Resumo: Este estudo analisa o sistema de reserva de postos de trabalho, com ênfase na temática atinente aos critérios adotados para a contratação de substituto em condição semelhante, como medida integrante do conjunto de ações afirmativas destinadas à integração social e à tutela da dignidade da pessoa com deficiência.
Palavras-Chave: pessoa com deficiência; sistema de reservas de postos de trabalho; contratação de substituto em condição semelhante; ações afirmativas
A integração social e profissional da pessoa com deficiência está diretamente vinculada à concretização dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Ao longo da história a pessoa com deficiência recebeu diversas formas de tratamento: o abandono, a eliminação, a proteção voltada à conquista da simpatia dos deuses, o assistencialismo e o reconhecimento como sujeito de direitos.[1]
A designação “pessoa com deficiência”, consagrada na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas (ONU), deve ser utilizada em detrimento de expressões que possam configurar tratamentos inadequados. A Constituição da República Federativa do Brasil adota as seguintes expressões: “pessoa portadora de deficiência”, “portador de deficiência” e “portadores de deficiência física, sensorial ou mental” (artigos 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 203, IV; 7º, XXXI; 208, III); e 227, II). O termo “pessoa portadora de necessidades especiais” não é apropriado, pois apresenta abrangência mais ampla, já que alcança também superdotados, idosos, obesos e outros.[2]
De acordo com o Censo realizado no ano de 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 14,48% da população brasileira são de pessoas com deficiência, o que representa aproximadamente 24,5 milhões de brasileiros.[3]
A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho está em consonância com a dignidade da pessoa humana, a cidadania, os valores sociais do trabalho, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a redução das desigualdades sociais e regionais, a promoção do bem de todos sem quaisquer preconceitos e formas de discriminação e com a prevalência dos direitos humanos (artigos 1º, II, III, IV, 3º, I, III, IV, e 4º, II, da Constituição Federal de 1988).
No plano global de proteção internacional dos direitos humanos, destacam-se: a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da Organização das Nações Unidas (ONU) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais também da ONU. Tais normas internacionais são aplicáveis a todo ser humano sem qualquer discriminação.
No campo específico da tutela da pessoa com deficiência, no plano global de proteção internacional dos direitos humanos, merecem destaque: a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental, a Declaração dos Direitos da Pessoa com Deficiência e a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU.
A Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência da ONU indica que pessoas com deficiência “são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas” (art. 1º), além de estabelecer que “as medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não deverão ser consideradas discriminatórias” (art. 5, item 4).
Com a publicação do Decreto n.º 6.949 de 26 de agosto de 2009, a Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência ingressou no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando natureza de norma constitucional, já que seguiu os requisitos previstos no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros .
No âmbito da Organização Internacional do Trabalho, é relevante mencionar a Convenção n.º 111, que trata da discriminação em matéria de emprego e profissão, bem assim a Convenção n.º 159, concernente à Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes, com o objetivo de obtenção e de conservação de um emprego digno para as referidas pessoas.
Na seara da proteção regional dos direitos humanos vinculada ao sistema internacional interamericano, é importante salientar a Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (Convenção da Guatemala).
A discriminação ilegítima, consistente na exclusão, distinção, preferência ou restrição com base em critérios injustos que acarretam prejuízo ou anulam o exercício de direitos em igualdade de condições, deve ser combatida por meio de modelos proibitivos e de modelos caracterizados por ações afirmativas.
O modelo proibitivo é caracterizado por mandamentos que vedam certas condutas.
As ações afirmativas correspondem ao conjunto de medidas especiais destinado ao combate à discriminação e à concretização da igualdade material, com alcance dos grupos vulneráveis historicamente alijados da participação plena na sociedade. Tais medidas encontram amparo nas normas internacionais já mencionadas e no texto constitucional que assegura o direito à igualdade como fundamental.
A discriminação pode ser direta ou indireta. A primeira modalidade corresponde à conduta deliberada e explícita voltada ao tratamento desigual de forma injusta. A segunda modalidade é aquela prática que, embora aparentemente neutra, apresenta resultado nocivo discriminatório. Parte da doutrina ainda diferencia a discriminação indireta da oculta, pois esta seria qualificada pelo elemento intencional ausente naquela.[4]
O sistema de obrigatoriedade de reserva de postos de trabalho no âmbito das relações de emprego, compreendida a contratação de pessoa com deficiência habilitada ou de beneficiário reabilitado, em condição semelhante, insere-se no modelo de ações afirmativas, como medida integrante do conjunto de discriminações positivas ou legítimas de natureza compensatória.
A respeito da relevância das ações afirmativas na seara do Direito do Trabalho, assevera Christiana Dar’c Damasceno Oliveira:
“Outro aspecto contemporâneo digno de nota no âmbito laboral é o instrumento das ações afirmativas, que pode ser utilizado nas relações de trabalho, em âmbito mais abrangente, para fins de afastamento de discriminações ilícitas ou desequiparações ilegítimas, sem prejuízo da adoção das medidas necessárias no âmbito criminal, se for o caso. Tal instituto é apropriado não apenas no que atine ao momento da seleção e admissão do trabalhador, como também no curso do contrato (em especial no que tange às sistemáticas de promoção e aumento de salários), assim também no término da avença.”[5]
A empresa com cem ou mais empregados está obrigada a preencher de dois a cinco por cento de seus postos de trabalho com pessoas com deficiência habilitadas ou beneficiários reabilitados, na proporção estabelecida no artigo 93 da Lei 8.213 de 1991.[6]
O art. 36, § 2º, do Decreto n.º 3.298 de 1999, indica como pessoa com deficiência habilitada “aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente, ou aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS”.
Explica Maria Gugel que “será considerado beneficiário reabilitado da Previdência Social aquele trabalhador, incapaz parcial ou totalmente para o trabalho que, obrigatoriamente, vier a utilizar os meios indicados para proporcionar o seu reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vive (Art. 89, Lei n.º 8.231/91)”.[7]
No tocante à hipótese de número fracionado no percentual de reserva, preleciona Maria Aparecida Gugel que o critério adequado é a elevação até o primeiro número inteiro subsequente (arredondamento da fração para cima), aplicando-se o mesmo parâmetro previsto no art. 37, § 2º, do Decreto n.º 3.298 de 1999, concernente ao concurso público, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.[8]
Para fins do cômputo do percentual de postos de emprego inseridos na garantia social da reserva em tela, devem ser levadas em conta todas as filiais da empresa. Em caso de grupo econômico, a regra é considerar cada empresa integrante de forma individualizada.
Além disso, para efeito de cálculo do percentual inerente ao sistema de reserva de postos de trabalho em apreço, deve ser considerado o total de empregados, observada a regra de vedação de exclusão apriorística de qualquer função independentemente da natureza da atividade do empregador, na linha da função social da propriedade, da função social do contrato de emprego[9] e dos demais preceitos internacionais e constitucionais anteriormente indicados.
Assim, não se admite que as expressões “aptidão plena” (art. 38, II, do Decreto n.º 3.298 de 1999) e “atribuições compatíveis com a deficiência” (art. 37 do Decreto n.º 3.298 de 1999) sejam utilizadas como mecanismos de discriminações ilegítimas, já que o critério para contratação da pessoa com deficiência deve ser a verificação da qualificação profissional para o exercício da função.[10]
O art. 93, § 1º, da Lei 8.213 de 1991, não é dirigido a um indivíduo, pois consagra garantia social destinada à coletividade das pessoas com deficiência habilitadas e aos beneficiários reabilitados, ao estabelecer que a dispensa de tais pessoas, ao final de contrato por prazo determinado de mais de noventa dias e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.[11]
Insta ressaltar que a contratação de substituto em condição semelhante não exige a identidade de deficiência entre o dispensado e o contratado, podendo ser física, mental, sensorial (visual ou auditiva) ou múltipla (Lei n.º 7.853 de 1989 e art. 4º do Decreto n.º 3.298 de 1.999 com alterações do Decreto n.º 5.296 de 2.004).[12]
Desse modo, se a empresa, ao dispensar o empregado com deficiência ou reabilitado, não observar a proporção indicada no art. 93, I a IV, da Lei 8.213 de 1.991, deixando de suprir a exigência de contratação de pessoa com deficiência habilitada ou de beneficiário reabilitado em condição semelhante, serão acolhidos, desde que observadas as condições do §1º do referido dispositivo legal, os pedidos formulados, em reclamação trabalhista, de reintegração e de condenação do reclamado ao pagamento de salários e consectários devidos da data da dispensa até o efetivo retorno ao serviço, com o cômputo do referido período no contrato de emprego para todos os efeitos legais, caracterizada a nulidade da dispensa (art. 9º da CLT).[13]
Nesse sentido, os seguintes pronunciamentos do Tribunal Superior do Trabalho:
“EMBARGOS À SDI. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Decisão de Turma desta Corte mediante a qual se fundamentou o conhecimento do Recurso de Revista na divergência jurisprudencial comprovada por julgado transcrito nas razões daquele recurso. Ausência de violação do art. 832 da CLT. Embargos de que não se conhece. SÚMULA 337 DO TST . Alegação do embargante de contrariedade à citada súmula, baseada apenas no duplo argumento de que os julgados paradigmas trazidos nas razões do Recurso de Revista foram apenas reproduzidos em sequência (fls. 283) e que os arestos paradigmas são simplesmente elencados/transcritos no RR, sem nenhum comentário adicional (fls. 283). Constatação de que, nas razões do Recurso de Revista, houve transcrição do trecho pertinente da decisão judicial que o então recorrente (reclamante) entendia ser discrepante do entendimento consignado pelo Tribunal Regional prolator do acórdão recorrido e de que o então recorrente, de forma fundamentava, explicitava de que modo a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da Décima Sétima Região discrepava de outras tantas, oriundas de distintos Tribunais Regionais. Embargos de que não se conhece. REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO REABILITADO . Ausência de afronta ao § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91 na decisão embargada, cujo comando reintegratório se mostra em perfeita consonância com a vontade do legislador ordinário, que pretendeu, mediante norma protetora, criar uma reserva de vagas para aqueles os portadores de deficiência. Embargos de que não se conhece.” (TST. SDI-1. Rel. Min. João Batista Brito Pereira. j. em 04.02.2010. DJ 05.03.2010)[14]
“REINTEGRAÇÃO DEFICIENTE FÍSICO ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art. 93, caput, da Lei nº 8.213/91 estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo diploma, por sua vez, determina que: A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. O dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja satisfeita essa exigência. O e. Regional consigna que os reclamados não se desincumbiram do ônus de comprovar a admissão de outro empregado em condições semelhantes (deficiente físico), razão pela qual o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre, portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei. Recurso de revista não provido.” (TST. 4ª Turma. RR 5287.2001.008.09.00.5. Rel. Min. Milton de Moura França. j. em 17.11.2004. DJ 03.12.2004)[15]
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO REABILITADO. DISPENSA SEM CUMPRIMENTO DA NORMA INSERTA NO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ARTIGO 93 DA LEI 8.213/91. REINTEGRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. O parágrafo primeiro do artigo 93 da Lei 8.213/91 é taxativo ao estipular que a dispensa de trabalhador reabilitado só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante. Logo, sendo dispensado o reclamante sem que a empresa tenha contratado empregado substituto de condição semelhante, a dispensa é nula, devendo o empregado, em consequência, ser reintegrado ao emprego. Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST. 3ª Turma. AIRR 987.2008.741.04.40. Rel. Min. Horácio Senna Pires. j. 18.11.2009. DJ 04.12.2009)[16]
Se a empresa, mesmo com a dispensa da pessoa com deficiência ou reabilitada, não desrespeitar a proporção legal e provar tal fato em juízo, pois o ônus da prova lhe pertence, os pedidos de reintegração e de recebimento de salários serão julgados improcedentes.
No que tange à inserção social da pessoa com deficiência, sustenta Ricardo Tadeu Marques da Fonseca:
“Assinala-se, por importante, que a lei não pretende apenas inserir a pessoa com deficiência no interior da empresa. Pauta-se, ao contrário, pelo princípio da dignidade da pessoa, que consta como princípio normativo básico da Constituição para a interpretação das normas civis e trabalhistas. Busca, portanto, a inclusão no mercado de trabalho, inclusão produtiva, operosa, o que implica a necessidade de um profundo questionamento acerca da forma de inserção, a qual acarretará, sem sombra de dúvida, uma revisão paradigmática cultural sobre o estereótipo normalmente atribuído às pessoas com deficiência, o qual as desqualifica para o trabalho, sujeitas, a priori, à ótica da assistência social. O estereótipo em questão desconhece as potencialidades produtivas inerentes a qualquer pessoa com deficiência. Trata-se, assim, de limarem-se os arraigados elos do milenar paradigma da caridade excludente, e, assim, assumirem-se novas concepções, inaugurando rumos que descortinem a cidadania inclusiva.”[17]
Diante do exposto, seja pelo modelo proibitivo, já que constitui direito fundamental a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI, da Constituição Federal), seja pelo modelo das ações afirmativas consubstanciado também na obrigatoriedade da reserva de postos de trabalho e da contratação de substituto em condição semelhante, deve ser tutelada a dignidade da pessoa humana com deficiência.
Informações Sobre o Autor
Fábio Lucas Telles de Menezes Andrade Sandim
Juiz do Trabalho da 14ª Região, Titular da Vara do Trabalho de Epitaciolândia (AC). Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
