O presente estudo tem por fim analisar o instituto do servidor público em regime especial de trabalho, de forma a apresentar entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do mesmo instituto.
O servidor público em regime especial de trabalho é uma espécie de agente público. Na correta lição de Bandeira de Mello (2002, p. 219), a expressão agente público “é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”.
Desta forma, podemos dizer que agente público é todo ser humano que se encontra no exercício de uma função pública. Observe a necessidade, suscitada, aliás, por Justen Filho (2005, p. 567), de que o agente público seja pessoa física. Tais pessoas podem tanto integrar o aparelho estatal (Administração Pública direta e indireta) quanto não o integrar, e, ainda assim, exprimem, mesmo que episodicamente, a vontade estatal.
Os agentes públicos podem ser de quatro espécies: agentes políticos, particulares em colaboração com a Administração Pública, agentes militares e servidores públicos. Destas espécies, interessa-nos a última: servidores públicos, os quais são pessoas físicas que prestam serviço à Administração Pública (direta e indireta), mediante um vínculo que exige capacitação técnica. São três os regimes jurídicos dos servidores públicos: estatutário, celetista e especial.
A regra é de que os servidores públicos se submetam ao regime jurídico estatutário. Celso Mello (2002, pp. 331-232) nos informa as premissas de tal conclusão: ao se observar a Constituição, na Seção em que trata sobre os Servidores Públicos, nos artigos 39 a 41, percebe-se que o constituinte se empenhou “em traçar, nos numerosos parágrafos e incisos que os compõem, os caracteres básicos de um regime específico, distinto do trabalhista e tratado com amplitude”. Ao que complementa o professor: “seria um contra-senso a abertura de toda uma ‘Seção’, com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo público, se não fora para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro”. E finaliza: “o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este […] é concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no […] avultam interesses públicos básicos”.
Os servidores públicos sob regime jurídico celetista, na esfera pública são uma alternativa aos servidores públicos estatutários, de modo que não podem exercer as atividades-fim do Estado, mas tão-só aquelas consideradas subalternas (atividades-meio), “pois o modesto âmbito da atuação destes agentes não introduz riscos para a impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados” (MELLO, 2002, p. 235). Justen Filho (2005, p. 580) explica que a diferença fundamental entre o vínculo estatutário e o trabalhista, está em que este “somente se instaura mediante um contrato de trabalho, enquanto o vínculo estatutário é iniciado por meio de um ato administrativo unilateral do Estado”.
Por fim, os servidores em regime especial de trabalho. Afirma o professor Moreira Neto (2005, p. 335) que “os contratados por tempo determinado são servidores públicos que contraem com a Administração um vínculo bilateral, para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público”. O regime especial de trabalho decorre de contrato administrativo temporário, o qual “poderá ser regido pela CLT ou a própria lei [a que se refere o inciso IX, do artigo 37, da Constituição] estabelecerá o regime jurídico, podendo até determinar a aplicação, a tais servidores, de preceitos do Estatuto correspondente” (MEDAUAR, 2005, p. 316).
O dispositivo criou novo regime jurídico para a categoria dos servidores públicos, substituindo “os servidores a que fazia referência o artigo 106 da Constituição de 1967 (com redação dada pela emenda Constitucional n. 1/1969)”, a qual previa “um regime especial para duas hipóteses: servidores admitidos em serviços de caráter temporário ou contratados para funções de natureza técnica especializada” (DI PIETRO, 2006, p. 502). Trata-se de uma exceção, se considerar que a regra é o servidor público ser concursado (conforme o artigo 37, II, da Constituição), e, preferencialmente, submetido a regime jurídico estatutário.
Trata-se efetivamente de contrato administrativo, porque não pareceria “de boa lógica jurídica que o constituinte de 1998, ao contemplar a relação de emprego no artigo 37, inciso I, tenha disciplinado a mesma hipótese no inciso IX, utilizando-se de terminologia diferente” (BARROSO, 2003, pp. 340-341).
Estabelece o supracitado inciso que os casos de contratação temporária serão disciplinados por lei de cada ente federativo. Assim, temos em nível federal a Lei n. 8.745 de 1993 (alterada pela Lei n. 9.849 de 1999), a qual dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Todavia, José Afonso da Silva (2006, p. 340) entende que os artigos 2º, 3º e 4º – os quais tratam, respectivamente, da indicação de hipóteses de necessidades temporárias, do modo de recrutamento de pessoal a ser contratado e dos prazos máximos dos contratos e respectivas prorrogações – devem ser observados pelos outros entes federados na elaboração de suas leis para esse tipo de contratação.
Não obstante a indicação dos casos de necessidades temporárias de excepcional interesse público persiste a feliz observação de Marçal Justen Filho (2005: 662-663) para um infeliz quadro que tem se apresentado: o servidor público em regime especial de trabalho tem adquirido grande importância na Administração Pública por motivos de ordem prática, como o impedimento da ampliação da dívida pública e a restrição do déficit público; no entanto, como o recrutamento o pessoal a ser contratado prescinde de concurso público, tem-se utilizado a previsão do artigo 37, inciso IX, para defraudar os concursos públicos e preencher os quadros para o desempenho de funções essenciais, de interesse público não-excepcional.
Por fim, deve-se acrescentar a lição do professor Moreira Neto (2005, p. 335): “os contratos celebrados se extinguem sem direito a indenizações, pelo término do respectivo prazo por iniciativa do contratado ou por conveniência administrativa”. Contudo, no primeiro caso, o contratado deverá comunicar com antecedência de trinta dias a Administração, e, no segundo caso, se a Administração não emitir denúncia prévia, o contratante terá direito a indenização correspondente à metade do que lhe caberia até o fim do contrato.
Pesquisando nas bases de jurisprudência do STF, encontramos entendimentos acerca da interpretação do artigo 37, IX. Entendimentos estes dos próprios Ministros da Corte Suprema, apresentados em ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) e que passamos a analisar em seguida.
A ADI n. 2.987 ajuizada contra a Lei n. 9.186, de 1993, do Estado de Santa Catarina, quando de seu julgamento em 2004, firmou o seguinte precedente: é inconstitucional o dispositivo legal que se utilize do preceito do artigo 37, IX, da Constituição Federal, para possibilitar a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e para funções permanentes.
Ora, a regra é a admissão de servidor público mediante concurso público (artigo 37, II, da CF). As duas exceções são para os cargos em comissão e para a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, II e IX, CF).
Para a hipótese do artigo 37, inciso IX, devem ser atendidas as seguintes condições: a previsão em lei dos cargos, o determinação do tempo, qual a necessidade e se é temporária (ou seja: qual o interesse público excepcional). No caso da Lei do Estado de Santa Catarina, segundo o parecer da Advocacia Geral da União, as atividades relativas às contratações eram permanentes, de modo que deveriam ser exercidas por servidores públicos concursados. Com a lei, houve uma fraude a possível concurso público para a contratação de pessoal.
Continuando a análise da jurisprudência do STF, a ADI n. 2.229, apresenta o voto do Relator, o Ministro Carlos Velloso, que, ao citar Celso Antônio Bandeira de Mello, reproduz que a contratação de servidores públicos por contrato administrativo temporário deve ser indispensável, isto é, quando não houver meios de suprir a contratação com remanejamento de pessoal ou com redobrado esforço dos servidores já existentes.
Reproduz, também, o citado Ministro que a contratação temporária a que se refere o dispositivo constitucional não pode ser efetuada, de regra, para a instalação ou a realização de serviços novos, exceto, é claro, quando de situações excepcionais e de motivos indeclináveis.
Em outra ADI, a de n. 2.229, esta contra a Lei n. 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, declarou-se a referida lei estadual inconstitucional, uma vez que esta autorizava o Poder Executivo capixaba a contratar, temporariamente, defensores públicos. Ora, como bem observou o Relator, Ministro Carlos Velloso, a Defensoria Pública é órgão permanente, de modo que sua atividade não tem caráter excepcional, e sim permanente, de acordo com o caput do artigo 134 (CF), devendo ser os seus membros admitidos mediante concurso público.
Na ação direita de inconstitucionalidade de número 890, o STF declarou inconstitucional a Lei 418 de 1993, do Distrito Federal. O Relator, Ministro Maurício Corrêa, observou que o modelo de contratação abrangido pela norma constitucional sob análise dispensa o concurso público, mas não alcança o contrato de prestação de serviços, o que, portanto, configuraria uma contratação irregular.
Ora, a interpretação do dispositivo constitucional sob debate (artigo 37, IX) deve ser restrita, de modo que “a contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços [leia-se: prestação de serviços] afronta o artigo 37, II, da Constituição Federal, pois claramente busca pela via oblíqua escapar à exigência do concurso público”. Além disso, a regência desse tipo de contrato de trabalho pelo Código Civil não encontra espeque na norma constitucional, a qual, repetimos, deve ser restritivamente interpretada.
E mais uma vez acerta o Ministro ao dizer que “nos casos de contratação regular deve-se aplicar aos contratados a Consolidação das Leis do Trabalho ou regime administrativo próprio e específico”, de modo que não há “lugar para que o Código Civil possa reger validamente tal espécie de ajuste”.
Ora, lembrando-se do entendimento doutrinário acerca da discussão e tendo fulcro na jurisprudência acima analisada – principalmente a ADI n. 890, em que o Ministro Maurício Corrêa menciona a ADI-MC n. 2.125, a ADI-MC n. 2.380 e a ADI n. 1.500, nas quais o entendimento do STF foi o mesmo, ou bem parecido, em relação à análise do artigo 37, IX, da Constituição –, podemos estabelecer algumas conclusões:
a) A interpretação do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, deve ser feita de modo restritivo;
b) A lei do ente federado deve estabelecer quais os casos de contratação, isto é, quais são as necessidades temporárias de interesse público excepcional;
c) A lei do ente federado deve estabelecer qual o prazo máximo do contrato e quantas vezes pode ser prorrogado, o que não poderá ser muitas vezes, senão descaracteriza o caráter temporário da necessidade.
Estabelecido isto, passamos a analisar a polêmica ADI n. 3.068, cuja ementa já mostra o caráter político, e não jurídico da decisão, vejamos:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88.
1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente.
2. A inércia da Administração Pública não pode ser punida de modo a causar dano ao interesse público, que deve prevalecer em risco da continuidade da atividade estatal.
3. Ação direta julgada improcedente.
Interessante notar que o Relator originário da ADI foi o Ministro Marco Aurélio, o qual, acertadamente, votou pela inconstitucionalidade da Lei n. 10.843/04, deixando explícito em seu voto que “a lei pode realmente estabelecer casos de contratação por prazo determinado, mas a legitimidade pressupõe, como objeto, atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”, o que não ocorre no caso da referida lei, haja vista que “a contratação está prevista relativamente ao pessoal técnico ‘imprescindível ao exercício de suas competências institucionais’”.
O mesmo Ministro, em momento de plausível lucidez, como em poucos momentos se viu no STF, ainda mais atualmente, deixa eternizadas as seguintes palavras: “reitero, mais uma vez, que, em Direito, o meio justifica o fim, mas não este, aquele, e que se paga um preço por se viver em um Estado Democrático de Direito, e esse preço é o respeito irrestrito ao que está em nosso documento maior, a Carta da República”.
O desrespeito à Constituição começa com o voto do Ministro Eros Grau (Relator para o Acórdão), o qual afirma que “o inciso IX do art. 37 da Constituição do Brasil não separa, de um lado, atividades a serem desempenhadas em caráter eventual, temporário ou excepcional e, de outro, atividades de caráter regular e permanente”. E completa sua linha de pensamento ao dizer que o dispositivo “autoriza contratações para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público em uma e outra hipótese”. Concluindo o seu voto da seguinte forma: “este Tribunal […] deve considerar, fundamentalmente, o que está escrito na Constituição do Brasil”.
Com a devida vênia, discordo em número e grau do voto dado pelo Ministro Eros Grau. Ora, como ele próprio afirmou, é preciso considerar o que está escrito na Constituição. Dispõe o artigo 37, II, que, em regra, a admissão do servidor público deve advir de concurso público, e estabelece, já, uma exceção: dispensa-se o concurso público para os cargos em comissão. A outra exceção aparece no inciso IX do mesmo artigo: dispensa-se o concurso público para os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
O artigo 37, IX, como já afirmamos, deve ser interpretado restritivamente. Afirma o Ministro que o dispositivo põe em um mesmo barco as atividades a serem desempenhadas em caráter temporário (excepcional) e as atividades permanentes. Ora, se isto é verdade, deve-se fazer, em primeiro lugar, uma minuciosa busca no inciso IX com o intuito de achar em que lugar encontra-se a referência do constituinte a atividade permanente; em segundo lugar, se conseguirmos achar a referência deve-se riscar o inciso II, porque ele não tem nenhuma valia, uma vez que, segundo o Ministro, tanto faz a atividade ser de cunho temporário ou permanente, não é necessário concurso público para a admissão de servidor público.
Com o nosso entendimento de que o artigo 37, IX, deve ser interpretado com restrição está o Ministro Gilmar Mendes, o qual declara que é fundamental que a norma excepcional seja lida com restrições. E bate fortemente na tecla da burla ao sistema concursivo que a declaração de constitucionalidade da Lei n. 10.843/04 poderia gerar no país, haja vista a criação de um precedente para a fraude.
O Ministro Carlos Velloso também apresenta clareza de idéia ao dizer que “excepcional interesse público não pode ser confundido com qualquer interesse”. Muito lúcido, aliás, o voto do Ministro, o qual lembra que o CADE existe há mais de dez anos, e, durante todo este tempo não procurou criar, mediante lei, os cargos e os prover na forma da Carta Maior, mas optou por fraudar a Constituição, editando medida provisória, a qual autoriza a contratação provisória.
O Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto dos Ministros Marco Aurélio, Carlos Velloso, Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto, lembra que o STF apresenta uma jurisprudência sedimentada acerca do assunto, recordando-se das ADI n. 890, n. 1.500, n. 1.219, n. 2.1215 e n. 2.229, nas quais “se fixou que a contratação temporária não poderia ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinária, permanentes do órgão público”.
No entanto, já prevendo a ementa acima transcrita, o ilustre Ministro diz temer que, com o julgamento da referida ADI (n. 3.068) se esteja “abrindo uma porta, como aqueles de que está cheia a nossa história administrativa, para a fraude sistemática ao concurso público”.
O Ministro Carlos Velloso, fazendo um aparte no voto do Ministro Pertence, lembra que no julgamento de procedência da ADI 2.229, considerando inconstitucional lei capixaba que autorizava o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos, o STF não permitiu a contratação temporária de advogados para servir na Defensoria Pública.
No entanto, apesar do esforço dos Ministros que tentaram defender da forma mais elegante possível a Constituição da República Federativa do Brasil, ilustres defensores da tão aclamada Lei Maior, o voto do Presidente, então Ministro Nelson Jobim, desempatou a divergência abrindo precedentes na Corte Suprema para que se possa defraudar os concursos públicos.
Informações Sobre o Autor
Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV); Membro do Conselho Editorial da Panóptica – Revista Eletrônica Acadêmica de Direito
