Resumo: Análise dos tipos penais criados pela Lei 9983/00, sua sistemática de interpretação, formas de aplicação e causas extintivas da punibilidade.
Sumário: 1.Considerações gerais. 2.Aspectos constitucionais. 3.Crimes previdenciários em espécie 3.1.Hermenêutica 3.2.Apropriação indébita previdenciária (168-A do CP). 3.2.1.Abolitio criminis. 3.2.2.Bem jurídico tutelado. 3.2.3.Sujeitos. 3.3.Elemento subjetivo (dolo). 3.3.1. Arrecadação anterior 3.4..Extinção da punibilidade.
1. Considerações gerais
A Lei 9.983, de 14 de julho de 2000 ao criar as duas condutas penais objetos deste estudo revogou expressamente o art. 95, da Lei 8.212/91, que anteriormente cuidava de tais hipóteses. Tal alteração se deu tanto pela revogação expressa, quanto pela inclusão de tais condutas alteradas e reformuladas no corpo do Código Penal, gerando controvérsias e discussões.
O objetivo da presente exposição é o de tão somente transformar tais conceitos legais em instrumento de trabalho fomentando a discussão e permitindo uma maior compreensão do tema apresentado, para que ao final todos os participantes possam encontrar-se em condições de pronunciar-se em consonância com o texto leal com os entendimentos doutrinários.
2. Aspectos constitucionais
De acordo com o texto constitucional, art. 195, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da Lei, incidente sobre a (…).
Neste contexto temos que a contribuição social incidente nas diversas formas contidas na CF constitui fonte de custeio e e manutenção da seguridade social, constituindo medida de justiça distributiva, subordinando-se, pois, ao interesse público e não ao fazendário[1]
Tais contribuições foram inicialmente regulamentadas pela Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual foi sucessivamente alterada por outros dispositivos legais compondo a verdadeira “colcha de retalhos” que hoje encontramos ao estudarmos o assunto.
A forma de arrecadação das contribuições do empregado e do empregador encontram-se definidas na Lei supramencionada, a qual estabelece, em uma análise ampla e superficial a regra que deverá ser recolhido à Seguridade Social, nos prazos e formas legais, contribuição ou outra importância arrecadada do segurado-empregado ou público (para os casos de instituições financeiras autorizadas ao recebimento). No texto legal:
At. 30 – A arrecadação e o recolhimento das contribuições e de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I- a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados, empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração
b) recolher o produto arrecadado na forma da alínea anterior(…)
São, portanto, duas as obrigações do empregador, descontar do empregado ou trabalhador avulso e, posteriormente, recolher aos cofres da Previdência. Nos casos em que o arrecadador for instituição financeira ou equiparado a obrigação restringe-se em arrecadar do público e recolher aos cofres da Previdência.
3 – Crimes previdenciários em espécie
O Direito Penal de um Estado Democrático de Direito destina-se à proteção de bens jurídicos essenciais, tendo por limite e fundamento a proteção da dignidade da pessoa humana, devendo ser invocado pelo legislador única e exclusivamente como último recurso consistindo, assim, em um Direito de ultima ratio.
O Sistema de arrecadação fiscal também se encontra limitado e orientado pelo núcleo axiológico da dignidade humana. Afirma, neste sentido, Heloisa Estellita: “a arrecadação tributária somente faz sentido em razão de sua instrumentalidade na consecução da dignidade da pessoa humana”[2]
O legislador, a partir da análise da relevância do interesse público da Seguridade Social, entendeu que a apropriação ou sonegação das contribuições arrecadadas deveriam ser condutas elevadas à categoria de crimes e não meramente infrações administrativas/fiscais.
Antes do advento da Lei 9.983/00 os crimes previdenciários eram tratados pelo art. 95 e seus parágrafos, da 8.212/91. Eram, pois, tratados em legislação especial juntamente com as demais disposições e regulamentações da Previdência Social e seguiam a ordem e princípios interpretativos da Lei.
O advento da nova Lei provocou mudanças drásticas na forma de tipificação de tais condutas, mudanças estas que acabaram por alterar também os enfoques e opiniões doutrinárias acerca do assunto.
3.1. – Hermenêutica
A hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação, objetivando extrair da norma tudo o nela está contido, inclusive aspectos implícitos, não aparentes, afinal o sistema jurídico não é (ou não deveria ser) um amontoado caótico de normas e princípios, constituindo-se em um organismo regular e harmônico de disposições legislativas.
Neste contexto a inserção dos crimes previdenciários do corpo do Direito Penal foi alvo de criticas e defesas acaloradas por parte dos penalistas nacionais.
Tal acontece, porque, quando se trata da criminalização de um conjunto de condutas que guardam uma estreita relação entre si e necessitem de regras gerais e comuns um pouco menos vinculadas ao Direito Penal clássico, o legislador tem optado pela edição de Leis especiais esparsas que criam um microsistema penal. Tal acontece, por exemplo com os crimes falimentares, econômicos ambientais etc…
Encontram-se os crimes dos artigo 168-A e 337-A, pois, inseridos respectivamente no Título II (crimes contra o patrimônio), capítulo V (da apropriação indébita) e Título XI (crimes contra a Administração Pública) capítulo III( dos crimes praticados contra particular contra a AP). Os crimes previdenciários foram, portanto, incorporados ao Código Penal e, como tal, devem seguir as normas gerais e especificas do Código, submetendo-se ao sistema geral do Direito Penal.
Ao tomar tal decisão, o legislador entendeu que os crimes previdenciários não possuíam caráter especial que justificasse sua inserção em Lei especial ( ainda que fosse dentre os crimes contra a ordem tributária – 8137/90) e, desta forma, optou por utilizar do sistema codificado para dar sustentação ao objeto jurídico.
Tal entendimento gerou em parte da doutrina, um descontentamento sustentado pela percepção de que a inclusão de tais condutas no corpo do Código teria aumentado a sensação de aleatoriedade que constitui ponto pacífico para os que se dedicam a estudas os crimes que têm por objeto os tributos e contribuições.
Segundo observa Heloisa Estellita, “Embora dando cumprimento ao que determina o art. 12, III, b, da LC 95/98, fato é que a distribuição dos acréscimos pela Parte Especial do Código Penal deu-se, em nosso sentir, na forma de um “polvilhar” aleatório e assistemático. ”[3]
3.2.Apropriação indébita previdenciária – 168-A
Deixar de repassar à Previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
3.2.1. abolitio criminis
A primeira questão a ser elaborada é se ocorreu ou não a abolitio criminis de alguma conduta diante da nova Lei.
De fato, ao revogar expressamente as condutas do art. 95 e alíneas da Lei 8.121 e criar novos tipos penais com algumas alterações, o legislador poderia ter gerado a abolitio criminis prevista no art. 2º do CP[4].
Entretanto, tal fato não constitui verdade, uma vez que a leitura atenta do dispositivo legal e de suas figuras é suficiente para a constatação de que, com outras palavras e de modo mais específico, todo o conteúdo da Lei anterior está contido no novo preceito.
Art. 95 – constitui crime
c) deixar de recolher , na época própria contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público
A pergunta que deve ser formulada, em nome da não aceitação da tese da abolitio criminis, é a seguinte: Alguém que deixe de recolher, nos prazos e formas legais, aos cofres da Seguridade Social, contribuição arrecadada anteriormente dos segurados ou do público, comete infração penal punível? A resposta é afirmativa, então não podemos pensar em abolitio criminis, uma vez que os elementos diferenciadores dos dois tipos, da Lei nova não são elementos especificadores, que têm o condão de despenalizar uma conduta, apenas de aumentar seu âmbito de intervenção.
3.2.2. Bem jurídico tutelado.
Importe se faz a menção, ainda que superficial, da discussão acerca do objeto jurídico da nova Lei. Se o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito prima pela defesa de bens jurídicos considerados essenciais, somente podendo criar e implementar normas penais que tenham o condão de punir ofensas relevante aos bens jurídicos considerados essenciais, então mister a definição de qual o bem jurídico tutelado pela Lei 9983/00.
Uma das linhas de raciocínio adotadas pela doutrina sustente que o bem jurídico tutelado é a fonte de custeio da seguridade social, protegida da conduta lesiva daquele que teria o dever de recolher a quantia arrecadada. É proteção da subsistência financeira da previdência, do patrimônio da autarquia garantidora de assistência social, o que coadunaria com a escolha pela inserção dos tipos no corpo do Código Penal[5]
A outra, diametralmente oposta, sustenta que o bem jurídico tutelado pela nova Lei é, ainda, a arrecadação tributária, entendida por instrumento de formação de receita pública e de consecução e programo das metas socioeconômicas definidas na constituição através da percepção de tributos instituídos e cobrados em conformidade com as normas e valores constitucionais[6], condenando, desta forma a inserção dos artigos no Código Penal e sua equiparação aos crimes do Direito Penal clássico.
3.2.3 – Sujeitos.
O sujeito ativo é aquele que tem o dever de recolher a contribuição aos cofres da Previdência, após ter arrecadado o valor de contribuintes ou segurado.
Pode ser a instituição financeira, no caso do caput, ou a empresa, no caso do §1, I. Valendo ressaltar que a instituição financeira, na condição de empregadora, pode também incidir na conduta prevista no parágrafo 1º, I, uma vez que sua inclusão no caput dá-se na condição de arrecadadora, na forma do art. 30 da Lei 8.212/91.
Excluída a responsabilidade objetiva no Direito Penal, resta identificarmos quais as pessoas responsáveis, na medida de sua culpabilidade pela ação ou omissão. o titular da firma individual, os sócios solidários, os gerentes, os diretores ou administradores que tenham efetivamente participado da administração empresa.
Incorreto, portanto, procedimento comum aos membros do Ministério Publico, titulares da Ação Penal, de oferecer denúncia incluindo todos os membros do contrato social, independente de averiguação de sua responsabilidade e participação.
3.3 – Elemento subjetivo
Tanto no caso do caput, quanto no caso do §1º, I a discussão acerca da necessidade ou desnecessidade do dolo específico para a configuração do tipo gera dúvidas e discussões ainda não pacificadas na doutrina
A teoria finalista da ação aceita hoje de maneira quase que unânime, defende que toda ação típica deve ser dirigida a um fim. Ou seja, não basta que o agente execute a ação ou omissão típica, ele deve executá-la com o intuito definido no núcleo do tipo, sob pena de exclusão da tipicidade, de não adequação da ação ao tipo.
O crime em tela foi denominado apropriação indébita previdenciária e como tal deve ser entendido. Tal afirmação não se sustenta apenas por sua localização topográfica, mas pelo próprio nomen juris atribuído ao delito. O legislador falou em apropriação indébita, ou seja, não é uma mera apropriação, mas possui esta um adjetivo que a qualifique, ou seja, indébita. Para que uma apropriação possa ser indébita mister se faz que o agente aproprie-se, definitivamente e com intuito de locupletamento pessoal ou de terceiros.
Assim, em que pesem as opiniões contrárias[7], no sentido de que ainda, após a inovação legislativa, a simples comprovação da apropriação, sem a efetiva demonstração do animus rem sibi habendi, não podemos concordar com a punição do inadimplente nos mesmos moldes do delinqüente.
3.3.2. – Arrecadação anterior.
Ponto pacífico consiste na efetiva necessidade de demostração por parte da acusação da efetiva apropriação anterior das contribuições, antes do reconhecimento do não recolhimento.
Não consiste prova suficiente a prática delitiva, com todos os seus elementos, a simples juntada da Notificação Fiscal de Lançamento (NFL) para a comprovação da consumação do delito, uma vez que esta somente demonstra o não recolhimento aos cofres da Seguridade Social, ma não comprova a efetiva arrecadação anterior.
O artigo 168-A constitui crime de natureza mista, consuma-se em dois atos. No primeiro encontramos uma conduta comissiva, consistente na arrecadação da contribuição devida. No segundo momento temos uma ação omissiva, consistente no não recolhimento ao INSS. Sem a prática destas duas ações não se pode falar em configuração da figura delitiva.
3.7. – Extinção da punibilidade.
A Lei 9983/00 gerou mais uma celeuma ao alterar a causa de extinção da punibilidade em relação a Lei anterior.
Ao definir que a punibilidade será extinta se, até o início da ação fiscal o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições devidas, o legislador antecipou o prazo de que dispunha o agente para ver extinta sua punibilidade.
A Lei 8212/91 não contemplava a hipótese de extinção da punibilidade, mas o entendimento consolidado na doutrina era o de que analogicamente aplicava-se o disposto no artigo 34 da Lei 9.249/95, o qual tratava da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo antes da exordial acusatória.
A antecipação do prazo legal para a extinção da punibilidade é medida menos benéfica ao réu e que, portanto, não possui ultratividade, não se aplicando aos crimes praticados antes de sua vigência.
Outro reflexo da nova disposição legal no que tange à extinção da punibilidade é o referente ao conceito de ação fiscal. Sem qualquer dúvida o conceito de recebimento da denúncia é muito mais preciso e de fácil determinação. Ação fiscal é expressão técnica que compreende procedimento de natureza tributária o qual pode ser dividido em uma série de atos de natureza processual.
D fato, se considerarmos ser ação fiscal, no sentido da Lei, o procedimento administrativo fiscal teremos que o prazo de extinção da punibilidade é exíguo e quase que impossível de verificação de fato. Ora, o processo administrativo fiscal (que não se confunde com a Ação Jurisdicional) inicia-se com notificação por parte do INSS do débito existente, ou com a visita do auditor fiscal, o qual notificará o contribuinte de sua dívida.
Antes disto, ainda que tal modalidade de contribuição seja de modalidade de lançamento por homologação, o contribuinte-empregador não tem ciência oficial de sua obrigação tributária.
Desta forma, se considerarmos que o legislador pretendeu que ação fiscal significasse processo administrativo fiscal estaríamos admitindo que no ato em que o contribuinte-empregador tomasse ciência oficial de seu débito, neste mesmo momento estaria ele impossibilitado de ver extinta sua punibilidade.
Tal solução parece improvável, se não violasse também o princípio da isonomia, ao tratar de forma completamente desigual e de forma injustificada os devedores da contribuição previdenciária e os devedores dos demais tributos.
Roberto Podval e Paula Mandel[8] defendem, de maneira acertada, que o conceito de ação fiscal utilizado pelo legislados ao definir a causa de extinção de punibilidade dos artigos 168-A e 337-A do Código Penal, refere-se à execução fiscal e não ao processo administrativo fiscal.
Tal assertiva mostra-se correta se analisarmos que é somente na execução fiscal que há liquidez e certeza do débito do contribuinte para com a Administração Pública, ou , no caso, para com a Previdência Social. Antes disto não existe provimento jurisdicional, não existe decisão proferida por um magistrado e , portanto, entendimento contrário significaria estarmos subtraindo direito subjetivo do réu.
A discussão nos remete então, à Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/1998, a qual alterou o artigo 114, §3º da Constituição e dispôs ser de competência da Justiça do Trabalho executar de ofício as contribuições sociais previstas no art. 195 ,I, “a” e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Se a extinção da punibilidade somente pode ocorrer até o início da ação fiscal, o que deverá ocorrer nos casos em que não há ação fiscal e sim processo trabalhista? Quando devemos considerar finda a condição para a extinção da punibilidade?
Neste sentido e para efeito de interpretação a execução fiscal equipara-se à execução de sentença trabalhista, ou seja, a extinção da punibilidade seria possível se, antes do início da execução da sentença proferida pela Justiça do Trabalho, o agente promover o pagamento de seu débito.
Acreditamos que tal solução seja a única compatível com o sistema Penal e com a interpretação da Lei. Não seria possível considerarmos de maneira diferente, uma vez que antes da execução da sentença trabalhista também não encontramos certeza ou liquidez do débito, elemento essencial para a configuração do delito.
Estamos cientes de que muitas das questões levantadas com a presente apresentação não foram respondidas ou elucidadas. Somente o tempo dirá quais serão as interpretações da doutrina e jurisprudência que serão sedimentadas e adotadas, entretanto, uma certeza deveria estar presente nos operadores do Direito e mais ainda nos operadores do Direito Penal; o Direito não é, ou não deveria ser utilizado pela Administração Pública como integrante do sistema nacional de arrecadação fiscal, uma vez que esta não é sua finalidade. Não podemos permitir que o Direito Penal seja utilizado como sistema de cobrança de débitos tributários.
Informações Sobre o Autor
Ludmila Leite Groch
Advogada, sócia do escritório Madi Rezende e Leite Advogados, mestre em Direito Penal pela USP, Professora de Direito Penal.
