Sumário: Introdução; I MEDIDA DE SEGURANÇA, LEGALIDADE E GARANTISMO; 1.1 Os princípios garantistas auto-aplicáveis na medida de segurança; 1.2 Periculosidade versus culpabilidade; II MEDIDA DE SEGURANÇA, DIREITOS HUMANOS E HUMANISMO; 2.1 Onde reside a inconstitucionalidade na problemática. O prazo “ad infinitum”: realidade ou devaneio? CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Embora os direitos do internado não estejam previstos de forma clara e eloqüente no diploma criminal brasileiro, as Regras Mínimas para Tratamento dos Presos da Organização das Nações Unidas nos explicita que o sistema penitenciário não deve acentuar os sofrimentos já inerentes à pessoa do condenado. E como forma de obstar os excessos que acabam por comprometer a dignidade do cidadão condenado enfermo, torna-se irrefutável o debate dos direitos inalienáveis deste, devida sua situação particularíssima
Introdução
O Código Penal Brasileiro (CPB), em sua Reforma Penal de 1984, adotou o sistema vicariante, em que a imposição da pena é suprida pela aplicação da medida de segurança, ou seja, preconiza a aplicação da pena reduzida ou a substituição pela medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou sujeição a tratamento ambulatorial.
Referem-se somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, sendo estes últimos denominados “fronteiriços”, sofrendo pena ou medida de segurança, devendo ser considerada as circunstâncias pessoais deste. Se o estado pessoal demonstrar a possibilidade de tratamento mais intensivo, cumprirá medida de segurança; se caso o estado perturbador não se manifestar efetivamente no caso concreto, cumprirá a pena em conformidade com o delito praticado, com a respectiva redução, consoante o artigo 26, parágrafo único do Código Penal Brasileiro (CPB).
É cediço que a aplicação anexa de pena e medida de segurança ofende frontalmente o princípio do ne bis idem, pois é o mesmo cidadão que suporta as conseqüências de ambas finalidades pelo mesmo fato praticado.
Contudo, a natureza da medida de segurança não é propriamente “penal”, por não possuir um conteúdo punitivo. Não se deve, portanto, considerar como pena um tratamento médico ou a custódia psiquiátrica. As leis penais impõem um controle formalmente penal, e acabam por limitar drasticamente as possibilidades de liberdade da pessoa, impondo o seu cumprimento, nas condições fixadas e, cuja execução deve ser submetida e devidamente fundamentada pelos magistrados penais.
Pretende-se na apresentação dos capítulos, propor uma dimensão mais humanitária à medida de segurança e suprimir todo mandamento desumano que acabou por se tornar inconstitucional, equacionando sempre o Direito Penal à dignidade da pessoa humana.
1. MEDIDA DE SEGURANÇA, LEGALIDADE E GARANTISMO
Os princípios garantistas auto-aplicáveis na medida de segurança
As medidas de segurança devem estar submetidas ao princípio da reserva legal. Isso ocorre devido à finalidade preventiva conferida às medidas, devendo ser limitadas de algum modo, para não fazer do enfermo mental um indivíduo de pior condição que o mentalmente são que comete o mesmo delito. Assim está esculpido no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal (CF) e artigo 1º do Código Penal Brasileiro (CPB), onde todo cidadão tem o direito de saber antecipadamente a natureza e a respectiva duração das sanções penais a que está sujeito se violar a ordem jurídico-penal, vigendo também o princípio da anterioridade legal e da retroatividade da lei mais benigna, resultante do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal (CF).
Ferrajoli (1998, p. 452) nos ensina que
O princípio da mera legalidade que atua, conforme a fórmula nulla poena, nullum crimen sine lege, como norma de reconhecimento de todas as prescrições penais legalmente vigentes ou positivamente existentes, tem para o jurista o valor de uma regra meta-científica, tratando-se de uma regra semântica que identifica o direito vigente como objeto exaustivo e exclusivo da ciência penal, estabelecendo que somente as leis (e não a moral ou outras fontes externas) dizem o que seja reprovável.
Em consonância com esses princípios encontra-se o princípio da jurisdicialidade, do qual se extrai que qualquer que seja a espécie de medida de segurança, sua aplicação deverá ser determinada por autoridade judiciária.
Igualmente ocorre no princípio da proporcionalidade (poena debet commensurari delicto), para se evitar que as medidas de segurança possam resultar num meio desproporcionalmente grave em comparação com sua utilidade preventiva. A expressão “proporcionalidade” possui um sentido literal limitado, pois a representação mental que lhe corresponde é a de equilíbrio. Há nela a idéia implícita de relação harmônica entre duas grandezas. A proporcionalidade em sentido amplo, porém, envolve considerações sobre a adequação entre meios, fins e a sua utilidade para a proteção de um determinado ato. (BARROS, 1996, p. 71)
No tocante ao princípio da igualdade, deve-se ressaltar o valor da pessoa, pois o conjunto dos direitos fundamentais caracteriza a personalidade jurídica de cada indivíduo como pessoa ou cidadão. Sendo assim, nos direitos fundamentais, personalíssimos e indivisíveis, se ocorre sua falta ou injusta privação em desproveito de quem quer que seja, viola os valores da pessoa e, conseqüentemente de todas as demais pessoas. (FERRAJOLI, 1998, p. 825)
Por derradeiro, cabe ressaltar os princípios da humanidade e da intervenção mínima (ultima ratio). O primeiro, denota que todas as sanções ou medidas estatais devem ser executadas com o máximo respeito à dignidade da pessoa humana, pois cada homem não deve ser tratado como “meio” ou “coisa”, mas sempre como “fim” ou “pessoa”; enquanto o segundo, explicita que a duração da medida deverá ser indispensável para eliminar a periculosidade criminal do cidadão, sendo que, toda e qualquer medida qualitativa e quantitativamente supérflua, maior do que a suficiente para reprimir reações informais mais aflitivas, para o cidadão, é sempre consideradas lesivas para a dignidade da pessoa humana.
Respaldo existe quando se afirma que a medida de segurança tem natureza eminentemente preventiva, haja vista a restrição do castigo o mais que for possível, de sorte que não possa estender além do cidadão enfermo.
Para a absolvição do réu em razão da inimputabilidade e conseqüente aplicação de medida de segurança, não basta a prova de doença mental, visto indispensável o pressuposto de que tenha praticado um fato típico e ilícito punível. Assim, antes de indagar do elemento culpabilidade, a sentença deve apreciar e fundamentar a existência do fato típico, quer quanto à autoria, bem como a ocorrência ou não de cláusula de exclusão de ilicitude do fato, sendo nula a decisão que assim não procede, consoante o artigo 97 do Código Penal Brasileiro (CPB).
No tocante à medida de segurança, cabe ressaltar que sua preventividade compreende o efeito dissuasório mediato, conseguido por meio de instrumentos não-penais, alterando o cenário criminal: o espaço físico, atitudes do enfermo, rendimento do sistema legal, entre outros. (MOLINA, 2003, p. 397)
A moderna criminologia, ao explicitar a atual preventividade, destaca o lado humano, a aflitividade, os elevados custos pessoais e sociais deste doloroso problema, pois ressocializar aquele delinqüente enfermo, reparar o dano e prevenir o crime são objetivos de primeira grandeza, enfocando sempre as exigências adequadas de um Estado Democrático de Direito. Portanto, a asfixiante restrição da liberdade do cidadão, levantando-se a favor dos dogmas da anormalidade e natureza patológica e disfuncional em prol de políticas criminais agressivas e maximalistas, em nada restará de aproveitável para os processos de (res) socialização do cidadão enfermo.
Periculosidade versus culpabilidade
O principal fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade, enquanto que a medida de segurança funda-se tão-somente na periculosidade.
Periculosidade é um estado absurdamente subjetivo, mais ou menos duradouro, de anti-sociabilidade, tendo por base a anomalia psíquica do agente e sendo sugerida atenção especial médico-psicológica e psicopedagógica. (BITENCOURT, 2003, p. 682). Diferentemente, portanto, da perigosidade, pois esta evidencia ou resulta da prática do crime com perigo de reincidência, ou seja, é condizente à maior probabilidade de se delinqüir novamente, dando lugar à veemente suposição de persistente reatividade pelo crime.
São causas de inimputabilidade consoante a legislação criminal pátria: a doença mental, o desenvolvimento incompleto e retardado, a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (artigo 28, §1º do CPB), bem como a aplicação do artigo 19 da Lei 6368/76 para efeito de desintoxicação (réu inimputável em razão da dependência).
Dois são os tipos de periculosidade que o Código Penal Brasileiro prevê: (1) a presumida, se o sujeito for inimputável e (2) real ou judicial, quando se tratar de semi-imputável. Nesta última o magistrado deverá efetivamente constatar e fundamentar sua decisão caso o cidadão enfermo necessite de especial tratamento. A periculosidade, neste sentido, é o simples perigo para os outros ou para si próprio, e não o conceito de perigosidade, limitado à probabilidade da prática de crimes. (ZAFFARONI, 2004, p. 810)
Sob o título de doença mental estão abrangidos todos os casos de enfermidades mentais, tanto as doenças que afetam as funções intelectuais ou volitivas, como aquelas que se traduzem em manifestações orgânicas, v.g., as de caráter funcional ou psíquico. (MARQUES, 1999, p. 76)
Nítida é a diferenciação entre doença mental e perturbação da saúde mental. A primeira consiste em um processo patológico já instalado, enquanto a perturbação mental situa-se em um patamar bem menos grave que o primeiro, quando ao lado de manifestação própria da insanidade, persistem outras de simultânea higidez. (CROCE, 2004, p. 597)
Raitzin (apud CROCE, 2004, p. 599) aduz que a normalidade mental é considerada como conceito primacial dos conhecimentos psicológicos, e como uma realidade virtual do psiquismo, quando não se nota nenhum estigma mórbido ou sinais patológicos diferenciadores e identificadores das diversas constituições psicopáticas e síndromes características das moléstias mentais amplamente conhecidas. A inimputabilidade, portanto, é a incapacidade do cidadão enfermo apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciação.
A imputabilidade, por sua vez, não entendida como pressuposto da culpabilidade, mas elemento integrante desta (BITENCOURT, 2003, p. 305), é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender perfeitamente o caráter ilícito, pois como afirma Muñoz Conde (apud BITENCOURT, 2003, p. 306), quem carece desta capacidade de inimputável, por não possuir maturidade suficiente, ou por sofrer graves alterações psíquicas, não pode ser declarado culpado, não podendo ser responsabilizado penalmente, mesmo que sejam os atos típicos e ilícitos.
Assim, se restar comprovada a insanidade mental do cidadão enfermo, deverá este ser absolvido com base no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB), por ser isento de pena. Apresentando periculosidade, nos termos acima expostos, aplica-se-lhe medida de segurança detentiva de internação em manicômio judiciário.
Logo, sendo o cidadão inimputável, afastada está a culpabilidade e não a conduta típica e ilícita, pois o dolo se encontra no tipo, na ação, é elemento subjetivo do tipo, integrando a conduta. A localização do querer do resultado (dolo) resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade.
2. MEDIDA DE SEGURANÇA, DIREITOS HUMANOS E HUMANISMO
2.1 Onde reside a inconstitucionalidade na problemática. O prazo “ad infinitum”: realidade ou devaneio?
Segundo as normas legais penais, as medidas de segurança não possuem um limite, perdurando, quiçá, por toda a vida do cidadão enfermo se caso não advir uma perícia que indique a cessação da periculosidade do mesmo.
A lei penal não determina um prazo máximo de duração, e o prazo mínimo estabelecido, de um a três anos, é para a realização do primeiro exame de verificação da periculosidade. Logo, podem ter curtíssima duração, mesmo aquém do estabelecido na sentença, ou se prolongarem indefinidamente, se persistir a periculosidade.
Contudo, a resolução não é só aplicável às pessoas não culpáveis por incapacidade psíquica, sendo estendida a autores de delito por aquelas pessoas dotadas de culpabilidade diminuída e condenadas por delitos, para as quais se projeta uma diminuição de um a dois terços da pena.
Na fixação do prazo mínimo os critérios mais eloqüentes a que o magistrado deverá ater-se são àqueles condizentes à gravidade da anomalia mental, pois o inimputável deverá ser internado não para ser punido, mas sim para receber tratamento especial.
Ora, a medida de segurança, em hipótese alguma, poderá limitar e/ou restringir os direitos do cidadão enfermo, sob grave ameaça de conseqüências mais drásticas do que a mera aplicação de pena aos imputáveis.
Mezzaroba (2003, p. 59), nos aclara que o termo humanismo é um curso de pensamento voltado para o homem, advogando a defesa de comportamentos éticos e morais voltados à liberdade, fraternidade e tolerância entre os diferentes (estigmatizados) e à institucionalização dos direitos voltados ao respeito à dignidade humana e resguardo do bem-estar.
Assim, essa forma de humanismo contribuiu para o processo de constituição dos direitos da pessoa e suas espécies políticas e jurídicas (direitos humanos e fundamentais) em total integração, oportunizando a efetivação de uma teoria normativa do ordenamento jurídico, informando as normas que devem ser justificadamente reconhecidas pelo estado Democrático de Direito.
Como bem assinala Leal (apud Mezzaroba, 2003, p. 321)
Essa forma de encarar a questão dos direitos da pessoa humana, depois transportada para os direitos humanos e fundamentais, sem dúvidas, proporciona uma das bases importantes de assentamento dos objetivos pelos quais esta problemática obtém espaços políticos nos tempos atuais, a saber: (a) que os direitos humanos constituem também um conceito jurídico; (b) que os direitos humanos dizem respeito tanto ao homem como ao cidadão; (c) que os direitos humanos protegem o indivíduo que não está em conflito, necessariamente, com o Estado.
Não há, portanto, respaldo jurídico ou humanitário um cidadão enfermo, acometido de um grau de periculosidade, ficar ao alvedrio de um controle penal perpétuo, pois resta inconstitucional, a título de tratamento, a privação de liberdade perpétua, nos lindes do artigo 5º, inciso XLVII, alínea b da Constituição Federal (CF).
Ao inimputável a medida de segurança não deve ultrapassar a pena máxima cominada ao delito, ou a que foi substituída em razão da culpabilidade diminuída. (GOMES, 1993, p. 71). Para não se traduzir a medida em inconstitucional, igualando-se à prisão perpétua, essa resolução resta a mais sensata, pois seria o limite da intervenção estatal, a título de pena e medida.
Trata-se do entrelaçamento entre o princípio da legalidade, onde o cidadão enfermo tem o direito de saber, antecipadamente, qual o limite máximo da privação de sua liberdade e, conseqüentemente, do princípio da igualdade, não se podendo fazer do inimputável uma pessoa de pior condição que as demais.
Ressalta-se que as mais freqüentes violências, na execução da privação de liberdade, consoante a lição de Herkenhoff (1998, p. 40)
É o esmagamento de princípios constitucionais e legais, como o de igualdade de todos perante a lei, respeito à integridade física e moral do detento, individualização da pena, direito do preso ao trabalho, proibição de pena sem prévia cominação legal, proibição de pena que passa da pessoa do condenado e presunção de inocência.
Por fim, reserva deve-se ter quanto ao arbítrio dos peritos e dos magistrados ao decidir acerca da liberdade dos cidadãos enfermos. È indispensável que o laudo técnico declare, expressa, segura e fundamentalmente tal cessação de periculosidade, vez que não se pode admitir a mera presunção desta. Além disso, esse mesmo cidadão possui o direito de obter uma decisão sobre a cessação, sob pena de constrangimento ilegal quanto a sua liberdade de locomoção.
Havendo prova pericial devidamente fundamentada, o magistrado não poderá desprezá-la com base em considerações pessoais, até mesmo no decorrer do interrogatório, pois o juiz não deve pretender alegar a hipótese de insanidade mental mediante simples observação do cidadão enfermo. O mesmo ocorre quando dos exames anteriores e eventuais internações em hospital psiquiátrico em época anterior ao crime.
Ferrajoli (1998, p. 532) ao denotar a responsabilidade do magistrado no contexto atual, nos explica que
Os juízes são perseguidores exclusivos e solitários da verdade processual, sendo essa uma convenção necessária, exigida pelas garantais de certeza e pré-constituição natural do juiz, pela sempre necessidade de garantir veredictos não contraditórios e primar pelo valor da separação entre as funções repressivas e os cidadãos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Um dos fundamentos irrefutáveis dos direitos humanos é o próprio homem como sujeito de direitos. Nesse diapasão, a dignidade da pessoa humana encontra-se como um referencial amplo e móvel que pressupõe e alcança todo e qualquer homem na condição justificativa do desenvolvimento da própria existência.
Os direitos fundamentais são aqueles direitos cuja garantia é primordial para satisfazer o valor da pessoa e realizar-lhe a igualdade, pois esta consiste em identificar-lhe a esfera da tolerância e suas violações quanto à esfera do intolerável.
O artigo 99 do Código Penal Brasileiro (CPB) dispõe que o internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. O CPB prevê, portanto, duas espécies de medida de segurança, a saber: (a) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, tido por medida detentiva e; (b) tratamento ambulatorial, onde não há internação, mas tão-somente cuidados médicos à pessoa enferma com fins curativos.
Consoante o artigo 97 “caput” do referido diploma, o inimputável deve ser internado, ressalvado a hipótese em que o crime é punível com pena de detenção, quando é facultado ao magistrado submetê-lo a tratamento ambulatorial.
No tocante ao hospital de custódia e tratamento pode esta ser cumprida em outro estabelecimento adequado. Contudo, apesar da nova terminologia, na sociedade hodierna em nada mudou as condições físicas e internas dos famigerados manicômios judiciários, haja vista a “suposta” falta de recursos do Estado para construção de novos estabelecimentos.
No tratamento ambulatorial, a pena de detenção, per se, não é suficiente para a conversão da mesma. Necessário se faz de um exame minucioso e fundamentado das condições do cidadão enfermo para a constatação de compatibilidade (condições absolutamente favoráveis) com a medida em questão.
O tratamento ambulatorial, por sua vez, não é inalterável, vez que, em qualquer fase, o magistrado poderá determinar a internação se esta for para fins exclusivamente curativos. Essa internação deverá ficar a cargo dos especialistas em Medicina Psiquiátrica e não de acordo com a discricionariedade judicial.
A lei não nos reporta a um conceito real e preciso do que venha a ser estabelecimento adequado. Atualmente, os manicômios judiciários por somente possuírem características hospitalares, são considerados apropriados.
É notório que muitos presos se mantêm na prisão, mesmo que absolvidos, a espera indefinida de vagas em estabelecimento adequado, ofendendo frontalmente o primado da dignidade humana. Ante o caso, poucos magistrados, haja vista as reais impossibilidades de internamento por falta de vagas, dão solução mais sensata de determinar que o cidadão enfermo aguarde em liberdade vigiada, por aplicação analógica do artigo 178 da Lei 7210/84.
O cidadão enfermo não deve ficar recolhido em prisão comum sem um mínimo de assistência médica especial, pois o Estado só poderá exigir o cumprimento da medida de segurança de internação se estiver aparelhado para tanto. A falta de vaga, pala desorganização e omissão do Estado não justifica o desrespeito ao direito individual, sacrificando os direitos subjetivos inalienáveis, pois a finalidade do tratamento é aquele conveniente, em conformidade com as expectativas, quiçá mínimas, de todo ser humano, visando as medidas terapêuticas e pedagógicas com o fito de reabilitá-lo à vida social.
Informações Sobre o Autor
Tathiana de Melo Lessa Amorim
Advogada. Especialista em Direito Internacional e Penal (Universidade Federal de Goiás).
