Responsabilidade civil médica nas cirurgias plásticas estéticas e o termo de consentimento livre e esclarecido

Palavras chave: Responsabilidade Civil. Relação médico-paciente. Cirurgia plástica. Obrigação de resultado. Termo de consentimento livre e esclarecido.

Abstract: In this article we sought to research the current situation of medical civil liability in relation to plastic surgery. His goal was to verify the divergence doctrinal and jurisprudential of which obligation is assumed by the doctor in plastic surgery. The study search through literature survey with emphasis in civil law and jurisprudence, to present the current understanding of medical civil liability, from its evolution as a contractual relationship, now also seen as consumerist relationship. After, it was pointed out doctrinal and jurisprudential understanding of medical error, what kind of responsibility that involves and the obligation assumed in plastic surgery, especially the beautifying, central point of discussion in the research. Finally, it was found to be an obligation of result, and the consent form free and informed skillful device to safeguard the information provided by the doctor to the patient.

Keywords: Civil liability. Doctor-patient relationship. Plastic Surgery. Obligation of result. Consent form free and informed.

Sumário:1. Introdução; 1.1. Natureza jurídica da relação entre médico e paciente; 1.2 Breve evolução de ontem a hoje – da subordinação à autonomia do paciente; 2. Responsabilidade civil médica; 3. Aplicação do CDC na relação médico-paciente; 4. Erro médico e o tipo de obrigação assumida na cirurgia plástica; 4.1. Obrigação de meio e de resultado na responsabilidade civil médica; 4.2. Cirurgia plástica: obrigação de meio ou de resultado?; 5. O termo de consentimento livre e esclarecido e o dever de informar; 6 Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

1.1 Natureza jurídica da relação entre médico e paciente

A relação médico-paciente consiste precipuamente em um contrato de prestação de serviços, no qual são estabelecidos direitos e obrigações entre as partes, em que o profissional médico, via de regra, utilizará de todos os recursos e meios necessários para restabelecer a saúde do paciente que requer os seus cuidados.

Maria de Fátima Freire de Sá (2005, p.34-35) pontua que a relação médico-paciente estabelece entre ambos um vínculo contratual, ato jurídico perfeito, de obrigações de resultados ou obrigações de meios.

Cabe asseverar que este vínculo contratual entre as partes será de prestação de serviços médicos, o qual define Paulo Lôbo:

“A prestação de serviços é o contrato bilateral, temporário e oneroso, mediante o qual uma pessoa (prestador de serviços) se obriga a desenvolver uma atividade eventual, de caráter corporal ou intelectual, com independência técnica e sem subordinação hierárquica, em favor de outro tomador ou recebedor dos serviços, assumindo esta uma contraprestação pecuniária” (LÔBO, 2011, p.353).

Ocorre que esta relação vai além de um vínculo contratual, pois os deveres do médico para com o paciente devem ser sempre pautados na ética e no respeito à pessoa, já que o objeto do contrato é o próprio paciente.

1.2 Breve evolução de ontem a hoje – da subordinação à autonomia do paciente

Conceituada a relação médico-paciente faz-se mister discorrer uma breve evolução histórica até a sua conjectura atual.

Desde os primórdios, do início da atividade médica, com o já conhecido, “Juramento de Hipócrates”, os profissionais médicos sempre foram vistos como verdadeiros sabedores, inquestionáveis, cabendo aquele que se submetia aos seus cuidados somente cumprir as suas prescrições, na verdade, ordens. Partia-se da ideia de que, pela própria formação e o suposto conhecimento do médico, sua figura, vista como autoridade, ou mesmo herói, o “salva-vidas”, gerava a contraprestação do respeito, reconhecimento e reverência por parte da sociedade.

Surgiu-se então uma relação de subordinação, que com o passar do tempo, foi acrescida a um caráter paternalista até pouco tempo atrás. Fala-se no médico de família[1].

Antônio Luiz Bento (2008, p.46) aduz que ao longo da história da medicina essa ênfase paternalista no benefício do paciente converteu-se na pedra angular da ética médica.

Entretanto, em vistas do crescimento do capitalismo, junto à globalização, aliada ao rápido avanço da medicina, com o surgimento dos grandes hospitais e planos de saúde e da biotecnologia, tornou-se necessário, para atender a este compasso, do profissional generalista para o especialista.

Seguem este raciocínio Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves:

“As crescentes especializações dos médicos, embora necessárias, causam afastamento lógico entre este e o paciente. O médico deixou de ser aquele profissional de confiança da família, mas o “especialista”, indicado por alguém, ou encontrado, por coincidência, numa dessas visitas a determinado hospital, ou aquele conveniado ao plano de saúde do paciente” (SÁ; NAVES, 2009, p.80).

E, justamente neste processo, foi-se criando certo distanciamento entre médico e paciente, devido também ao maior acesso à informação e à educação, que levou à sociedade com indivíduos de meros expectadores a coadjuvantes de seus interesses, cada vez mais exigentes no mundo consumista em que vivemos.

Coaduna com esta assertiva os referidos autores para quem:

“Embora possamos ter contato com médicos que nos presenteiam com sua amizade, carinho e consideração, o fantástico desenvolvimento científico, o surgimento de grandes hospitais e centros de saúde e a necessidade cada vez mais premente de vinculação a algum plano de saúde fez com que o profissional da medicina se distanciasse de seu paciente. […] A óptica agora é a de uma sociedade consumista, cada vez mais consciente de seus direitos e mais exigente quanto aos resultados” (SÁ; NAVES, 2009, p.79-80).

Hoje, de paciente passou-se à cliente, aquele que sabe e exige os seus direitos, que participa na tomada de decisões junto ao profissional médico.

Roxana Cardoso Brasileiro Borges pontua esta mudança ao explicar que:

“No meio médico tem-se buscado uma maior humanização da medicina. Um reflexo dessa tentativa é a consideração do paciente como cliente. A troca das expressões é significativa. Ao tratar o doente como cliente e não como paciente, aquele é elevado a sujeito, deixando de ser meramente aquele que espera, como a expressão paciente significa.

[…] Assim, o cliente – e não mais o paciente – decide se quer o tratamento oferecido pelo médico e, estando na duração desse tratamento, pode também decidir se vai continuar neste mesmo tratamento” (BORGES, 2000, p.296).

Devido a estas mudanças, o Conselho Federal de Medicina aprovou o novo Código de Ética Médica, a Resolução n. 1.931/2009[2], que passou a entrar em vigor desde 13 de Abril de 2010, rompendo a anterior relação de subordinação entre médico e paciente, de forma a dar mais autonomia a este último[3].

2 RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

A responsabilidade civil implica na violação de um direito, seja contratual ou extracontratual, na qual resulta em dano, moral ou patrimonial, com dolo ou culpa, atendendo aos seguintes requisitos em regra: culpabilidade, dano e nexo de causalidade.

De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“[…] a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior de coisas” (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012, p.53).

A responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva. Subjetiva é a responsabilidade na qual se deve comprovar a culpa do agente causador do dano. Já a objetiva, o agente responde independentemente de culpa.

Manifesta César Fiúza:

“[…] A primeira é a teoria subjetiva, aplicada como regra, pelos arts. 186/927 do Código Civil. Subjetiva, porque parte do elemento subjetivo, culpabilidade, para fundamentar o dever de reparar. Assim, só seria responsável pela reparação do dano aquele cuja conduta se provasse culpável. Não havendo culpa ou dolo, não há falar em indenização. Na ação reparatória, devem restar provados pela vítima a autoria, a culpabilidade, o dano e o nexo causal” (FIÚZA, 2007, p.738-739).

A responsabilidade civil médica está pautada como relação contratual, que, via de regra, caso seja descumprida, incorre no caso da responsabilidade contratual, prevista no art.389, passível de indenização, conforme arts. 927 e 951, ambos do Código Civil de 2002:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”

O dano causado ao paciente, em caso de culpa, além da previsão do art. 951, encontra-se como fundamento no art. 186 do Código Civil de 2002, em que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Reforça Sérgio Cavalieri Filho ser a responsabilidade civil médica de natureza contratual:

“Disso resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre de mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico […]” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.385-386).

Ademais, o Conselho Federal de Medicina prevê a responsabilidade civil de seus profissionais, nos seguintes termos:

“Capítulo III – É vedado ao médico – Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida” (CFM, 2009).

Apesar do entendimento da responsabilidade do médico ser subjetiva, discute-se acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nesta relação, principalmente no que tange à inversão do ônus da prova, conforme será abordado a seguir.

3 APLICAÇÃO DO CDC NA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

De acordo com o Código de Ética Médica (CFM, 2009) a relação entre médico e paciente não se enquadra como relação de consumo. “CAPÍTULO I – Princípios fundamentais – XX – A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo”.

Todavia, atualmente, doutrina e jurisprudência vêm entendendo que a relação médico paciente é consumerista, aplicando-se o art. 14, §4º do CDC, levando em consideração que a classe médica encontra-se como profissionais liberais.

“Art. 14. do CDC. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[…] §4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Tal entendimento é mais condizente com a boa-fé nas relações contratuais e a vulnerabilidade, condição na qual o paciente geralmente se encontra, não só em relação à sua condição psicofísica, mas também devido à informação técnica que o profissional médico detém. Deste modo, para garantir a isonomia das partes em possível litígio, principalmente no caso de pedido de indenização, caberia ao médico provar que não agiu com culpa, seja com dolo ou culpa em sentido estrito, e, provando o paciente a sua hipossuficiência, aplicaria-se, portanto, o art. 6º do CDC.

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

Coaduna com este entendimento Carlos Roberto Gonçalves, para quem:

“A prova da negligência e da imperícia constitui, na prática, verdadeiro tormento para as vítimas. Sendo o médico, no entanto, prestador de serviço, a sua responsabilidade, embora subjetiva, está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, que permite ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor (art. 6º, VIII)

Deve ser lembrado, ainda, que a hipossuficiência nele mencionada não é apenas econômica, mas precipuamente técnica […]” (GONÇALVES, 2010, p.257).

Assim, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES.

PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I – Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II – O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil.

Recurso especial não conhecido.” (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 799) STJ

Há ainda, autores que entendem que se aplicando o Código de Defesa do Consumidor na relação médico-paciente, adota-se também a regra geral da responsabilidade desta lei, a responsabilidade objetiva. É o pensamento de Maria Helena Diniz, nos casos de cirurgias plásticas estéticas:

“O médico que atende a um chamado determina, desde logo, o nascimento de um contrato com o doente ou com a pessoa que o chamou em benefício do enfermo. Há, portanto, um contrato entre o médico e seu cliente, que se apresenta como uma obrigação de meio e não de resultado, por não comportar o dever de curar o paciente, mas sim o de prestar-lhe cuidados conscienciosos e atentos conforme os progressos da medicina, procurando sempre obter seu consentimento prévio e esclarecido. Há casos em que se supõe a obrigação de resultado com sentido de cláusula de incolumidade, como ocorre na cirurgia plástica estética ou no contrato de hospitalização, em que o médico assume o dever de preservar o enfermo de acidentes, hipóteses em que sua responsabilidade civil será objetiva e não subjetiva” (DINIZ, 2011).

Também a jurisprudência minoritária parte do entendimento que, no caso da cirurgia embelezadora, a responsabilidade civil é objetiva. Já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, da seguinte forma:

“Ementa: APELAÇÃO CIVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. RESPONSABILIDADE DE RESULTADO. PROVA PERICIAL. TÉCNICA UTILIZADA INDICADA. Não se conhece do agravo retido interposto quando ausente pedido de apreciação expresso em relação aos fundamentos que pretende ver modificado. Em se tratando de cirurgia estética, a responsabilidade do médico é objetiva. A tarefa médica do cirurgião, portanto, não se caracteriza como obrigação de meio, mas verte obrigação de resultado. Em se tratando de procedimento puramente estético, como na hipótese dos autos, objetivando apenas o embelezamento, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meio. A perícia produzida deixou inconteste que o procedimento adotado pelo médico foi o correto. Verifica-se que os réus agiram dentro da conduta coerente e prudente que era esperada, não havendo motivo para ser imputada à responsabilidade que está sendo postulada pela parte autora. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELO DESPROVIDO.” (Apelação Cível Nº 70036962694, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Romeu Marques Ribeiro Filho, Julgado em 23/02/2011)

Ante o exposto, verifica-se a confusão de parte da doutrina e jurisprudência entre obrigação de meios e de resultado, e responsabilidade civil subjetiva e objetiva. Deve-se ressaltar que os casos de responsabilidade civil objetiva sempre decorrem de menção legal expressa, o que não se aplica aos profissionais médicos, ao contrário das instituições hospitalares e clínicas, nas quais exercem suas atividades.

Passe-se adiante a discussão acerca do erro médico na cirurgia plástica, e o tipo de obrigações que envolvem esta atividade.

4 ERRO MÉDICO E O TIPO DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA NA CIRURGIA PLÁSTICA

O erro médico encontra-se na responsabilidade civil do médico, uma vez que o seu resultado pode decorrer não somente pelo descumprimento contratual, como também por questões extracontratuais, como por falhas estruturais do hospital ou clínica, equipamentos utilizados obsoletos ou deficientes, entre outros, aspectos que não se limitam ao profissional em si, mas também ao seu espaço de atuação.

O erro médico não decorre da vontade do agente, pois segundo Maria Helena Diniz:

“O erro médico é decorrente não só de uma ação ou omissão culposa lesiva ao paciente, requerendo, por exemplo, uma conduta profissional exercida sem habilidade, sem cautela necessária no procedimento médico ou sem o conhecimento de técnicas adequadas, susceptível de produzir dano á vida ou a saúde de outrem, mas também de falhas estruturais, quando as condições de trabalho e os recursos materiais forem insuficientes para o bom exercício da medicina. Por isso, o erro médico não é oriundo de má prática. O erro médico exprime a fraqueza humana, um ato culposo ou uma falha estrutural, enquanto a má prática (mala práxis) é expressão da maldade, surgindo com a intenção deliberada de maltratar o paciente constituindo motivo plausível para o lesado ingressar em juízo com ação de responsabilidade civil por dano moral e patrimonial […]” (DINIZ, 2006, p.686).

No caso da cirurgia plástica, discute-se acerca de qual obrigação que o profissional médico assume diante da falha da prestação do serviço por erro medico.

Não obstante, para se chegar a esta polêmica, primeiramente abordar-se-á o instituto das obrigações e o conceito destas que envolvem a cirurgia plástica.

4. 1 Obrigação de meio e de resultado na responsabilidade civil médica

A obrigação decorre de um vínculo entre as partes, credor e devedor, em que existem deveres a serem observados por ambos. Caso um destes deveres ou obrigações não seja cumprido, surgirá, assim, a responsabilidade pela falta do cumprimento. No contrato de prestação de serviços entre médico e paciente, o primeiro assume a obrigação de prestar aquele serviço (objeto ou prestação), e, o segundo, de pagar o serviço realizado e cumprir as orientações do médico para que o serviço mantenha seu êxito, o restabelecimento da saúde do paciente. Caso haja o descumprimento de uma das obrigações, incorre em responsabilidade.

De acordo com Sérgio Cavalieri Filho:

“[…] Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto que na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo […]” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.02).

Os procedimentos médicos geralmente são obrigações de meio, em que o médico não assume o resultado da cura, mas busca empreender todos os meios necessários para restabelecer a saúde do paciente.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

“Portanto, para o cliente é limitada a vantagem da concepção contratual da responsabilidade médica, porque o fato de não obter a cura do doente não importa reconhecer que o médico foi inadimplente. Isto porque a obrigação que tais profissionais assumem é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”. O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência” (GONÇALVES, 2010, p.257).

Já em relação à cirurgia plástica, existe a discussão acerca de qual obrigação o médico assume diante desta prática, se seria de meio ou de resultado.

Obrigação de meio seria aquela em que o devedor (médico) utilizaria das melhores técnicas (meios) para alcançar o resultado desejável pelo credor (paciente).

Já a obrigação de resultado se confunde com o próprio objeto do contrato, pois o devedor (médico) assume o compromisso de alcançar aquele resultado esperado.

Preleciona Caio Mário da Silva Pereira e Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

“[…] Nas obrigações de resultado, a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final; nas de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções, a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final […]” (PEREIRA;GAMA, 2010, p.47).

“Como bem distingue a doutrina, na obrigação de resultado a essência da prestação é o bem jurídico almejado, ao passo que na obrigação de meio o devedor se obriga a envidar esforços para atingir certo objetivo, não se comprometendo, no entanto, a obtê-lo” (PEREIRA;GAMA, 2010, p.48).

A polêmica que permeia na doutrina é que se aplicar a obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova é necessária. Caso fosse de meios, teria o paciente que provar a culpa do médico.

Aponta Miguel Kfouri Neto que:

“Portanto, na obrigação de meio o credor (paciente) deve provar que o devedor (o médico) não teve o grau de diligência dele exigível; ao contrário, na obrigação de resultado, essa prova incumbe ao médico, visto recair sobre ele uma presunção de culpa, que poderá ser elidida, mediante demonstração de causa diversa” (KFOURI NETO, 1998, p.160).

Segue esta assertiva Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves, e Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“[…] Nas relações médico-paciente, por serem contratuais, se a obrigação for de meio, caberá ao autor provar a culpa do médico para pretender reparação. Se for obrigação de resultado, bastará a prova de que o resultado esperado não foi atingido. Será, então, o médico que deverá provar que o dano não decorreu de sua culpa” (SÁ; NAVES, 2011, p.98).

“Em ambas as situações, ter-se-á uma responsabilidade civil subjetiva, em que a prova da culpa, pelos danos acusados, é relevante, embora haja uma presunção de culpa, com a inversão do ônus da prova do elemento anímico, notadamente em relação às obrigações de resultado.

Isso se dá, por óbvio, porque, na primeira forma, o obrigado só será responsável se o credor comprovar a ausência total do comportamento exigido ou uma conduta pouco diligente, prudente e leal, ao contrário da segunda modalidade, em que o devedor só se isentará de responsabilidade se demonstrar que não agiu culposamente. Ou seja, em ambas as situações, o elemento culpa é relevante, mas o ônus de sua prova deverá ser distribuído em função da forma de obrigação avençada” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.260).

Entretanto, pactua-se nestes estudos que esta diferenciação seria desnecessária, pois o paciente, na condição de consumidor, destinatário final da prestação do serviço, que se encontra na situação de vulnerabilidade diante do médico, que detém todas as informações técnicas do serviço, não tem condições suficientes para provar a culpa do profissional, razão pela qual ser também hipossuficiente. Assim, imprescindível a inversão do ônus da prova.

Neste sentido, afirma Paulo Lôbo que:

“[…] Pretendeu-se que, na obrigação de meios, a responsabilidade dependeria de demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova seria obrigatória. Não há qualquer fundamento para tal discriminação, além de prejudicar o cliente ou consumidor, que estaria com ônus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional” (LÔBO, 2011, p.362).

Passe-se no próximo capítulo, a polêmica que envolve o tipo de obrigação que permeia a cirurgia plástica.

4.2 Cirurgia plástica: obrigação de meio ou de resultado?

A cirurgia plástica consiste no procedimento realizado pelo médico cirurgião plástico que visa a corrigir deformações físicas do paciente, resultantes de anomalias genéticas ou por doenças, ou por queimaduras e acidentes em geral, chamadas de cirurgia plástica corretiva ou reparadora; ou para mudar a aparência, fisionomia, do paciente que por motivos estéticos, tem a vontade de melhorar o seu corpo; daí ser chamada de cirurgia plástica embelezadora ou estética.

Distingue Miguel Kfouri Neto da seguinte forma:

“Distinguem-se, inicialmente, nessa especialidade, duas atividades fundamentalmente diferentes: a cirurgia estética propriamente dita e a cirurgia estética reparadora. A primeira destina-se a corrigir imperfeições da natureza; a segunda tem por fim reparar verdadeiras enfermidades, congênitas ou adquiridas” (KFOURI NETO, 1998, p.166).

“A cirurgia estética nunca é urgente – e sua necessidade nem sempre é manifesta – mas mesmo assim apresenta característica comuns às demais cirurgias: as reações do organismo humano são imprevisíveis e conseqüências indesejadas podem sobrevir” (KFOURI NETO, 1998, p.163).

Diante deste panorama, grande parte da doutrina e jurisprudência, que também filia-se nestes estudos, entendem que no caso da cirurgia plástica reparadora, o médico, em razão das deformidades ali apresentadas pelo paciente, buscará todos os meios necessários para corrigir a aparência física do paciente, não se comprometendo a deixá-lo, por exemplo, como uma atriz holiwoodiana, sendo, portanto, obrigação de meios.

Por outro lado, se o médico, por exemplo, compromete-se perante o paciente que está saudável, mas sente-se insatisfeito com o tamanho dos lábios e quer deixá-los de um determinado tamanho maior, esta obrigação assumida será de resultado.

Neste sentido, coadunam Carlos Roberto Gonçalves, Paulo Nader e Paulo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“O cirurgião plástico assume obrigação de resultado porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética. No entanto, em alguns casos, a obrigação continua sendo de meio, como no atendimento a vítimas deformadas ou queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e lesões congênitas ou adquiridas, em que ressalta a natureza corretiva do trabalho” (GONÇALVES, 2010, p.263).

“[…] A obrigação assumida por um cirurgião-plástico, com fins estéticos, é desta espécie (de resultado). Eventual insucesso se caracteriza apenas quando o resultado é alcançado. Eventual insucesso, todavia, pode ser atribuído a fatores adversos à técnica e à ciência do profissional. Pode acontecer de o paciente, inobservando as recomendações, venha a ser o causador do malogro. Configurada a hipótese, ter-se-á por cumprida a obrigação independemente do resultado inalcançado” (NADER, 2010).

“[…] Em se tratando de cirurgia plástica estética, haverá, segundo a melhor doutrina, obrigação de resultado. Entretanto, se se tratar de cirurgia plástica reparadora (decorrente de queimaduras, por exemplo), a obrigação do médico será reputada de meio, e a sua responsabilidade excluída, se não conseguir recompor integralmente o corpo do paciente, a despeito de haver utilizado as melhores técnicas disponíveis” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.259).

Assevera-se que o Superior Tribunal de Justiça também entende conforme a maioria dos autores, com este raciocínio desde 1991 a atualmente:

“CIVIL. CIRURGIA ESTETICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E DANO MORAL. CONTRATADA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA ESTETICA EMBELEZADORA, O CIRURGIÃO ASSUME OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, SENDO OBRIGADO A INDENIZAR PELO NÃO CUMPRIMENTO DA MESMA OBRIGAÇÃO, TANTO PELO DANO MATERIAL QUANTO PELO MORAL, DECORRENTE DE DEFORMIDADE ESTETICA, SALVO PROVA DE FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO.” (REsp 10.536/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/1991, DJ 19/08/1991, p. 10993)

“PROCESSO CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA DE NATUREZA MISTA – ESTÉTICA E REPARADORA. LIMITES. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. LIMITES.

1. A relação médico-paciente encerra obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de cirurgias estéticas. Precedentes.

2. Nas cirurgias de natureza mista – estética e reparadora -, a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora.

3. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo.

Precedentes.

4. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes.

5. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou exagerado.

Precedentes.

6. Recurso especial não provido.” (REsp 1097955/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 03/10/2011)

Em contrapartida, há quem entenda que tanto na cirurgia plástica corretiva, quanto na estética, a obrigação deve ser de meio, pois o profissional médico não pode ser obrigado a atingir um resultado que depende das reações do organismo do paciente, que varia de pessoa para pessoa.

São deste entendimento Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves:

“Ruy Rosado de Aguiar Júnior, depois de reconhecer que, no Brasil, a maioria da doutrina e da jurisprudência defende a tese de que se trata de uma obrigação de resultado, quando o paciente é saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência, manifesta sua opinião no sentido de que o “acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios. Embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiria eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, e verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirúrgica, e imprevisíveis as reações de cada organismo à agressão do ato cirúrgico” (AGUIAR JÚNIOR apud GONÇALVES, 2010, p.263).

“A cirurgia plástica meramente estética, […] é tema polêmico. Há quem entenda tratar-se de obrigação de meio, outros de resultado. Nossa posição coincide com aqueles que a admitem como de meio, porque para nós, não há como entendê-la diversa das obrigações dos demais cirurgiões. Contudo, por tratar-se de paciente saudável, e tendo o ato o objetivo apenas de melhoria da aparência, todas as informações devem ser dadas de maneira exaustiva” (SÁ; NAVES, 2011, p.96-97).

Assim, são poucas as decisões que também entendem a cirurgia plástica estética ser obrigação de meio, como traz a ementa deste acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“AÇÃO ORDINÁRIA. CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DEVER DE INFORMAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PRESUNÇÃO DE CULPA. A obrigação do médico na cirurgia plástica é de meio. Primeiro, porque conceito de ""resultado"" é subjetivo. Segundo, porque este não depende exclusivamente da vontade e habilidade técnica do médico, mas de reações do organismo humano que são, muitas vezes, imprevisíveis. A responsabilidade do médico é subjetiva, mas com a inversão do ônus da prova, devendo aquele demonstrar que adotou o procedimento correto. No caso, este restou comprovado, não havendo que se falar, portanto, em responsabilização”.   (Apelação Cível 1.0145.06.330041-5/001, Rel. Des.(a) Antônio Bispo, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/03/2009, publicação da súmula em 08/05/2009)

Cabe asseverar que independente de ser obrigação de meios ou resultados a responsabilidade civil do médico será sempre subjetiva na cirurgia plástica, seja reparadora ou embelezadora (SÁ; NAVES, 2011).

Como antes apontado, adota-se nesta pesquisa que, no caso da cirurgia plástica estética, a obrigação será de resultado, assim como entende maior parte da doutrina e jurisprudência, ratificado pelo STJ. Entretanto, acrescenta-se que é de crucial importância o dever do médico informar todos os procedimentos médicos a serem realizados no paciente, e as possíveis conseqüências e reações que podem ocasionar, a ser em forma documentada, por meio do termo de consentimento livre e esclarecido, objeto de análise no próximo capítulo.

5 O TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO E O DEVER DE INFORMAR

O consentimento informado livre e esclarecido[4] consiste na exposição pelo médico de todas as terapêuticas possíveis a que o paciente possa se submeter, informando-lhe os riscos e benefícios em linguagem acessível, para que o paciente livremente possa escolher se quer ou não se submeter aquele determinado tratamento. O consentimento informado deve ser, via de regra, escrito, para a segurança de ambas as partes.

Carlos Nelson Konder conceitua o consentimento livre e esclarecido como:

“[…] é possível conceituar o consentimento livre e esclarecido como a anuência, livre de vícios, do paciente, após explicação completa e pormenorizadamente sobre a intervenção médica, incluindo sua natureza, objetivos, métodos, duração, justificativa, possíveis males, riscos e benefícios, métodos alternativos existentes e nível de confidencialidade dos dados, assim como de sua liberdade total para recusar ou interromper o procedimento em qualquer momento; tendo o profissional a obrigação de informá-lo em linguagem adequada (não técnica) para que ele a compreenda” (KONDER, 2003, p.61).

Todavia, no contexto atual, como mencionado no capítulo 1, o paciente-cliente, não é mais hoje visto como aquele que consente, mas o que solicita, exige e participa na tomada de decisões da sua saúde, sendo o agente de sua própria vontade.

É o que defende Roxana Brasileiro Cardoso Borges para quem:

“Para que as finalidades do consentimento informado sejam alcançadas, convém cada vez mais abandonar essa expressão e optar pela expressão mais significativa da solicitação de tratamento, ou da decisão de interrupção de tratamento. A solicitação é mais independente que um consentimento, que indica para uma concordância passiva, ou como uma mera não-manifestação: quem cala, consente. Esse tipo de consentimento não pode ser mais admitido. Deve haver vontade, não apenas consentimento ou, pior, não apenas manifestação de objeção. A manifestação do cliente deve ser expressa” (BORGES, 2000, p.297).

Neste contexto, deve-se dar importância à autonomia do paciente, dando-lhe o direito à informação, garantia constitucional, prevista no artigo 5º, inciso XIV da Constituição[5], através do consentimento esclarecido, o qual é dever do médico.

No entanto, este consentimento deve ser feito de forma clara, respeitada as fragilidades e sensibilidades do paciente, num diálogo amigável e confortável, permitindo ao paciente escolher se deve participar do tratamento sugerido pelo médico, continuá-lo ou dele desistir.

Não se ouvida que o termo de consentimento livre e esclarecido compõe o dever de informação previsto nos arts. 6º, inc. III e 31 do Código de Defesa de Consumidor, os quais aduzem:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

Assim, vislumbra-se a importância da informação ao paciente que deseja se submeter a uma cirurgia plástica, principalmente a estética, pois ninguém saudável é obrigado a se submeter com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, conforme dispõe o art. 15 do Código Civil em vigor.

Neste diapasão, pontua Carlos Roberto Gonçalves que:

“O art.15 do Código Civil consagra importante direito de personalidade […]. A regra obriga os médicos, nos casos mais graves, a não atuarem sem prévia autorização do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua finalidade é proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale ressaltar, in casu, a necessidade e a importância do fornecimento de informação detalhada ao paciente sobre o seu estado de saúde e o tratamento a ser observado, para que a autorização possa ser concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes” (GONÇALVES, 2010, p.260).

Os tribunais brasileiros também têm entendido que a falta do dever de informar, como direito constitucional e do consumidor, causa sérios danos ao paciente que não detêm os conhecimentos técnicos necessários para fazer a escolha livre e consciente de se submeter a uma cirurgia plástica. Já se posicionou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais que:

“APELAÇÃO CÍVEL – CIRURGIA PLÁSTICA – DEVER DE INFORMAÇÃO – DANO MATERIAL – AUSÊNCIA DE SEQUELAS – DANO MORAL – INEXISTÊNCIA. O cirurgião plástico tem o dever de informar a seus pacientes, de forma clara e precisa, acerca do procedimento que será adotado, dos resultados que poderão ser obtidos e, sobretudo, dos riscos envolvidos. É do profissional médico o ônus de comprovar que prestou da maneira correta ao seu paciente as informações relacionadas ao ato cirúrgico e suas conseqüências. A cirurgia plástica da qual não decorre sequela definitiva, deformidade aparente, e até mesmo qualquer resultado facilmente perceptível, não enseja lesão a direito de personalidade. V.V É devida indenização por danos morais ao paciente que contrata a realização de uma cirurgia plástica, sendo realizada outra, que não alcança o resultado esperado e prometido. (Des. Evangelina Castilho Duarte)”   (Apelação Cível  1.0702.07.372750-6/001, Rel. Des.(a) Estevão Lucchesi, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/08/2012, publicação da súmula em 24/08/2012)

Portanto, entende-se nestes estudos, que o cirurgião plástico, que se compromete a realizar determinada cirurgia estética para atingir determinado resultado, deve cumpri-lo, pois poderia se afirmar que este profissional estaria agindo até mesmo de má-fé diante do paciente, pois aquele, mais que ninguém, poderá solicitar exames, e verificar se realmente é possível alcançar o resultado esperado pelo cliente. Afinal, ninguém se submeteria a uma cirurgia plástica estética se o resultado a ser atingido não fosse o pretendido, principalmente com os avanços da medicina e mesmo a possibilidade de visualizar o resultado prévio na tela de um computador como atualmente.

Coaduna-se ao posicionamento de Rui Stoco e Sérgio Cavalieri Filho, para quem:

“O que importa considerar é que o profissional na área de cirurgia plástica, nos dias atuais, promete um determinado resultado (aliás, essa é a sua atividade-fim), prevendo, inclusive, com detalhes, esse novo resultado estético procurado. Alguns se utilizam mesmo de programas de computador que projetam a simulação de nova imagem (nariz, boca, olhos, seios, nádegas, etc.), através de montagem, escolhida na tela do computador ou na impressora, para que o cliente decida” (STOCO, 2011, p.646).

“Não se pode negar o óbvio, que decorre das regras da experiência comum; ninguém se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar com a mesma aparência, ou ainda pior. O resultado que se quer é claro e preciso, de sorte que, se não for possível alcançá-lo, caberá ao médico provar que o insucesso – total ou parcial da cirurgia – deveu-se a fatores imponderáveis” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.396).

Em contrapartida, César Fiúza, entende que o agir do médico é que será relevante para determinar o tipo de obrigação assumida na cirurgia plástica estética:

“[…] Exemplo típico é a obrigação do cirurgião plástico, quando se trata de cirurgia estética. Muitos afirmam que se trata de obrigação de resultado. Entendo, entretanto, que o problema concreto é que dirá. Se o cirurgião foi honesto com seu paciente, não lhe prometendo o impossível , deixando claros os riscos da cirurgia plástica, não vejo por que considerar a obrigação desse médico como de resultado. Será verdadeira obrigação de meios. Ao contrário, se houve promessas irreais por parte do cirurgião que, faltando à ética, incutiu em seu paciente a certeza de resultado que não poderia garantir, ou, por outro lado, não esclareceu os riscos da cirurgia, tal seria o caso de obrigação de resultado” (FIÚZA, 2007, p.327).

Apesar de César Fiúza entender que, se o cirurgião não prometer ao paciente o impossível e informar-lhe os riscos da cirurgia estética, passa a ser obrigação de meios, não se pactua com esta última afirmação nestes estudos, pois ainda assim a obrigação será de resultado, devendo o médico cumprir de acordo com o termo de consentimento livre e esclarecido. Isto é, não tentará o impossível para atingir aquele determinado resultado, levando-se em conta o próprio biotipo do paciente, a partir de uma avaliação completa.

Assim, a possibilidade de surgimento de quelóides, também deve ser verificada pelo médico, pois é o risco do procedimento no qual se propõe a realizar, a partir de exames detalhados. Sua ocorrência após a cirurgia, desde que o paciente siga todas as orientações pós-cirúrgicas não isenta o médico de responsabilidade, como defende Rui Stoco:

“O surgimento de quelóides – ou seja, neoformações que, sem constituir um verdadeiro tumor, com ele guardam semelhança, e se originam, habitualmente, em cicatriz de pele, seguindo-se muitas vezes a intervenções cirúrgicas, e tendendo à recidiva, quando extirpada – e que surgem em pessoas propensas a essa reação, como o aparecimento de complicações outras não atribuíveis à atuação do médico, tanto ocorrem nas cirurgias tradicionais como nas cirurgias meramente estéticas, razão pela qual essa circunstância não pode servir de fundamento para a exclusão incondicional da responsabilidade assumida pelo médico em contrato firmado com o paciente, no qual esteja embutida uma promessa de resultado” (STOCO, 2011, p.645).

Por outro lado, caso apareçam quelóides após a cirurgia, estando ciente o paciente que havia esta possibilidade com a cirurgia e, ainda assim concordou e assinou o termo de consentimento, não há que se falar em responsabilidade neste caso, pois todas as informações foram prestadas e o cliente sabia dos futuros riscos. Ainda assim, a obrigação não deixa de ser de resultado, que fica adstrita ao termo de consentimento livre e esclarecido prestado ao paciente.

Segue esta premissa, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“CIRURGIA ESTÉTICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAIS – QUELÓIDES – RESPONSABILIDADE CIVIL – CULPA – CASO FORTUITO. A cirurgia plástica é uma obrigação de resultado; por isso, deve o médico-cirurgião zelar por garantir a obtenção do resultado prometido ao paciente, salvo a ocorrência de caso fortuito. Atua com cautela e segurança o cirurgião plástico que informa à paciente os riscos da intervenção estética e dela colhe o ""ciente"" por escrito, dando a conhecer à pessoa as conseqüências ou decorrências do procedimento que será efetuado.Considera-se caso fortuito ou força maior o acontecimento, previsível ou não, que causa danos e cujas conseqüências são inevitáveis.” (Apelação Cível  1.0024.05.709508-5/001, Rel. Des.(a) José Antônio Braga, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/01/2009, publicação da súmula em 16/02/2009)

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Identificou-se a mudança que a relação médico-paciente sofreu nas últimas décadas, rompendo-se, enfim, a subordinação antes existente, buscando dar mais autonomia ao paciente.

Neste sentido, como relação contratual, este vínculo passou a ser visto como prestador de serviço (médico) e cliente (paciente), aplicando-se, por conseguinte, o Código de Defesa do Consumidor.

Todavia, a responsabilidade civil existente manteve-se como subjetiva, sendo dever do médico demonstrar que não agiu com culpa, caso o paciente se sentisse lesado, pois é o profissional médico quem detém as informações técnicas e possui conhecimento científico acerca da saúde do paciente.

Outrossim, verificou-se que, no caso das cirurgias plásticas, a obrigação do médico será de meios, na hipótese de cirurgia corretiva ou reparadora, e de resultado, na hipótese de cirurgia estética ou embelezadora.

Esta última, a estética, ser obrigação de resultado, pois o resultado pretendido deverá ficar adstrito às informações prestadas ao paciente no termo de consentimento livre e esclarecido, documento hábil a isentar a culpa do médico, em caso de pedido de indenização pelo paciente pela falta/falha no dever de informar.

Ainda que hajam reações adversas, devido ao biotipo do paciente, como quelóides, caso esta informação fosse dada de forma clara ao paciente, estando este ciente dos possíveis riscos da cirurgia, o resultado alcançado seria conforme o termo de consentimento livre e esclarecido colhido ao paciente, e isto não implicaria na mudança do tipo de obrigação assumida pelo médico, continuando a ser obrigação de resultado.