Roteiro didático de fixação das penas

Um dos temas mais negligenciados no
estudo do Direito Penal é a fixação da pena. A maioria dos estudantes tem
profundas dificuldades em assimilar o burocrático sistema de fixação do quantum da pena privativa de liberdade e
não é raro encontrarmos advogados, promotores e juízes que cometem erros
primários em razão do desconhecimento do procedimento previsto no Código Penal
Brasileiro.

Concurso
de crimes e concurso de agentes:

A primeira regra fundamental na
fixação de uma pena é: para cada réu uma análise; para cada crime uma análise.

Assim, se dois delitos (homicídio e
ocultação de cadáver, por exemplo) foram praticados por dois réus em concurso
de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado 4 vezes (1º réu –
homicídio, 1º réu – ocultação de cadáver, 2º réu – homicídio, 2º réu –
ocultação de cadáver).

Ao final da fixação da pena para
cada um dos delitos, ela deverá ser unificada de acordo com o tipo de concurso
(material, formal ou continuidade delitiva), nos termos dos arts. 69, 70 ou 71
do Código Penal.

Critério
trifásico:

O Código Penal Brasileiro adotou em
seu art. 68 o chamado critério trifásico de fixação das penas. Assim, a pena
será fixada em três fases a saber: uma primeira fase na qual são analisadas as
circunstâncias do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase é fixada uma pena
provisória que é denominada de pena-base.

Em seguida, havendo quaisquer das
circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP, a
pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e uma nova pena provisória
será fixada.

Por fim, sobre esta nova pena
provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou diminuição de pena,
encontradas tanto na parte geral como na parte especial do código e que se
caracterizam por serem expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se
de dois terços, etc). A pena resultante deste processo será a pena final do
réu.

1ª
fase:

A fixação da pena-base se dá com
estrita observância das circunstâncias do art. 59 do código penal. Estas
circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma
análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal
subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser
muito bem esclarecidos.

Em princípio, vale frisar que a
culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, não é aquela que é elemento
constitutivo do tipo. Não se trata, pois de uma inexigibilidade de conduta
diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa.

Assim expressões comuns em sentenças
condenatórias como “o réu conhecia o caráter ilícito de sua conduta”, “era
exigido do agente uma conduta diversa”, não podem ser justificativas válidas
para o aumento da pena, pois constituem circunstâncias comuns a todo e qualquer
crime. A culpabilidade a ser analisada na fixação da pena é um plus de reprovação social do delito em
análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.

Os maus antecedentes, por outro
lado, não se confundem com a reincidência. O art. 63 do CP dispõe que: “verifica-se
a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior”. Assim, só haverá reincidência quando: 1) houver sentença penal
condenatória com trânsito em julgado; 2) o novo crime for praticado após o
trânsito em julgado da primeira sentença condenatória.

Os maus antecedentes, por outro
lado, não podem ser meras acusações contra o réu (como inquéritos ou processos
em andamento), pois o art. 5º, LVII, da Constituição Federal consagrou o
princípio da presunção de não culpabilidade ao afirmar que: “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ora, se meras acusações não podem
ser consideradas maus antecedentes e a sentença transitada em julgado gera a
reincidência, então o que seriam os maus antecedentes?

Ocorre que, muita vez, a sentença
condenatória transitada em julgado é posterior ao segundo crime, ainda que
anterior a seu julgamento. Assim, na data do julgamento do segundo crime já há
uma sentença penal condenatória transitada em julgado contra o réu, porém não
se trata de reincidência, pois o segundo crime foi praticado antes do trânsito
em julgado. Neste caso – e somente neste – poder-se-á falar em maus
antecedentes.

De uma forma esquemática poderíamos
dizer que, sendo C1 o primeiro crime, C2 o segundo, J1 o primeiro julgamento
com trânsito em julgado e J2 o segundo:

 

C1 ———- J1 ———- C2
———- J2 -> REINCIDÊNCIA

C1 ———- C2 ———- J1
———- J2 -> MAUS ANTECEDENTES

 

Em J2 o agente será considerado
reincidente no primeiro caso, porém tecnicamente primário e de maus
antecedentes no segundo.

É bom frisar que tanto a
reincidência quanto os maus antecedentes só podem ser comprovados por certidão
emitida pelo escrivão judicial em que conste não só a data da condenação, mas
também e principalmente a data do trânsito em julgado e, se for o caso, da
extinção da punibilidade.

A ausência da certidão, bem como a
certidão apócrifa, impede o aumento da pena tanto pela reincidência quanto
pelos maus antecedentes.

A condenação anterior por
contravenção penal não gera reincidência, pois o art. 63 do Código Penal é
expresso em sua referência a crime.

Vale frisar que, de acordo com o
art. 64 do Código Penal, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos,
não há falar em reincidência.

Prosseguindo na análise do art. 59
do CP, temos a conduta social e a personalidade do agente como elementos a
serem levados em conta pelo magistrado.

Trata-se de circunstâncias que
somente poderão ser analisadas para diminuir a pena do réu, pois o seu uso para
aumentar a pena constitui flagrante violação do princípio constitucional da
legalidade consagrado no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Senão vejamos: dois indivíduos
munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em concurso de agentes. Ambos
realizam as mesmas condutas, rendem o caixa, apontam-lhe a arma, recolhem o
dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.

Durante a instrução criminal as
testemunhas afirmam que o primeiro deles é ótimo pai de família, excelente
vizinho, bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em entidades
beneficentes tendo inclusive adotado cinco crianças de rua. O outro acusado
porém, tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa, briga
constantemente com a vizinhança, chega bêbado no trabalho e há fortes
comentários de que trafique drogas.

Não é difícil imaginar que o juiz
fixará a pena do primeiro no mínimo legal e aumentará a pena do segundo em
cerca de um ano.

Ao proceder desta forma, o
magistrado, na prática, estará condenado ambos pelo roubo a banco e
suplementarmente estará condenando o segundo a um ano de prisão por bater na
esposa, brigar constantemente com a vizinhança, chegar bêbado no trabalho e
supostamente traficar drogas.

Trata-se de violação clara de dois
princípios constitucionais: legalidade e devido processo legal.

Ao condenar o réu a um ano de prisão
com base em alguns fatos absolutamente atípicos sob o argumento de ser uma
“conduta social imprópria” ou “personalidade deturpada”, nada mais estará
fazendo do que desprezar completamente um dos mais tradicionais princípios de
Direito Penal.

Ofenderá também o princípio do
devido processo legal, pois se o indivíduo foi acusado de roubar um banco, irá
defender-se deste fato tão-somente e não de supostas lesões corporais à esposa
e tráfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com base em
supostos crimes que mesmo que provados nos autos não foram objeto de processo
para apurá-lo é absolutamente inconstitucional, pois em última análise
configura em condenação sem o devido processo legal.

Segue o art. 59 do CP, afirmando que
os motivos do crime, suas circunstâncias e conseqüências também deverão ser
levados em conta na fixação da pena. Vale frisar que o que se pune aqui não é o
motivo, as circunstâncias e conseqüências já previstas pela própria leitura do
tipo penal, mas um plus de
reprovabilidade. Assim absurdas são as justificativas que muitos juízes alegam
para majorar a pena: “o motivo do furto foi muito reprovável pois buscou o
ganho fácil, o enriquecimento ilícito, etc.”, “as conseqüências do crime de
homicídio (ou de latrocínio) foram muito graves, pois resultou na morte da
vítima”. Afirmações como esta constituem um flagrante bis in eadem, pois o “ganho fácil” é, em última análise, elemento
motivacional de todo crime patrimonial e a “morte da vítima” é sempre
conseqüência dos homicídios e latrocínios. A motivação que deve ser valorada
não é a comum aos crimes da espécie, mas aquela que se diferencia da média dos
crimes praticados demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice.

Por fim, deverá o juiz analisar
também o comportamento da vítima. Trata-se evidentemente de conduta ativa por
parte da vítima que induza o réu à prática do crime. Não justifica a diminuição
de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a qual
desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato.
Por outro lado, a moça que aceita ir a um motel com um rapaz e lá, após as
tradicionais preliminares, desiste da cópula no último momento, certamente
contribui com seu comportamento para a prática de estupro naquele momento. A
clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta
passividade do primeiro e na atividade do segundo.

2ª
fase:

Analisadas as circunstâncias
judiciais do art. 59, em seguida serão consideradas as causas agravantes e
atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 do CP. As agravantes e
atenuantes são chamadas causas legais de fixação da pena, pois sua previsão é
bastante objetiva na lei penal, não merecendo uma análise subjetiva mais
apurada pelo magistrado.

Discute-se na doutrina e na
jurisprudência a possibilidade de se reduzir a pena por meio de uma atenuante
abaixo do mínimo legal fixado para o crime em análise.

A leitura do art. 65 do CP, por si
só esclarece a dúvida: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena: (…)”. Ora, se o legislador usou o adjunto
adverbial “sempre” é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese
dever-se-á aplicar a atenuante. Caso contrário teria usado a expressão “sempre
que possível”.

Evidentemente a redução da pena por
meio da atenuante não é ilimitada, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo
que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de prisão.

O limite da redução é fixado em 2/3
(dois terços), por analogia com a maior causa de diminuição de pena do Código
Penal (tentativa). Alegar, no entanto, que por não ter o legislador fixado
expressamente este limite, simplesmente não se pode diminuir a pena abaixo do
piso legal, é negar vigência a lei federal que é expressa ao usar o advérbio
“sempre”, ferindo diretamente a Constituição Federal no seu princípio de
individualização das penas.

Infelizmente a maior parte da
jurisprudência tem preferido não reduzir a pena abaixo do mínimo legal em flagrante
desrespeito à interpretação literal do art. 65 do Código Penal.

As circunstâncias agravantes são
somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, enquanto as
atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo
ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica.

A circunstância inominada do art. 66
do CP tem conteúdo variável e deverá ser aplicada pelo magistrado quando as
circunstâncias do delito indicarem uma menor necessidade de reprovação do crime
não prevista pelas atenuantes do art. 65 do CP.

3ª
fase:

As causas de aumento e diminuição de
pena são os últimos elementos a serem levados em conta na fixação da pena.
Apesar de encontrarem-se dispersas no Código (tanto na parte geral – v.g.
tentativa, concurso formal, crime continuado – como na parte especial – v.g.
art. 157, §2º, do CP), são facilmente identificáveis por virem sempre expressas
por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc).

Primeiramente são aplicadas as
causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena.

As principais causas de aumento de
pena da parte geral são o concurso formal (art. 70 do CP) e a continuidade
delitiva (art. 71 do CP). A fração do aumento da pena deverá ser calculada com
base no número de crimes praticados: se apenas dois, 1/6, se três, 1/5, se
quatro, 1/4 e assim sucessivamente.

As principais causas de diminuição
de pena da parte geral são a tentativa (art. 14, II, do CP), o arrependimento
posterior (art. 16 do CP), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art. 21
do CP) e a participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP).

As causas de aumento e diminuição de
pena da parte especial estão relacionadas no tipo penal que descreve o crime em
análise. Vale ressaltar que não se pode aplicar duas causas de aumento ou
diminuição de pena da parte especial para o mesmo crime.

Assim, o roubo praticado em concurso
de agentes e com emprego de arma só terá a pena aumentada na terceira fase por
uma das circunstâncias: ou pelo concurso de agentes ou pelo emprego de armas. A
fração do aumento da pena não será determinada pelo número de circunstâncias,
mas pela gravidade de cada uma delas: número de agentes no caso de concurso de
pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma.

Vale lembrar que, em qualquer
hipótese, a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do
CP) será sempre a última a ser aplicada.

Definição
do regime inicial de cumprimento de pena:

Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime
inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código
Penal. Não obstante o art. 2º, §1º, da hedionda lei nº 8.072/90 ter disposto
que: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em
regime fechado”, trata-se de disposição flagrantemente inconstitucional por
ferir não só o princípio da individualização das penas, mas também a vedação
constitucional a penas de caráter perpétuo.

A individualização da pena é um
processo que se dá em três momentos jurídicos bastante distintos: legislativo,
judicial e executório.

Em um primeiro momento o legislador
fixa parâmetros para a fixação da pena: de 1 a 2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a
30 anos, etc. Não pode o legislador fixar diretamente a pena, pois a definição
do quantum da pena é função do Poder
Judiciário.

Num segundo momento, o judiciário
fixa o quantum da pena adequado ao
caso concreto e em um terceiro momento (executório) são analisados os pedidos
de progressão de regime e livramento condicional, também de acordo com o caso
concreto e o comportamento do preso.

Ora, se o legislador define que todo
condenado por crime hediondo cumprirá sua reprimenda necessariamente em regime
fechado, fere o princípio da individualização da pena e até mesmo o da divisão
dos poderes, pois a fixação da pena ao caso concreto cabe ao Poder Judiciário e
não ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execução conceder a
progressão de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e
negá-lo para os de mau comportamento. O legislador ao tratar igualmente casos
concretos desiguais fere visivelmente o princípio constitucional da
individualização da pena.

Infelizmente, por razões de política
criminal, os tribunais têm entendido que o regime integralmente fechado para os
crimes hediondos é constitucional o que só contribui para a superlotação dos
presídios brasileiros.

Pena
de multa:

A fixação da pena de multa não
obedece ao rito previsto para a pena corporal. Após a fixação da pena privativa
de liberdade e do seu regime de cumprimento, passará o magistrado a um novo
procedimento que determinará a pena pecuniária do agente (evidentemente que se
–e somente se – o tipo penal trouxer a previsão da pena de multa).

A pena de multa será fixada em duas
fases distintas. Na primeira fase, não será considerada a situação econômica do
réu, devendo ser a multa fixada proporcionalmente a gravidade do tipo de crime
praticado e as circunstâncias que foram levadas em conta na fixação da pena
corporal.

A pena na primeira fase não será
fixada em unidades monetárias, mas em uma unidade denominada dia-multa, cujo
valor será estabelecido na segunda fase de fixação da pena pecuniária com base
na condição sócio-econômica do réu.

O número de dias-multa (cujo plural,
em rigor, seria “dias-multas” já que é um substantivo composto formado por dois
substantivos e, portanto, tem sua forma plural formada pela variação dos dois
elementos)  varia de 10 (dez) a 360
(trezentos e sessenta). O juiz, porém, deve ficar atento, pois isto vale para
todo e qualquer crime. Assim crimes de pequeno potencial ofensivo como o furto
e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas próxima ao mínimo legal
(10 dias-multa) enquanto crimes graves, como o latrocínio, devem ter multas
fixadas próximo ao máximo (360 dias-multa).

Fixados na primeira fase o número de
dias-multa a serem pagos, caberá ao juiz na segunda fase a fixação de valor
unitário de cada um destes dias-multa. Neste momento o juiz deverá levar em
conta a capacidade sócio-econômica do agente devendo variar de 1/30 (um
trigésimo) do salário mínimo a 5 (cinco) vezes esse salário.

A multa não paga não pode se
converter em prisão, pois não há prisão por dívidas no ordenamento jurídico
brasileiro salvo nos casos previstos pela Constituição. Assim, a execução da
multa não é mais matéria penal e deverá ser realizada pelo Procurador da
Fazenda Estadual (ou Federal, nos crimes federais).

Substituição
da pena:

A substituição da pena corporal por
restritiva de direitos é a última etapa no processo de fixação da pena e deverá
observar o disposto no art. 44 do Código Penal.

Os requisitos para a substituição da
pena são: 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;
2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; 3) o réu não ser
reincidente no mesmo crime (reincidência específica); 4) as circunstâncias
judiciais serem favoráveis.

Obviamente se o juiz considerou na
primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu
para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas
favoráveis quando da análise da substituição da pena.

As penas iguais ou inferiores a
1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de
direitos.

As penas superiores a 1(um) ano
serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou
por duas restritivas de direitos.

A prestação pecuniária não obedece
ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma
importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa
técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia
(dinheiro) e podem ter valor variável.

A prestação pecuniária deve ser paga
preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o
pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a
seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver
uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação
pecuniária será paga a entidades assistenciais.

A prestação de serviços comunitários
só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à
razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não
prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.

Sursis:

Não sendo possível a substituição da
pena, por ter sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e a
pena sendo inferior a dois anos, poderá ser concedida a suspensão condicional
da pena (sursis), obedecendo-se ao
disposto no art. 77 do Código Penal.

Durante o período em que a pena
estiver suspensa – que pode variar de 2 (dois) a 4 (quatro) anos – o condenado
fica sujeito às condições fixada pelo juiz com base no art. 78 do CP.

As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda
são efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime é praticado
com violência, porém a pena não excede a 2 (dois) anos.

Conclusão:

Não foi nossa pretensão esgotar os
múltiplos aspectos da fixação da pena até porque se trata de tema com inúmeros
detalhes a serem analisados em cada caso concreto.

Esperamos, no entanto, ter
estabelecido alguns parâmetros que ajudem a estudantes e magistrados nos
primeiros passos da importante tarefa de fixação da pena.