Responsabilização do advogado público pela emissão de parecer jurídico

Resumo: O presente estudo tem por finalidade a análise dos aspectos controvertidos acerca da responsabilidade civil dos pareceristas jurídicos. É uníssono o entendimento da doutrina de que o parecer jurídico é uma opinião meramente técnica e, desse modo, o advogado público ao emiti-lo, dotado da autonomia inerente à sua função, deverá elaborá-lo em conformidade com a fundamentação e embasamento legal. Nesse sentido, esse artigo pretende analisar as margens de responsabilização desse agente pela medida tomada pelo administrador público e, com base nos estudos e entendimentos diversos sobre a matéria, fomentar a discussão a respeito visando alcançar a resposta para a seguinte questão: até que ponto o advogado público pode ser responsabilizado pelo ato administrativo praticado com base no parecer jurídico emitido?

Palavras-chave: Pareceristas jurídicos; responsabilidade civil; parecer jurídico; advogado público; fundamentação; embasamento legal;ato administrativo.

Abstract: This study aims to analyze the controversial aspects about the legal liability of referees. It unison understanding the doctrine that the legal opinion is an opinion merely technical, and thus, the public defender to send it, having the autonomy inherent in their role, should produce it in accordance with the reasons and legal grounds. Accordingly, this article seeks to analyze the margins of this agent accountability by public action taken by the administrator and, based on various studies and understandings on the matter, foster discussion about aiming to reach the answer to the following question: to what extent public defender be responsible for administrative act performed in reliance on the legal opinion?

Keywords: Legal referees; civil liability; legal opinion; Public Advocate; reasoning; legal foundation; administrative act.

Sumário: Introdução; 1. Prerrogativa da inviolabilidade dos atos do advogado 2. Responsabilidade civil; 3. O parecer; 4. Parecer vinculante; 5. Evolução jurisprudencial em torno do assunto; 6. Responsabilidade do advogado público nos pareceres; 7. Culpa, com erro grave e dolo – Responsabilização do advogado; 8. Considerações finais;

INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil, consoante ressalta o art. 1°, caput, da Constituição da República de 1988 (CR/88), constitui-se em um Estado Democrático de Direito. O Estado de Direito tem como alicerce e sustentáculo o ordenamento jurídico e o princípio da legalidade, que regulam a vida em sociedade e a atuação do Estado. Nesse modelo, o poder absoluto estatal se retrai perante o domínio dos direitos individuais, de modo que o Estado, além de editar leis, também se submete a elas. Portanto, a função administrativa do Estado deve ser exercida dentro dos limites legais.

O corolário do Estado de Direito tem um braço forte na idéia de responsabilidade civil, penal e administrativa. A responsabilidade civil se traduz na obrigação de reparar os danos patrimoniais que um agente causa a outra pessoa, sendo que, com base em tal premissa, podemos afirmar que a responsabilidade civil do Estado é aquela que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor um dano causado a terceiros por agentes públicos no desempenho de suas atribuições. Trata-se de um sistema, por uma ficção legal, que pretende reparar um dano injustamente imposto a outrem. O objetivo é conseguir retornar ao ‘status quo ante’ – reparar de tal forma o dano ocorrido que, após a reparação, se conseguisse apagar não somente o dano propriamente dito como também todos os efeitos decorrentes do ato lesivo.

Entretanto, não raro, empiricamente, esse objetivo se mostra inatingível. O ato administrativo lesivo ao direito subjetivo nem sempre alcança a reparabilidade idealizada pelo legislador. Nesse sentido, o tema central desse trabalho busca respostas acercada responsabilidade do parecerista pelas medidas praticadas pela Administração Pública, causadoras de dano ao particular, implementadas em conformidade como parecer jurídico emitido.

Segundo Maria Silva Zanella Di Pietro, parecer “é o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opiniões sobre assuntos técnicos ou jurídicos de sua competência.”(PIETRO, 2004, p.222) Assim, o parecer jurídico, por tratar-se de uma manifestação meramente técnica que, muitas vezes, é a própria motivação do ato administrativo, se estabelece como fundamento jurídico de inúmeras decisões tomadas no âmbito da Administração Pública. Nesse sentido, em se tratando de um elemento que fundamenta a tomada de decisão, surge a seguinte questão: o advogado público ao emitir um parecer jurídico, que serve de fundamento para a prática do ato administrativo, a despeito da liberdade profissional a ele constitucionalmente assegurada, é responsável civilmente pelos danos decorrentes da medida tomada? Quais seriam os limites para essa responsabilização?

1. PRERROGATIVA DA INVIOLABILIDADE DOS ATOS DO ADVOGADO

Os advogados públicos, aos quais compete o assessoramento jurídico e a representação judicial e extrajudicial do Estado, corriqueiramente se manifestam em pareceres jurídicos técnicos acerca de determinada matéria cuja expressão revela-se necessária. O parecer jurídico, nessa medida, manifesta-se como um ato opinativo técnico ou jurídico a respeito de determinada medida administrativa. Através dele os pareceristas competentes emitem suas opiniões, informando e aclarando entendimentos dos quais o Administrador Público pode valer-se no momento em que pratica o ato administrativo.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 133, dispõe a respeito da indispensabilidade dos advogados na administração da justiça, assegurando a inviolabilidade de seus atos e manifestações profissionais, enquanto enquadrados nos limites legais. Essa norma garantidora visa assegurar a liberdade e autonomia aos advogados no exercício de sua profissão. Nesse sentido, cabe ressaltar que a inviolabilidade constitucionalmente conferida ao advogado se estende à figura dos advogados públicos, uma vez que estes, a par de serem agentes públicos, não deixam de ser, primeiramente, Advogados. Nesse sentido, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no § 1º, do artigo 3º, dispõe que "exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinam, os integrantes da Advocacia Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e Fundacional".

Assentada nesses moldes a inviolabilidade dos atos profissionais do advogado público, cumpre indagar se essa garantia é absoluta ou, noutras palavras, se o advogado público é livre de qualquer responsabilidade por atos praticados no exercício do seu ofício?

Para aqueles que respondem positivamente a este questionamento, a tarefa se encerra aqui. Contudo, segundo a doutrina majoritária e jurisprudência, a resposta para esse questionamento mostra-se negativa.

Nesse caso, tem-se em conflito duas premissas: a liberdade, autonomia e independência no exercício profissional do advogado e o direito da sociedade de controlar e exigir do Estado a responsabilização pelos atos praticados no exercício da atividade pública. Compatibilizar a independência, autonomia e a inviolabilidade profissional com as limitações inerentes à responsabilização do advogado público requer do intérprete o esforço de reconhecer, de antemão, que não há espaço para um exercício de um direito de forma absoluta.

No intuito de aprofundar essa discussão, cabe tratar um pouco mais sobre os princípios da autonomia e independência funcional do advogado público como condição indispensável ao pleno exercício do desiderato constitucional que lhe foi confiado. A autonomia revela-se uma prerrogativa inerente à figura do Advogado Público, que deve atuar livremente afim de atender aos interesses do Estado em observância aos preceitos legais. Nessa medida, tem-se que a autonomia conferida a esse agente permite que ele atue com liberdade, visando, sempre, atender aos interesses públicos, sem receio de desagradar seus superiores hierárquicos ou risco de ser capturado por interesses políticos diversos. Ademais, a autonomia conferida a este agente visa resguardar o exercício da atividade jurídica, uma vez que garante a liberdade necessária ao advogado público para compreender e interpretar o direito. Portanto, a referida autonomia deve ser assegurada e protegida, uma vez que o seu enfraquecimento transformaria a atividade de consultoria jurídica do advogado público mero procedimento burocrático e sem independência, prejudicando a inovação no que tange aos entendimentos jurídicos, elemento este inerente à mutabilidade de uma ciência eminentemente humana como o Direito.

Noutro giro, na qualidade de agente público, o Procurador sofre limitações a esta liberdade assegurada, uma vez que deve observância aos princípios constitucionais da Administração, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e outros (art. 37, caput, CF/88). Desse modo, o Procurador se submete a um regime diferenciado que, nas palavras do ilustre Ministro Joaquim Barbosa, “mescla características do regime jurídico dessa profissão liberal com as do regime jurídico dos servidores a que se submetem os advogados públicos.”.

Portanto, o advogado público, como todos os advogados, deve atuar de forma autônoma gozando da prerrogativa constitucional de inviolabilidade dos seus atos. Entretanto, essa inviolabilidade não se mostra absoluta, uma vez que não há que se falar em exercício absoluto de direito, o que prevalece é a relatividade, na qual deve-se conviver e desenvolver as liberdades moderadamente. Nesse sentido cabe tratar um pouco mais sobre o tema que é foco desse estudo: responsabilização civil.

2.RESPONSABILIDADE CIVIL

Partindo do pressuposto de que não há exercício de direito de forma absoluta, o que afasta a teoria da irresponsabilidade, que historicamente já foi atribuída ao Monarca “The king can do no wrong”, mas que não subsiste nos tempos atuais, é necessário buscar resposta para a seguinte indagação: quando e em que circunstâncias um advogado público pode ser responsabilizado pela emissão de um parecer jurídico?

Ora, se a norma de inviolabilidade do advogado não se reveste de caráter absoluto é imperioso fixar em que circunstâncias o advogado pode ser responsabilizado no exercício da sua profissão. Para tanto, mostra-se necessário tratar a respeito da responsabilidade civil do Estado.

A referida responsabilidade decorre da responsabilização do Estado pelos atos administrativos praticados pelos gestores públicos que causem danos a terceiros. O ato administrativo é uma declaração unilateral de vontade da Administração Pública que produz efeitos no mundo jurídico. Nesse sentido, o parecer jurídico emitido constitui, inúmeras vezes, a motivação do ato administrativo, de modo que passa a integrar o próprio ato como elemento à sua formação.

No ordenamento pátrio a responsabilidade civil do Estado se fixa objetivamente, nos moldes da Constituição da República (art. 37, § 6º), e se funda nos seguintes elementos: conduta, nexo causal e dano. A responsabilidade civil subjetiva, por sua vez, pressupõe a análise do elemento volitivo do agente causador do dano, ou seja, na vontade deliberada de causar o dano a outrem (dolo), e/ou no comportamento daquele que, por negligência, imprudência ou imperícia, assume o risco de fazê-lo (culpa).

Nesses moldes, resta claro que a responsabilidade do advogado por emissão de parecer pressupõe a culpa do profissional para que a ordem jurídica lhe imponha o dever de indenizar e, portanto, não se fixa objetivamente. Trata-se de conclusão óbvia, visto que todos os agentes públicos que, nessa condição, causem prejuízos a terceiros,poderão responder subjetivamente, em sede de direito de regresso, pelos danos eventualmente causados.  Portanto, o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes causem a terceiros, mas regressivamente pode cobrar o ‘prejuízo’ do responsável pelo dano, caso evidenciado dolo ou culpa. (CF/88, art. 37,§ 6º).

3.O PARECER

Conforme já salientado, cabe ao advogado público emitir o parecer jurídico técnico acerca de determinada matéria consultada. Nesse sentido, o parecer é o ato pelo qual os órgãos consultivos da Administração emitem opiniões sobre assuntos técnicos de sua competência.Desse modo, os pareceres visam elucidar, informar ou sugerir provi­dências administrativas nos atos da Administra­ção.

Nas palavras do autor Carlos Pinto Coelho Motta, o parecer jurídico é a “peça que corporifica e veicula a opinião técnica do advogado acerca da fenomenológica administrativa, tal como é apresentada à sua percepção, acervo técnico e experiência”(MOTTA, 2001, p. 2369).

A função precípua do parecer jurídico, segundo Luciano Ferraz – citando Larenz, consiste em realizar “conexões hermenêuticas” entre aspectos abstratos e a realidade empírica subjacente, uma vez que o jurista tem que ter em mente “os fatos sociais a que se refere uma norma e tomá-los em conta quando a interpreta” (FERRAZ, 2012).

Ademais, o parecer jurídico é peça exigível e necessária no processo administrativo, conforme explícito em inúmeros diplomas legais. A título exemplificativo cabe citar a lei 8.666/93,que no seu artigo 38 exige que a assessoria jurídica da Administração dê seu parecer nos processos de licitação, de dispensa ou de inexigibilidade.

“Art. 38.  O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:(…)

VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;”.

A Lei Complementar nº 101, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, reserva-lhe papel importante na formalização de atos geradores de despesa (art. 32, §1º), na medida em que estabelece que o ente interessado formalizará seu pleito fundamentando-o em parecer jurídico, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico da operação e, ainda, existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, de créditos adicionais ou lei específica.

Nesse sentido, a síntese de Marçal Justen Filho merece ser transcrita:

“(…) a manifestação acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do parecer ao autor dos autos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo.A afirmativa se mantém inclusive em face de questões duvidosas ou controvertidas. Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações, para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos riscos de determinadas decisões. Mas, se há duas teses jurídicas igualmente defensáveis, a opção por uma delas não pode acarretar punição” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª Ed., São Paulo. Dialética, 2007, p. 379.)

Nesse sentido, cabe ressaltar que a prática do ato administrativo, na medida em que no âmbito Estatal ao administrador é dado fazer somente o que é legalmente permitido, depende de previsão legal, ou seja, é imprescindível a interpretação da lei por um profissional capaz de expedir opinião sobre a matéria submetida à sua apreciação. Desse modo, em consonância com o entendimento acima esposado, a assessoria jurídica, competente para emitir esse parecer, assume responsabilidade pela manifestação favorável acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação, quando esses atos contenham defeitos que deveriam ter sido assinalados.

Nessa medida, no intuito de estabelecer os casos em que configura-se a referida responsabilização, cabe tratar um pouco mais sobre o conceito de parecer jurídico e suas classificações.

4. PARECER VINCULANTE

Conforme já ressaltado, a lei, sendo regra geral e abstrata, pressupõe atividade hermenêutica no caso concreto. Entretanto, a abstração da lei admite uma multiplicidade de sentidos normativos, e compete ao advogado público emitir para o gestor público sua opinião a respeito daquela determinada matéria técnica que lhe foi submetida.

Assim, novamente surgem questões cuja análise é tormentosa: está o administrador público vinculado à opinião exarada pelo advogado? Caso o administrador pratique o ato exatamente conforme preconiza o parecerista, este pode ser solidariamente responsabilizado com o Administrador pelos órgãos de controle?

No tocante à primeira pergunta encontramos na doutrina e na jurisprudência resposta esclarecedora. Para tanto, cabe tratar sobre a classificação dos pareceres jurídicos em facultativo, obrigatório e vinculante conforme dispõe Maria Sylvia Zanella di Pietro, com base nas lições do mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

“O parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato.

O parecer é obrigatório quando a lei o exige como pressuposto para a prática do ato final. A obrigatoriedade diz respeito à solicitação do parecer (o que não lhe imprime caráter vinculante). Por exemplo, uma lei que exija parecer jurídico sobre todos os recursos encaminhados ao Chefe do Executivo; embora haja obrigatoriedade de ser emitido o parecer sob pena de ilegalidade do ato final, ele não perde o seu caráter opinativo. Mas a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão.

O parecer é vinculante quando a Administração é obrigada a solicitá-lo e acatar a sua conclusão. Para conceder aposentadoria por invalidez, a Administração tem que ouvir o órgão médico oficial e não pode decidir em desconformidade com a sua decisão”. (BANDEIRA DE MELLO, 1979 b, p. 575) citado por DI PIETRO (2005, p. 223)

Portanto, tem-se que no tocante às situações de facultatividade ou obrigatoriedade do parecer este limita-se a informar, elucidar e sugerir providências de que o Administrador pode, ou não, valer-se no momento da prática do ato.

Nesse sentido, cabe ressaltar a lição do autor Hely Lopes Meirelles:

“O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dar ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração (…)” (MEIRELLES, Hely Lopes, 1997, p. 177).

Conforme entendimento supracitado, o não oferecimento de parecer obrigatório poderá dar ensejo à nulidade do procedimento administrativo. Nesse sentido, cabe ressaltar que o não oferecimento de parecer obrigatório e vinculante implicará na suspensão do processo enquanto persistir a omissão.

Por fim, cumpre destacar a questão que norteia o conceito de parecer vinculante conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Segundo Diógenes Gasparini, "o parecer vinculante é, no mínimo, estranho, pois se a autoridade competente para decidir há de observar suas conclusões, ele deixa de ser parecer, opinião, para ser decisão" (GASPARINI, 2003, p. 87). Desse modo, tem-se que o entendimento acerca do conceito de parecer vinculante mostra-se controverso, sendo que parte da doutrina entende pela inexistência dessa espécie e outra parte defende a sua existência sendo que, a despeito de tratar-se de uma opinião técnica, não poderá ser contrariado, uma vez que vincula as medidas a serem tomadas pelo administrador. Dados os entendimentos divergentes descritos mostra-se necessário analisar a evolução jurisprudencial acerca do tema.

5. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL EM TORNO DO ASSUNTO

Sobre o tema objeto do presente trabalho o STF já ter se manifestou em diversas oportunidades, destacado aqui os trechos principais. Inicialmente, no Mandato de Segurança 24.073-3, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o parecer não é ato administrativo. Nessa oportunidade consta o entendimento de que a responsabilização do parecerista é possível, se amparada pelos pressupostos: erro grave, ato ou omissão praticado com culpa, in verbis:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER.-C. F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei n° 8.906, de 1994, art. 2°, 5 3º, art. T, art. 32, art. 34, IX.

I- Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.(Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 13.ed. p. 377).

II- 0 advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo. (Cód. Civil, art. 159; Lei n" 8.906/94, art. 32)15.

III- Mandado de segurança deferido.”. (STF- MS 24.073-3/ DF).”

Em outra oportunidade, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, o STF se pronuncia a respeito do art. 38 da Lei 8.666/93, ou seja, a respeito das situações em que houver manifestação acerca das minutas de editais de licitação, contratos, acordos, convênios ou ajustes, e seus respectivos e eventuais aditivos.

“ADVOGADO PÚBLICO – RESPONSABILIDADE – ARTIGO 38 DA LEI N° 8.666/93 – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei n° 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião/alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. (STF- MS 24.584-1/DF).”

Ressalta-se que a referida decisão não confirmou a responsabilização dos pareceristas, uma vez que apenas negou a possibilidade de afastamento da convocação desses, pelo Tribunal de Contas, para prestar esclarecimentos.

Na terceira oportunidade, a relatoria coube ao Ministro Joaquim Barbosa, que trouxe novo entendimento acerca da matéria, já destacado em momento anterior nesse estudo:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINTATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA.

I- Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

II- No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo Superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato.

III- Controle externo: É licito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

Mandado de segurança deferido. (STF- MS 24.631-6/DF).”

Conforme este entendimento, no caso de parecer vinculante, isto é, se a decisão a ser tomada estiver adstrita aos termos do parecer, o advogado público será responsabilizado assim como o administrador, já que, neste caso, houve a parti­lha do ato decisório, uma vez que essa espécie de parecer possui o condão de vincular os atos administrativos praticados pelos gestores públicos. Nesse sentido, o entendimento de que a responsabilização do parecerista é possível, depende, para tanto, da aná­lise da natureza jurídica do parecer (caráter vinculante), bem como, nos casos de parecer facultativo ou obrigatório, caso evidenciado culpa ou erro grosseiro.

Entretanto, cabe ressaltar ainda que, diante de um parecer vinculante, o administrador, mesmo estando limitado a tomar a decisão nos termos dispostos no ato opinativo, possui a faculdade de, ao vislumbrar o parecer, decidir ou não decidir. Ou seja, o administrador público, dotado de outros elementos e fatores decisórios além dos aspectos técnicos demonstrados no parecer, e utilizando as prerrogativas de conveniência e oportunidade a ele conferidas, poderá tomar, ou não, a decisão.

6.RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO NOS PARECERES

Conforme já salientado, o Advogado Público submete-se a uma disciplina jurídico-constitucional peculiar, que mescla os regimes jurídicos do Advogado e dos servidores públicos. Nesse sentido, cabe observar que os advogados públicos são detentores de inviolabilidade em suas manifestações e atos, porém, enquanto funcionários da administração pública, têm como balizadores de seus atos o respeito e o cumprimento aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, expressos na Constituição.

Ademais, o Procurador, no exercício de sua função, não age em nome próprio, mas sim em nome do ente federativo que representa. De modo que, enquanto membro da Administração Pública, sua atuação é balizada pelo comando legal, buscando sempre atender ao interesse público, comprometendo-se com os preceitos da Constituição Federal e com o ordenamento jurídico, e não com o Governante. Nessa medida, tem-se que o Procurador possui independência e a autonomia funcional.

Portanto, é imprescindível que o Estado seja defendido em Juízo por profissionais de reconhecida capacidade técnica e que possam ser responsabilizados por ações ilegais ou abusivas e, em contrapartida, sejam dotados de independência funcional necessária para afastar influências indevidas dos governantes e políticos. Não é por outro motivo que o legislador constituinte impõe à estruturação da carreira da advocacia pública o ingresso através de concurso público de provas e títulos (art. 132, caput e § único, CF). Tal exigência decorre do fato de que o advogado público, sendo concursado, não estará atrelado aos interesses de qualquer dirigente, de modo que seu único compromisso será atuar em conformidade com o ordenamento jurídico e demais preceitos da Administração Pública.

No sentido de aprofundar o estudo sobre o tema, cabe diferenciar a atividade consultiva do parecerista e o trabalho do advogado de uma parte. O advogado da parte possui um trabalho essencialmente parcial, uma vez que deve defender o posicionamento de seu cliente. O consultor, por sua vez, tem um compromisso fundamental com o ordenamento jurídico e, uma vez cumprido esse compromisso, deve expor os elementos que o levaram a formar sua convicção. Portanto, o parecerista é compromissado com a ordem jurídica e com a justiça, o que o permite expor os fatores técnicos que o levaram a certas compreensões.

Nesse sentido, há muito se propala que o parecer jurídico é peça meramente opinativa, sem cunho decisório, não po­dendo, por isto, conduzir à responsabilidade do parecerista. Entretanto, conforme já citado, a doutrina e jurisprudência tem apresentado posicionamentos divergentes acerca do tema, colocando o Advogado Público como co-responsável pela decisão administrativa tomada com base no parecer vinculante elaborado.

A figura do parecer vinculante nos coloca a discutir o posicionamento do STF acerca do tema, uma vez que nos pareceres obrigatório e facultativo o administrador tem a faculdade de acatar, ou não, os termos relatados pelo advogado público, contudo, no parecer vinculante o administrador, por sua vez, esta adstrito aos termos nele descritos tendo, desse modo, contornos de ato decisório.  Segundo o STF, tem-se que quando a lei estabelece a obrigação de decidir a luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e a atuação do administrador passa a estar vinculada à conclusão do parecer. Nessa medida, o parecerista, ao emitir um parecer vinculante, responderia solidariamente pelos atos da administração nele baseados.

Em suma, conforme entendimento da doutrina dominante e jurisprudência, os advogados públicos que se manifestam em pareceres facultativos e obrigatórios, com conclusões bem fundamentadas e plausíveis, não serão responsabilizados, já que estes foram emitidos com base em elementos pautados na legalidade e ética. Portanto, nesses casos, observado os elementos técnicos, jurídicos e doutrinários, a manifestação jurídica do parecerista não poderá ser reprochada, ainda que possível sua contestação.Esse é o entendimento do Tribunal de Contas da União e da doutrina.

Cumpre ressaltar, ainda, que alguns doutrinadores entendem que, se caso o parecer possuir uma tese aceitável e coerente, não se deve responsabilizar o parecerista. Nesse sentido, tem-se que a divergência de interpretação norma­tiva nunca poderá ser motivo para responsabili­zação de quem quer que seja. Mas cumpre ao assessor jurídico assinalar à autoridade pública os possí­veis caminhos existentes e, sobretudo, a ela mos­trar o grau de vulnerabilidade das teses existen­tes.

Entretanto, conforme já tratado, temos que na hipótese de parecer vinculante acatado pela autoridade administrativa o parecerista, verificado a ocorrência de qualquer dano, pode ser responsabilizado. Nessa situação, o parecer possui caráter decisório, tendo em vista que o administrador esta vinculado a atuar conforme os termos estabelecidos no parecer.

Para além das situações descritas, cabe destacar, ainda, a hipótese em que seja elaborado um parecer facultativo teratológico a tal ponto que induza o Administrador a incorrer em ilegalidade que não cometeria, acaso não consultasse. Questionado a respeito, o parecerista poderá alegar tratar-se de parecer facultativo e escusar-se das conseqüências?

Adotando-se o entendimento de que a responsabilidade decorreria da natureza obrigatória ou facultativa do parecer, a resposta seria positiva. Contudo, cabe ressaltar que a responsabilidade não decorre somente da natureza do objeto, uma vez que esse agente também será responsabilizado ao emitir um parecer que apresente erro grosseiro com o ordenamento jurídico e caso evidenciado dolo ou culpa. Portanto, no exemplo citado acima também haveria responsabilização.

Ou seja, ao parecerista cabe observar o ordenamento jurídico e atuar em estrito cumprimento das normas legais que norteiam a conduta da Administração. Se o pare­cer se desviar desse caminho, impõe-se a aná­lise dos elementos motivadores dessa postura, e não poderia ser diferente, visto que no trato com os valores e bens públicos há que impor o zelo por parte de todos, notadamente daqueles que de­têm o conhecimento das leis e que dominam suas técnicas de utilização.

7.CULPA, COM ERRO GRAVE, E DOLO – RESPONSABILIZAÇÃODO ADVOGADO

Conforme já relatado, o advogado público poderá ser responsabilizado pela medida administrativa tomada em caso de parecer vinculante, verificada a ocorrência de qualquer dano ou irregularidade, e nos demais casos quando agir com dolo ou culpa e caso evidenciado erro inescusável. Nesse último caso é necessário que se analise a responsabilidade e a existência do nexo de causalidade entre os embasamentos de um parecer não plausível, omisso ou tendencioso, e a possibilidade de ocorrência do dano.

Portanto, não cabe ao interprete julgar a motivação do parecer, mas tão somente a ocorrência de intenção deliberada da prática delituosa de prejudicar, ou a ocorrência de imprudência, imperícia ou negligencia, ou seja, evidências de dolo ou culpa. Desse modo, é fundamental a importância de aferir, caso a caso, a existência de dolo ou de culpa, de erro grave, ou de outros elementos capazes de demonstrar a má-fé, a negligência, a imprudência ou a imperícia do parecerista. Dessa forma, há de se levantar o devido processo legal,assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa, no qual o advogado público será individualmente responsabilizado por seu parecer, nos casos de culpa grave, dolo e nos casos de emissão de parecer vinculante que cause danos a terceiros.

8.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema atinente ao grau de responsabilidade dos Advogados Públicos por emissão de pareceres jurídicos é inegavelmente um tema polêmico. Nesse sentido, esse estudo pretendeu analisar os contornos e limites da responsabilização deste agente pela medida tomada pelo administrador com base no parecer elaborado.

Conforme já tratado nesse estudo, a garantia da inviolabilidade dos atos e manifestações de tais profissionais, enquanto enquadrados nos limites legais, visa assegurar a liberdade e autonomia no exercício de sua profissão. Entretanto, diferentemente dos demais profissionais da área, o advogado público se submete a um regime diferenciado que mescla características do regime jurídico dessa profissão liberal com as do regime jurídico dos servidores.

Em manifestações acerca do tema alguns atores defendem que a supressão da autonomia conferida a este agente comprometeria o aprimoramento da ordem jurídica, uma vez que esse ator, dominado pelo medo do controle exercido pelos seus superiores e pelos tribunais, passaria a tornar-se mero repetidor de entendimentos jurídicos aceitos, de modo que sua capacidade de compreender e interpretar o direito restaria afetada.Entretanto, conforme já tratado diversas oportunidades nesse estudo, o argumento de que esses agentes possuem independência e inviolabilidade de seus atos não poderá ser utilizado como subsídio para se defender uma suposta irresponsabilidade dos advogados pareceristas, uma vez que a responsabilização desse agente não visa reduzir a autonomia em sua atuação, e sim tão somente evitar a pratica de excessos por parte do Advogado Público.

Portanto, o parecer jurídico não pode constituir manto para a prática de atos ilegais. O parecer não pode tampouco ser utilizado para perpetrar fraude, nem se distanciar dos interes­ses da Administração e das disposições legais a que ela está sujeita.

No tocante aos limites e contornos da responsabilização desse agente,os acórdãos transcritos nesse texto confirmam que o tema é controvertido. Contudo, cumpre-nos produzir algumas conclusões que, mesmo que não alcancem a unanimidade, visam contribuir para o avanço do estudo sobre o assunto.

Primeiramente, o tema objeto desse trabalho pressupõe a cognição preliminar acerca das classificações do parecer jurídico: facultativo, obrigatório e vinculante. Com relação ao parecer facultativo, por constituir peça meramente opinativa, mesmo quando tenha o Administrador acompanhado a posição defendida no parecer, não recairá sobre o advogado público qualquer responsabilidade solidária.Com relação ao parecer obrigatório, não vinculante, se aplica o mesmo raciocínio supracitado, posto que a obrigatoriedade não retira a natureza de peça meramente opinativa. Entretanto,no tocante ao parecer vinculante a situação se mostra de maneira singular, uma vez que na hipótese de parecer vinculante acatado pela autoridade administrativa, o parecerista, verificado a ocorrência de qualquer dano ou irregularidade, pode ser responsabilizado.

Por óbvio a responsabilização desse agente nesse caso é necessária, tendo em vista que o parecer vinculante possui contornos de ato decisório, uma vez que o administrador esta atrelado a acatar suas conclusões. Desse modo, não se trata de um mero ato opinativo, uma vez que o advogado público desempenha nessa tarefa uma atividade que transcende os aspectos de uma atividade puramente consultiva. Dessa forma, esse agente, enquanto membro da Administração Pública, tendo o dever de observância aos preceitos da Administração e de zelo no trato com os valores e bens públicos, poderá ser responsabilizado solidariamente pelos danos decorrentes dos atos administrativos praticados em conformidade com o parecer vinculante emitido. Portanto, resta claro que nos casos em que o parecer possuir caráter de ato decisório (parecer vinculante)este agente será responsabilizado, não em sua condição de advogado, mas sim na condição de agente público, dado o regime diferenciado a que esta submetido. 

Tendo em vista todos os argumentos supracitados, e considerando o regime jurídico diferenciado a que esses agentes se submetem, tem-se que a responsabilização do advogado público pela emissão de parecer jurídico vinculante mostra-se necessária. Ademais, tendo em vista que esses representantes judiciais e extrajudiciais do Estado atuam como representantes da população e guardiões do bem comum no trato com a coisa pública, a defesa pela irresponsabilidade fundamentada na inviolabilidade dos atos desse agente o colocaria em uma posição de superioridade frente a princípios e elementos fundamentais do Estado de Direito, como o bem comum. Nesse sentido, cabe ressaltar novamente que o controle e responsabilização não possui o intuito de prejudicar ou limitar o exercício da função do advogado, nem ao menos restringi-la, e sim visa evitar o cometimento de excessos e irregularidades por este agente.

Por fim, cabe destacar que, em conformidade com os preceitos do Código Civil que dispõe a respeito da responsabilidade civil subjetiva, o Advogado público será responsabilizado nos casos de existência de dolo ou de culpa, de erro grave, ou de outros elementos capazes de evidenciar a má-fé, o dolo, a negligência, a imprudência ou a imperícia.