Responsabilidades dos administradores em sociedades por ações e instituições financeiras

Resumo: O objetivo do deste trabalho é apresentar noções sobre os administradores de sociedades por ações os princípios que regem a conduta dos agentes, os tipos de responsabilidades dos administradores de sociedades e instituições financeiras, e discorrer acerca das diferenças e aplicações. Relevante ainda é a intervenção estatal na apuração da responsabilidade em razão do interesse público na atividade econômica financeira que torna outras atividades econômicas viáveis em decorrência da sua credibilidade, eficácia e segurança[1].

Palavras chaves: responsabilidade dos administradores de sociedade por ações, intervenção estatal, responsabilidade subjetiva clássica.

Abstract: The aim of this paper is to present notions of directors of stock companies the principles governing the conduct of agents, types of responsibilities of directors of companies and financial institutions, and discuss about the differences and applications. Material is still state intervention in the determination of the liability on the grounds of public interest in the financial economic activity that makes other viable economic activities as a result of its credibility, efficacy and safety.

Key words: responsibility of company managers for action, state intervention, classical subjective responsibility.

INTRODUÇÃO

O dinamismo econômico em que estão inseridas as sociedades, especialmente as impessoais, nas últimas décadas, promove a formação de grandes corporações, grupos que pelo volume de transações se solidifica no cenário global, um cenário de grandes negócios e que exige a observação da responsabilização dos seus administradores.

A importância da responsabilidade de administradores em grandes empresas, em especial para as Sociedades Anônimas decorre do risco que a péssima gestão pode trazer para a economia, promovendo uma crise em cadeia.

Confrontar o conceito de responsabilidade no âmbito geral, ou seja, seu conceito geral e os princípios aplicáveis com a legislação brasileira permitirá compreender a fiscalização e os mecanismos legais de punição para a má administração. A partir dos deveres do administrador é possível entender a aplicação da responsabilidade e assegurar a administração não temerária ao interesse público.

Nas Sociedades por ações financeiras o estudo da responsabilidade ganha contornos diferentes por demonstrar relevante interesse público sobre a gestão da empresa que atua em setor estratégico e está sujeita a intervenção estatal.

1. ADMINISTRADORES – BREVE NOÇÃO.

A disposição do artigo 138 da Lei de Sociedades Anônimas – LSA considera administradores os membros do conselho de administração, quando houver, e a diretoria. A autoridade exercida pelos administradores é decorrente de lei, dos estatutos sociais e não sucumbem a ilegítimas deliberações das assembleias.

Sendo os membros do conselho de administração administradores por disposição legal, é importante ressaltar que o órgão colegiado exerce uma função deliberativa e seus membros devem ser acionistas da companhia. A obrigatoriedade do órgão ocorre em companhias abertas, com capital autorizado e nas de economia mista.

O conselho de administração não é executor dos atos de gestão ou mesmo de representação, mas atua por convocação, instalando-se e atuando com quórum mínimo necessário e por maioria dos votos toma decisões. Segundo Arnoldo Wald[2] o conselho passou a acumular a função executiva em algumas corporações, em decorrência de acordos de acionistas, assumindo o papel executivo e de segunda instância decisória, ou seja, assumiu uma função operacional. Neste sentido diretores nas sociedades tem cumprido decisões especificas do órgão deliberativo.

É sabido que pelos atos dos diretores a responsabilidade é individual, já no caso dos conselheiros que agem de forma colegiada está será de forma conjunta, contudo exceções podem ser encontradas como na hipótese de voto contrário em decisão objeto de acordo entre acionistas.

O diretor é uma figura de existência inerente à companhia, sua competência de gestão e representação é privativa e é necessário no mínimo dois. Deve ainda residir obrigatoriamente no país e não necessita ser acionista. A atuação dos diretores a principio é individual, contudo pode haver disposições no estatuto que exijam decisões em conjunto, respondendo assim em conjunto.

2. A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.

No caso de administradores a observância da responsabilidade está sob o exercício de suas funções e omissões e estende-se para quesitos como transparência, dignidade, sigilo dada a enorme concentração de negócios e principalmente as politicas de governança corporativas nas companhias de capital aberto.

2.1. CONCEITO GERAL.

Deriva do latim respondere significando responsabilizar-se, garantir o pagamento, ou assumir a consequências do ato praticado. Sua leitura pode ser interpretada de diversas formas dependendo do campo: moral, nas relações jurídicas, de direito público ou privado.

O caráter da responsabilidade pode ser penal ou civil segundo Rui Stoco[3], e ao fazer a divisão compreende que a o caráter penal pressupõe o que chama de turbação social, pois viola normas penais, necessitando materializar-se e repetindo deve ter previsão legal que afaste da legalidade a conduta, descrevendo-a como ilegal, resumindo-se ao principio nulla poena sine lege.

Expõe ainda o citado autor a responsabilidade civil está contida nas consequências ou repercussões das ações do administrador no âmbito privado. Esta relacionada ao dano patrimonial da relação jurídica.

3. PRINCIPIOS À RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.

3.1. RESPONSABILIDADE GERAL.

É imposição legal que a quem der causa a dano de outro, tem o dever de reparar. Contido no artigo 186 do Código Civil em vigência, revela pressupostos da responsabilidade civil como ação ou omissão, prejuízo real e o nexo causal entre os dois primeiros.

Em pratica de atos irregulares ou em violação à lei ou ao estatuto os administradores estarão sujeitos pelas obrigações assumidas pela companhia, revelando-se que em regras gerais de responsabilidade seu caráter é civil, visando a reparação no âmbito patrimonial.

3.2. TUTELA DO INTERESSE COLETIVO.

Normas de ordem pública regem as sociedades por ações com capital aberto, estas regras não podem der derrogadas por simples vontade de acionistas e administradores. Há um dever de cumprimento da LSA e das diversas disposições infra legais, que regulam criação, estruturação e funcionamento destas companhias tudo em nome da preservação do interesse público.

A gestão exercida pelos administradores não é de recursos próprios. A atuação é pelo zelo como se próprios fossem, mas ainda são de terceiros, podendo ser citado como exemplo o dever de cumprimento às normas publicadas pela Comissão de Valores Mobiliários, para preservação de interesses coletivos e visando coibir abusos na gestão de companhias abertas, mantendo a transparência e credibilidade do mercado de ações. Essa prevalência é regra observada no artigo 115 da LSA.

3.3. PODERES INDELEGAVEIS.

Cada órgão e diretoria têm papeis previamente definidos e a substituição por outro não deve ocorrer. Cada função decorre de disposição oficial ou legal, sua outorga viola disposição do artigo 156 da LSA.

A esse principio existem exceções legalmente previstas, podendo ser citado o caso de delegação de poderes, onde a assembleia geral delega ao conselho de administração a possibilidade de aumento de capital social, observado limites, mediante emissão de ações ou alteração de valores, sendo estes limites estabelecidos em assembleia.

3.4. “QUOD NON EST IN ACTIS NON EST IN MUNDO”.

Sua aplicação é observada aos membros do conselho de administração e ao próprio conselho. É encontrada na disposição legal do artigo 158, § 1º da LSA e prevê que estes não respondem pelos atos, fatos ou negócios realizados por diretores com abuso de poder, infringência de lei, ou ainda do estatuto, em caso de sonegados ao conhecimento formal do conselho. As decisões do órgão estão baseadas em informações constantes de relatórios e comunicados oficiais fornecidos pelos diretores.

É importante destacar que não há dever de conhecimento de informações que não foram transmitidas em casos de omissão, dolosa ou não. Por outro lado, a conivência e a negligência serão punidas, se provada, ainda que o conhecimento dado seja a um membro.

O disposto no artigo 158, § 1º exime da responsabilidade o administrador que providenciar a imediata e por escrito ao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia geral as irregularidades.

3.5. ESPECIALIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES.

Estatutariamente há previsões acerca de atribuições especificas as quais descumpridas enseja responsabilidade individual do administrador, artigo 158 §4º da LSA. E para que haja a efetiva responsabilização, o vinculo do exercício de sua função deve estar ligado a real possibilidade de dano ao funcionamento da companhia. Ao conselho de administração, a responsabilidade é do colegiado de membros.

Exceção ocorre nas companhias fechadas cuja responsabilidade é solidária caso os prejuízos decorrem de infringência da lei e que deixem de assegurar o funcionamento normal da companhia.

3.6. AUTONOMIA E PERMANÊNCIA DA PESSOA JURIDICA.

A personalidade da pessoa jurídica no direito brasileiro é tem origem com o registro dos seus atos constitutivos no órgão especifico estadual, ou seja, com sua inscrição, conforme artigos 45 e 1.150 do Código Civil vigente. A partir disto sua personalidade distingue-se das dos sócios ou acionistas. Esta autonomia revela-se no âmbito jurídico e patrimonial e afasta seus acionistas ou sócios das obrigações contraídas pela sociedade.

Entretanto, conforme artigo 50 do Código Civil há exceção nos casos de abuso da personalidade jurídica, ao ser caracterizado desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

A personalidade jurídica persiste até a efetiva extinção da sociedade, contudo a responsabilidade pelas obrigações perdura até a sua total liquidação, consoante disposições do artigo 207 da LSA.

Administradores acionistas ou sócios segundo regra do artigo 1001 do Código Civil brasileiro as obrigações tem inicio com o contrato social, caso não haja fixação de data no instrumento, e se encerram com a liquidação da sociedade.

3.7. INCOMUNICABILIDADE DA CULPA.

Por este princípio o administrador não responde pelos atos praticados por antecessores, contudo a exceção se observa em casos onde ao tomar conhecimento da irregularidade, deixar de comunicar o fato à assembleia geral, nos termos da LSA, artigo 158, §4º, ou concorrendo para a pratica da irregularidade obtiver vantagem para si ou para outrem.

Logo em regra geral, a culpa pelos atos praticados pelos administradores não é transferida para os demais membros da administração que o sucedam.

O enfrentamento da responsabilidade civil aos administradores da sociedade anônima, compreendidos as especificidades do artigo 158 da LSA, solidificam a teoria e fundamentos observados com a acuidade necessária.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL.

A incumbência de reparar o prejuízo causado a outro é a regra geral. Maria Helena Diniz[4] ensina que a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obrigam alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio que lhe seja imputado, de pessoa por quem ele responde, de fato ou de coisa ou animal sob a sua guarda, ou decorrente de imposição legal.

A reparação do dano deve ser feita em toda sua extensão, abrangerá aquilo que se perdeu e o que o lesado deixou de obter caso o dano não tivesse sofrido.

Duas hipóteses de responsabilidade civil podem ser observadas no artigo 158 da LSA. A primeira dispõe sobre danos, decorrente de culpa ou dolo, independentes de extrapolar sua esfera de poderes e atribuições. A segunda está diretamente ligada as atribuições e violações de lei e estatuto para o funcionamento normal da companhia.

4.1. SISTEMA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Traduzido na leitura do artigo 927 do Código Civil vigente, a obrigação de reparação daquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é o clássico sistema de responsabilidade civil incorporado a legislação vigente.

A teoria deste tipo de reponsabilidade jurídica está baseada na obrigação da vitima provar três fatos: a conduta culposa do demandado, a existência e extensão do prejuízo, o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Na analise o caso fortuito ou de força maior afastam este tipo, desfazendo o vinculo de causalidade. A culpa concorrente da vítima importa em divisão da obrigação de reparar por ter dado causa em concorrência.

Não obstante quando o legislador entende necessário que se libere o demandante de produzir prova da culpa do demandado, a lei estabelece a aplicação de um segundo sistema de responsabilidade civil, prescrevendo a presunção relativa de culpa do demandado. Este é conhecido como um sistema de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus da prova. Exemplo clássico é o do artigo 936 do Código Civil.

Ambos estão baseados na vontade do agente para sua responsabilização e essa vontade pode ser indireta, o que equivale a uma alternativa de conduta. Assim, se evitável, caso o agente se portasse de maneira prudente, competente, afastaria a responsabilização.

4.2. SISTEMAS DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Está ligada a necessidade de tornar mais célere ou fácil o ressarcimento de danos legalmente especificados. Ao abstrair o feito culposo da conduta ilícita, o demandado responde pelos prejuízos causados independentemente da culpa. O cerne da questão está na analise entre a relevância da culpa e a licitude da conduta, se comparados os sistemas.

Neste sistema os dois pressupostos para sua configuração são: a existência e extensão do dano; e o liame de causalidade entre o dano e ação ou omissão do demandante. A força maior e o caso fortuito ainda permanecem como excludentes da responsabilidade por evitar o nexo causal.

Temos ainda a responsabilidade objetiva pura, o qual assegura indenização aos lesionados de certos eventos com repercussão de magnitude social e econômica expressivas.

A diferença está na abstração de causa e efeito. Não responsabilidade objetiva pura não há excludentes de responsabilidade e simplesmente existe o dever de reparar independente da conduta. O único pressuposto é a existência do dano e sua extensão.

Para Fábio Ulhoa Ceolho[5] se trata da possibilidade de atribuir repercussões econômicas ao dano. Quando observado o Estado, responsável pelos atos praticados por atos de seus funcionários, podendo distribuir entre os contribuintes os encargos derivados dessa responsabilização; ou o fornecedor, incluindo na composição do preço um elemento de custo que corresponde a indenizações por danos ocorridos aos consumidores no âmbito da relação de consumo.

5. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E DE ECONOMIA MISTA.

Há dois pressupostos para a responsabilidade do administrador em danos originados por descumprimento de dever legal: o descumprimento de dever diligência e prejuízo à sociedade, a seus sócios ou terceiros.

A conduta prejudicial sempre será culposa ou dolosa. Quanto ao sistema de responsabilidade Fábio Ulhoa Ceolho[6] discordando de posições como as de Nelson Eizirik e Frans Martins, que compreendem ser aplicável ao inciso I do artigo 158 da LSA o sistema de responsabilidade subjetiva clássico, e ao inciso II, o sistema subjetivo com inversão do ônus de prova ou a responsabilidade objetiva, leciona o autor citado que a responsabilidade do administrador deriva da pratica de ilícitos, por descumprimento de dever prescrito em lei. A negligência é descumprimento de um deve legal de diligência e lealdade, institutos previstos nos artigos 153 e 155 da LSA. A violação do estatuto da sociedade é infringência à determinação legal de obediência aos seus termos.

A inter-relação dos incisos feita pelo autor citado importa na conclusão de que o tipo de responsabilização aplicável é o clássico.

O afastamento do sistema de responsabilização objetiva aos atos dos administradores de sociedades por ações pode se observados por outros motivos como: a inexistência de disposição legal expressa a respeito; e o fato do administrador no exercício do seu cargo não ser conduzido a ele por critérios como a capacidade para assumir perdas havidas com indenizações, bem como não se descartar a existência de culpa como pressuposto da responsabilidade.

Nos Estados Unidos, a jurisprudência consolidou o Business judgement rule. Principio que pressupõe a lealdade do administrador que ligado a empresa no seu dia a dia e pelo dever de diligência, age de boa-fé torando-se pessoa mais habilitada à tomada de decisões do que os próprios juízes. Assim não há indícios ou tendência atual para aplicação da responsabilidade objetiva dos administradores.

5.1. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES.

Predominantemente os danos sofridos pela conduta dos administradores estão refletidos nos interesses dos acionistas, contudo uma analise mais abrangente não descarta que os atos possam ser lesivos a investidores, consumidores ou a própria economia.

A princípio a aferição de responsabilidade e sua efetivação seguem regras da própria sociedade, e é feita no âmbito da assembleia geral, que tem competência exclusiva para definir se houve descumprimento de dever legal não dependendo de inclusão em pauta para sua deliberação.

As providencias para aferição podem ser diversas no âmbito da assembleia geral, como levantamento de documentos, exame de dados, podendo suspender de suas funções o investigado, enquanto as análises são realizadas.

Aferida a responsabilidade cabem duas medidas: a substituição do administrador e as medidas administrativas e contratuais para reparação do dano por meio de ajuizamento de ação indenizatória. A primeira medida pode ser tomada ainda que não apurada a responsabilidade e a segundo é tomada apenas por decisão da assembleia, contudo não é obrigatória em caso de aferição de responsabilidade diante da soberania das suas decisões, contudo na sociedade de economia mista ao deixar de adota-la o agente ou administrador deixará cumprir dever legal de zelar pela coisa pública.

Quanto à efetivação da responsabilização esta se dá no através da ação indenizatória promovida pelo titular do direito. No processo ocorrem duas hipóteses previstas na legislação pátria para substituição: (i) a substituição derivada, que decorre do atraso dos representantes legais na propositura da ação; ou (ii) a substituição originaria, quando a assembleia decide não promover a ação de responsabilidade, mas o acionistas titulares de pelo menos 5% (cinco por cento) do capital têm entendimento diverso.

5.2. RESPONSABILIDADE POR ATO DE OUTRO ADMINISTRADOR.

Os administradores de companhias fechadas são solidariamente responsáveis pelos danos decorrentes do descumprimento de dever legal, para assegurar o normal funcionamento da empresa. Isso ocorrerá ainda que as funções dos administradores não estejam ligadas ou não esteja no estatuto.

Nas companhias de capital aberto essa solidariedade não é observada. A responsabilização depende de vinculo entre a atividade exercida pelo administrador e a real possibilidade de que, no exercício de suas atribuições, detivesse competência para prejudicar o normal funcionamento da companhia.

Ao consignar corretamente sua divergência em relação ao ato que promoveu o dano, o administrador exime-se de responsabilidade. Essa manifestação poderá ser realizada em ata de reunião do órgão de administração, ou mesmo comunicada ao órgão, ao conselho fiscal ou a assembleia geral. No caso de companhias aberta, esta forma deve ser acompanha de comunicação da divergência à assembleia geral[7].

Não afastada a responsabilidade conjunta, quando as decisões forem colegiadas e em caso de dano a terceiros, os administradores cujas ações ou omissões causaram danos deverão responder pelos danos correspondentes. Essa apuração de responsabilidade poderá ainda ser apurada em maior ou menor grau, contudo em ações regressivas entre eles.

6. ADMINISTRAÇÃO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

A atividade bancária remonta a antiguidade. Sua evolução é constante e remonta do período de predominância greco-romano as quais as desenvolveram muito em razão da necessidade de segurança para o transporte de valores, que também foram observadas nos anos seguintes até a presente data. Essa evolução pode ser observada na geração de empregos e no fato de determinadas atividades e comercio internacional depender da viabilidade de operações bancárias.

O primeiro banco no Brasil data de 1808 pelo Alvará Régio, devido à chegada da família real para o país, contudo sua liquidação ocorreu em 1829. Apesar disto a atividade ganhou impulso e a proliferação foi imensa.

A relevância para a ordem econômica é tamanha que no Brasil é possível acompanhar a existência de Bancos Públicos, seja constituídos como empresa pública ou como sociedade de economia mista, além do fato da atividade não poder ser deixada de lado, para livre regulação de mercado, intervindo o Estado para atribuir credibilidade, segurança, proteção a investidores e consumidores e a própria ordem econômica, tornando-se a atividade econômica de interesse público.

A intervenção estatal por sua vez se observa em normatizações aplicáveis as instituições financeiras com o escopo de evitar crises sistêmicas. O agravamento da responsabilidade dos administradores ocorre com processos de intervenção e liquidação extrajudicial e de prejuízos causados aos credores sociais (investidores, consumidores, e o sistema financeiro).

Em caso de quebra de uma instituição financeira, há presunção juris tantum dos administradores pelos danos causados aos credores, sendo adotadas medidas como a indisponibilidade dos seus bens até a apuração dos prejuízos causados e seu devido pagamento.

A Lei 6.024/74 estabelece regras especificas para o administrador de instituição financeira, extensíveis aos administradores de seguradores, sociedades de capitalização e de previdência privada aberta (Lei 10.190/2001).  Todas as regras e observações referentes à responsabilidade civil dos administradores de sociedade por ações aplicam-se aos administradores (diretores e conselheiros) das instituições financeiras.

Com todas as especificidades a responsabilidade civil subjetiva do tipo clássica, consoante a qual o administrador responder pelo dano a que der causa é a aplicável para os administradores das instituições financeiras.

A Lei 6.024/74, em seu artigo 40, caput, e parágrafo único, dispõe sobre a responsabilidade solidária dos administradores, contudo revela uma limitação. Sua correta interpretação deve ser pela conclusão de atribuir-se a responsabilidade solidarias aos administradores de instituições financeiras desde que suas ações ou omissões resultem obrigações para a instituição financeira.

Essa regra especifica, torna a responsabilização aos administradores de instituições financeiras, mais restrita do que o regime aplicável ao acionário. Isso se revela na possibilidade do administrador da instituição financeira incorrer em descumprimento de dever de diligência, contudo, sem importar em obrigações para a companhia financeira e a consequente solidariedade.

Exemplo simples dessa afirmativa está na concessão de empréstimo sem a devida análise do risco oferecido pelo cliente. Ainda que não tenha sido diligente o administrador não será responsável pela reposição do valor emprestado já que o contrato de crédito é unilateral e não há solidariedade no pagamento entre o diretor e o cliente.

Logo as diferenças entre o regime de responsabilidade civil subjetiva clássica e a prevista pela Lei 6.024/74 consiste na apuração e efetivação da responsabilidade. Enquanto nas sociedades por ações não financeiras, cabe à assembleia apurar se houve descumprimento de qualquer dever imposto ao administrador, bem como se ocorreu dano em virtude disso para a sociedade.

A efetivação sobe o regime geral há necessidade de propositura de ação de indenização pela sociedade, seus acionistas ou substitutos processuais. A afetação dos bens do administrador somente ocorrerá após a decisão condenatória ser exarada pelo Poder Judiciário.

Ao tratar-se de instituições financeiras, estando elas falidas, em liquidação extrajudicial, sob intervenção ou em regime de administração especial temporária, a apuração de responsabilidades é feita pelo Banco Central do Brasil, por meio de inquérito, conforme determina a Lei 6.024/74, em seu artigo 41.

CONCLUSÃO

O tema é dos mais atuais no cenário jurídico brasileiro tendo em vista o maior escândalo de corrupção com a maior empresa publica brasileira.

Nas lições dos eminentes juristas pesquisados é possível extrair que o sistema de responsabilidade subjetiva do tipo clássico é o efetivamente aplicável aos casos de responsabilização constantes dos §§ 1º e 2º, artigo 158 da Lei de Sociedades Anônimas.

É possível concluir que às responsabilidades dos administradores de instituições financeiras, constantes na Lei 6.074/74, aplica-se o sistema supramencionado, por não haver distinções legais a efetiva  utilização de outro sistema.

Por fim, evidencia-se que a legislação atual não apresenta diferenças em função da natureza ou extensão da obrigação dos administradores de instituições financeiras e não financeiras. A diferença apresentada limita-se apenas as formas diferentes de apuração e efetivação de responsabilidade. Apuração que no caso de instituições financeiras deve ocorrer no âmbito da intervenção estatal pelo Banco Central do Brasil, diferentemente das demais sociedades por ações onde é realizado pela assembleia geral.

A indisponibilidade, arrestos e sequestros de bens antes da efetivação da responsabilidade dos administradores é uma das medidas de caráter assecuratório para o exercício da legitimidade do Ministério Público na propositura da ação indenizatória.