Salário maternidade ao pai face a morte de parto da genitora

Resumo: Este artigo trata-se em suma da possibilidade jurídica do homem, na qualidade de pai, ter o direito de receber o salário maternidade em razão do óbito de sua companheira no parto. Tendo como fundamento primordial a vulnerabilidade que o recém nascido ficará, assumindo o pai toda a responsabilidade com o recém nascido, bem como com toda a dedicação que passará a ter. ao passo que gozará do afastamento da paternidade de 120 dias. Em razão da falta de norma aplicável, o judiciário tem o condão de suprir a lacuna.[1]

Palavras-chave: salário-maternidade, recém nascido, paternidade

Abstract: This article comes up short in the legal possibility of man, as a parent, have the right to receive maternity pay due to the death of his partner in childbirth. Taking as a basis the fundamental vulnerability that the newborn will be assuming all responsibility father with newborn, as well as all the dedication that will have. while you will enjoy the remoteness of the fatherhood of 120 days. Due to the lack of applicable standard, the judiciary has the power to fill the gap.

Keywords: maternity leave, newborn, parenthood

Sumário: Introdução. Aspectos específicos do salário maternidade. Morte de parto da segurada. Conclusão

I- INTRODUÇÃO

Inicialmente cumpre destacar que o salário maternidade surgiu diante da necessidade primordial de proteção à mulher e ao filho, tendo este salário importância na manutenção básica do recém nascido, que pelo estado vulnerável inspira cuidados. Melhor seria se o chamasse de benefício previdenciário, já que a segurada está afastada de suas atividades.

Importante informar que este salário apenas é devido à seguradas do Regime Geral de Previdência Social pelo período de 120 (cento e vinte) dias, em virtude do nascimento de filho ou obtenção de guarda judicial com fins de adoção até oito anos, conforme previsão expressa e específicas no Art. 7º, inciso XVIII, Art. 201, inciso II da CF/88, bem como Arts. 71 a 73 da Lei 8.213/91

Ainda neste interim, cabe enfatizar que a segurada mencionada em linhas pretéritas se refere à: a empregada (urbana, rural ou temporária) como a empregada doméstica, trabalhadora avulsa (art. 7°, XXXIV, CF/88), contribuinte individual (autônoma, eventual, empresária), segurada especiale facultativa têm direito ao salário-maternidade, ressaltando que ambas as categorias exigem carências, exceto a primeira classe mencionada.

II- ASPECTOS ESPECÍFICOS DO SALÁRIO MATERNIDADE

O salário maternidade como dito alhures possui condão fundamental de assegurar à mãe e consequentemente ao filho certo período de garantia salarial, no qual possibilite a mãe o “afastamento” de 120 de suas atividades laborais, sem prejuízo do emprego e salário. Sendo assim, possibilitando a mãe cuidados com o filho, maior aproximação e recuperação do parto.

Conforme disposto legal, este benefício tem inicio 28 dias antes da previsão do parto, cessando por conseguinte 91 dias depois do evento. Contudo, em situações que a segurada trabalhe até o dia do parto, esta terá direito aos 120 dias de licença a contar da data do parto.

Em regra, o benefício tem início 28 dias antes da data prevista para o parto, cessando 91 dias depois. Não se trata, contudo, de norma rígida. Ou seja, se a segurada trabalhar até o dia do parto, terá ainda direito aos 120 dias de licença, usufruindo o salário-maternidade.

Nas lições de Marcelo Leonardo Tavares, o salário maternidade possui as seguintes características, senão vejamos:

“O salário-maternidade, juntamente com o salário família, é um dos benefícios que visam à cobertura dos encargos familiares. Tem por objetivo a substituição da remuneração da segurada gestante durante os cento e vinte dias de repouso, referentes à licença maternidade”. ( TAVARES, 2008,p.160)

Perfeitamente podemos afirmar, que tal salário visa a substituição da remuneração da segurada durante o período necessário, para os cuidados com o filho, seja pela gestação ou adoção, com fulcro social na maternidade.

Nesse sentido, de acordo com o entendimento do ilustre Mozart Victor Russomano, sobre o tema diz:

“O benefício do salário-maternidade decorre do risco social que a gravidez representa, não pelo fato de colocar, por algum tempo, a gestante fora de sua atividade profissional, como porque é preciso que o parto se desenvolva dentro de padrões de normalidade biológica, de conforto psicológico para a mãe e de condições higiênicas para o filho.”

Mesmo sendo um risco social como visto acima, o responsável pelo pagamento do salário maternidade é do Instituto Nacional da Seguridade Social, segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“(…) Ainda que o empregador urbano ou rural tenha por obrigação adiantá-lo à trabalhadora em licença, o reembolso do valor adiantado é total, de modo que o INSS é o único responsável pelo efetivo pagamento do benefício.” (p.580, 2005).

Diversas teorias existem para justificar o porque que o legislador brasileiro entendeu pela concessão expressa do salário maternidade apenas a mulher, já que atualmente existem diversas espécies de maternidade, não sendo privativas do gênero feminino, conforme posição de Ruprecht,  a proteção social da mulher é em razão:

 “…de preservar sua função fisiológica no processo da criação, facilitar o cuidado dos filhos e a atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina”.

Outros doutrinadores são categóricos em afirmar a proteção da mulher expressa em razão de que em tempos remotos a paternidade era desconhecida, sendo assim a vida do bebê era de responsabilidade total da genitora, inclusive quando do óbito da mãe, o filho era assumido por outra mulher, por ex. avó. (MUNARO 1995)

III- MORTE DE PARTO DA SEGURADA

Existem situações excepcionais em que diante da morte da genitora, o pai assume inteira responsabilidade e cuidado pelo filho recém nascido, sem qualquer proteção legal disciplinada em tal situação, cabendo ao superveniente da segurada (pai) recorrer ao poder Judiciário para efetivação do direito.

Conforme dito em linhas pretéritas o legislador direcionou a proteção à segurada, do gênero feminino, em razão de ser a priori a responsável pelos cuidados com o bebê recem nascido, principalmente pelo caráter alimentar.

Em razão da morte da segurada, o genitor (pai) passa a figurar diretamente no lugar da segurada, além de assumir a responsabilidade pelos cuidados, este consequentemente terá que se afastar de suas atividades laborais para dedicar-se à nova situação, que diante da falta de proteção legal não teria direito ao salário maternidade, o que colocaria em situação de risco alimentar pai e filho.

Recentemente em caso concreto a Justiça Federal de Brasília concedeu a um pai viúvo o direito do recebimento do benefício do salário maternidade, sendo o primeiro caso do nordeste, em razão da morte de parto de sua esposa. O Tribunal ainda fundamentou sua decisão com interpretação ampliativa do Art. 71 da Lei 8.213, afirmando que salário maternidade representa em verdade, para o bebê, uma garantia de ter à sua disposição e cuidado alguém que lhe seja inteiramente dedicado durante período mínimo necessário no seu desenvolver nos primeiros meses de vida. Vejamos a seguir a jurisprudência do caso:

“SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIÚVO. ART. 71 DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71 da Lei 8.213/91 que o salário-maternidade é destinado apenas à segurada, situações excepcionais, como aquela em que o pai, viúvo, é o responsável pelos cuidados com a criança em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretação ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda também ao pai o salário-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteção à vida da criança, prevista no art. 227 da Constituição Federal de 1988. Recurso do autor provido.” (RECURSO CÍVEL Nº 5002217-94.2011.404.7016/PR, por maioria, julgado em 28/02/2012, Relator: Guy Vanderley Marcuzzo- TRF 1ª Região).

Ainda neste diapasão, destacam-se outras Jurisprudências em casos parecidos, no qual asseguram ao pai o direito do salário maternidade/paternidade:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. I – Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe. II – Apelação do INSS improvida.” (TRF-3 – AC: 1684 SP 0001684-04.2011.4.03.6127, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, Data de Julgamento: 21/05/2013, DÉCIMA TURMA)

“PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE. – O salário-maternidade encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, durante 120 dias, em se tratando de criança de até 1 ano de idade, 60 dias, se entre 1 e 4 anos e 30 dias, de 4 a 8 anos. – O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002. – Os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício, tanto é que, nos casos de adoção, se presume a menor necessidade de auxílio quanto maior for a idade do adotado. Não se trata apenas de resguardar a saúde da mãe, interpretação que apenas teria sentido se mantida a proteção à mãe biológica, nos moldes da redação original da Lei nº 8.213/91. Com a extensão do direito à mãe adotiva, resta claro que se deve dar à palavra maternidade conotação mais ampla, dissociando-a daquela relacionada apenas ao parto e aleitamento, e ressaltando-se o direito da criança à vida, à saúde, à alimentação, garantido pela Constituição, no artigo 227, e instituído como dever da família. – Possibilidade de aplicação dos expedientes previstos no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010. – Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal. – O benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral. – Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (TRF-3 – AI: 27307 SP 0027307-84.2012.4.03.0000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, Data de Julgamento: 28/01/2013, OITAVA TURMA)

Atualmente existe um Projeto de Lei 3212/12, no qual tem previsão de licença paternidade de 180 dias ao pai no caso de morte da mãe em decorrência de complicações no parto ou no caso de invalidez, fundamentando que na referida ausência da mãe, os cuidados da maternidade devem ser direcionados ao pai. Tal projeto visa incluir alguns Arts. À CLT, vejamos o disposto:

“Art. 392-C. Concede ao pai empregado o direito a licença-paternidade nos moldes da licença-maternidade, nos casos de falecimento da mãe, em decorrência de complicações no parto ou nos casos de invalidez permanente ou temporária da genitora, declarada por junta médica.”

Mesmo tratando de licença paternidade, o mesmo projeto de lei altera o disposto na Lei 8.213/91, determinando que o pai beneficiário da licença maternidade em razão da morte de parto da esposa tenha direito ao salário-paternidade nos mesmos moldes do salário maternidade, vejamos:

“Art. 2º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescida do seguinte dispositivo:

“Art. 71-C. O segurado da Previdência Social terá direito ao salário-paternidade nos moldes da salário-maternidade, nos casos de falecimento da mãe, em decorrência de complicações no parto ou nos casos de invalidez permanente ou temporária da genitora, declarada por junta médica, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, debitando, se for o caso, os valores pagos a este título à genitora”.

Segundo a autora do projeto Deputada Andreia Zito (PSDB-RJ) o intuito é adequar a legislação previdenciária à igualdade de direitos entre o homem e a mulher, conforme previsão no caput do Art. 5º da CF/88, senão vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

IV- CONCLUSÃO

De mais a mais, apesar de ainda não estar em vigor tal alteração, o poder Judiciário aos poucos vem suprindo tal lacuna no caso concreto, resguardando e assegurando o direito ao pai que assume inteiramente os cuidados com o recém nascido tem, já que homem e mulher são iguais em nosso Estado graças a Carta Magna.

A autarquia previdenciária deve resguardar e proteger os primeiros meses de vida do recém nascido estendendo o salário maternidade ao pai, eis que o pai assumirá toda responsabilidade e criação do nascido, inclusive tendo a guarda imediata, o que resta eficaz e justo a percepção do benefício pelo mesmo período de 120 dias, reiterando tal percepção visando o bem estar social daquele que acaba de nascer.