bastante divergente. Diante da análise feita, depara-se com casos semelhantes em que são observados diferentes parâmetros para a caracterização do dever estatal de indenizar.

Entretanto, observa-se que há uma tendência em reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado em caso de omissões. E, no tocante ao tema em estudo, há evidentemente uma omissão pelo Estado, que tem o dever de guarda dos presos que cumprem pena em regime aberto e semiaberto. Trata-se de uma relação de custódia, em que o ente público é inteiramente responsável pelos atos praticados pelos detentos.

Assim, resta configurada a responsabilidade civil objetiva do Estado por crimes praticados por detentos foragidos que cumprem pena em regime aberto ou semiaberto, vez que trata-se de uma omissão estatal, face ao dever de vigilância do mesmo para com a população.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, resta evidenciada a existência da responsabilidade civil do Estado quanto aos crimes praticados por presos foragidos, que se encontravam sob sua vigilância, mas que, por falha estrutural, se evadiram.

A instabilidade do sistema prisional e dos baixos investimentos que o Estado tem feito, bem como a falta de efetivo nas cadeias públicas facilita a fuga dos detentos. E em decorrência desta fuga, surgem os crimes perpetrados por presos foragidos.

Esta precária infraestrutura enfraquece a segurança pública, que é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, conforme previsto na Constituição Federal.

Tendo em vista que, diante da omissão do Estado na segurança pública os detentos possuem maior facilidade de fuga, há nítido dever de indenizar particulares por danos decorrentes da ação dos evadidos.

O entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto diverge acerca da aplicação da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva. Entretanto, há uma predisposição de entendimento no sentido de que aos danos decorrentes de omissões estatais, aplica-se a responsabilidade civil objetiva, não havendo necessidade de comprovação de culpa ou dolo.

Tendo em vista que o presente tema configura-se uma omissão estatal, é de se reconhecer que deve ser aplicada a responsabilidade civil objetiva do Estado por crime praticado por detento foragido, não havendo necessidade de comprovação de culpa ou dolo pelo particular.